Sentencia Contencioso-Administrativo 615/2025 Tribunal Superior de Justicia de Murcia . Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 138/2025 de 18 de diciembre del 2025

PRIMERO.- La sentencia apelada desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Ildefonso contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Murcia de fecha 28-02-2023, dictada en expediente n.º NUM000, por la que se desestima el recurso de reposición presentado contra la resolución de 7 de febrero de 2023 que acordaba la expulsión del territorio nacional del recurrente y la prohibición de entrada en España por tiempo de diez años, por estancia irregular, con imposición de costas a la parte demandante.

El argumento jurídico para desestimar la demanda se contiene en los fundamentos de derecho segundo a cuarto de la sentencia. El fundamento de derecho segundo contiene la Jurisprudencia sobre la aplicación del principio de proporcionalidad en materia de sanciones por estancia irregular. En el fundamento de derecho tercero se resuelve sobre la alegación de defectos formales. Así, sobre la falta de motivación dice:

"En primer lugar en cuanto a los motivos de forma, en concreto referido a la falta de motivación ciertamente, sería deseable que la Administración realizase un mayor esfuerzo en demostrar y probar de manera irrefutable y fehaciente la realidad de los hechos denunciados, con una prueba idónea y rigurosa sobre los elementos que determinan la tipicidad.

A pesar de ello y de que nos encontremos ante una motivación deficiente y generalizada fruto de las resoluciones de modelo que se aplican a supuestos como el presente, no supone, por ello, la ausencia de motivación ni de nulidad radical de la actuación administrativa, ya que el interesado ha tenido la posibilidad de realizar alegaciones en la vía administrativa y se le ha dado a conocer los motivos de la resolución, de manera que ninguna vulneración procedimental ha tenido lugar ni ninguna indefensión se ha producido al recurrente".

En cuanto a la inadecuación del procedimiento preferente, resuelve en estos términos: "(...)Dicho motivo debe ser desestimado por cuanto el hecho de que el recurrente se encontrara en situación de prisión provisional, no es suficiente para descartar el riesgo de incomparecencia, precisamente dado el carácter provisional de la medida de prisión acordada, sin que esta estuviera previsto un plazo concreto y determinado, concurriendo además, las circunstancias que se aprecian en el Fundamento siguiente en cuanto al fondo".

El fundamento de derecho cuarto resuelve sobre la aplicación del principio de proporcionalidad. Refiere los antecedentes policiales del demandante, que en el momento de la incoación se encuentra ingresado en la prisión de Sangonera la Verde (Murcia) por un Delito Contra los Ciudadanos Extranjeros y Tráfico Ilegal o Inmigración Clandestina; no tiene domicilio conocido ni aporta pasaporte que permita su correcta identificación. Expone las alegaciones de la parte demandante y argumenta"... sin embargo ninguna de dichas circunstancias han sido acreditadas, no consta que sea solicitante de asilo, ni circunstancias alguna de arraigo en nuestro país, ni pasaporte de identificación, ni volante de empadronamiento, por lo que atendidos los antecedentes de la resolución que se impugna, la existencia de indicios fundados de delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, que debe contener el Auto de Prisión Provisional, al amparo del artículo 503 de la LECrim , y por tanto constatado por su gravedad una amenaza real, actual y suficientemente grave, que afecta a un interés fundamental de la sociedad, según la doctrina sentada por el Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección 2ª en Sentencia de 26 de marzo de 2012, rec. 36/2012 y de 28 de febrero de 2013, rec 96/2012 , por lo que procede la desestimación de la demanda."

SEGUNDO.- La parte recurrente fundamenta su recurso de apelación en los siguientes argumentos, expuestos resumidamente:

1º) No se comparte el argumento de la sentencia de instancia relativo a la falta de motivación, máximo cuando la sentencia viene a reconocer que falta motivación. La Jurisprudencia exige motivación e individualización.

2º) En cuanto al segundo defecto formal, no está justificado que se siguiese el procedimiento preferente.

Como se puede comprobar, en el presente caso, el empleo del procedimiento preferente se fundó en la concurrencia de los motivos a), b) y c), y si tenemos en cuenta que la incoación del expediente data del 16/9/22, fecha en la que el Sr. Ildefonso se encontraba en prisión, y fue finalizado con la resolución de expulsión de 28/2/23, resulta evidente que no concurren ninguna de las circunstancias que el art. 63 prevé como habilitantes para seguir el procedimiento preferente en infracciones tipificadas en la Ley. Estando en prisión no había riesgo de incomparecencia ni de que tratara de evitar o dificultar su expulsión. A la fecha de juicio seguía en prisión.

3º) La sanción de expulsión es desproporcionada. Los antecedentes policiales no justifican la expulsión, conforme a la Jurisprudencia citada en la propia sentencia. Carece de antecedentes penales y está identificado. Sus datos personales constan tanto en las actuaciones judiciales como las policiales, en tanto que la carencia de domicilio conocido no justifica una sanción de expulsión. No concurre circunstancia alguna distinta a la estancia irregular, ya que el resto no pueden ser apreciadas como agravantes al no concurrir los requisitos legales y jurisprudenciales para ello.

4º) Debe ser revocado el pronunciamiento relativo a la imposición de costas procesales.

Termina solicitando que, previos los trámites legales "...se acuerde dictar Sentencia de conformidad con lo manifestado e interesado en el cuerpo del mismo, estimando el recurso y acordando dejar sin efecto la Sentencia impugnada, anulando la resolución de la Delegación de Gobierno por la que se desestimaba el recurso de reposición contra la resolución de expulsión y prohibición de entrada en España por un periodo de diez años; alternativamente se reduzca dicho periodo de prohibición en atención al principio de proporcionalidad; se revoque las costas impuestas sin perjuicio de la expresa imposición de costas a la parte contraria."

TERCERO.- Por la Abogacía del Estado, se efectúa oposición al recurso de apelación al entender, expuesto resumidamente, que tanto la sentencia como la resolución administrativa recurrida han valorado adecuadamente las circunstancias del recurrente y han justificado la procedencia de la sanción de expulsión, no vulnerando el principio de proporcionalidad. El apelante carece de arraigo en España. Cita, entre otras, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Valladolid) 228/2017, de 21 de febrero; la Sentencia del TJUE de 8/10/20 (asunto C-568/2019) en materia de extranjería (Multa-Expulsión); la Sentencia nº223/2020 dictada el 9-Octubre-2020 en la Apelación 6/2019 por la Sección Primera de la Sala C-A del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha y la Sentencia del Tribunal Supremo de 17/3/2021.

CUARTO.- Comenzando por el motivo formal relativo a la falta de motivación de la resolución administrativa recurrida, la Sala no comparte el contenido de la Sentencia de instancia cuando dice "A pesar de ello y de que nos encontremos ante una motivación deficiente y generalizada fruto de las resoluciones de modelo que se aplican a supuestos como el presente, no supone, por ello, la ausencia de motivación ni de nulidad radical de la actuación administrativa...".No se comparte esta afirmación, si bien se coincide con la sentencia de instancia en cuanto a que no concurre defecto formal por falta de motivación.

De la lectura de la resolución administrativa recurrida se desprende que está correctamente motivada con referencia al caso concreto. Se refieren los antecedentes policiales del demandante y también los judiciales, estando ingresado preso preventivo, identificando la pieza de situación del procedimiento judicial. Añade que se encuentra en situación irregular, no tiene pasaporte que permita su identificación y nacionalidad, careciendo de domicilio conocido. Tampoco consta acreditada ninguna de las circunstancias previstas en el artículo 5 y 6 de la Directiva sobre retorno; ni de qué medios cuenta para afrontar su estancia en España. Tras exponer estas circunstancias personales, cita la jurisprudencia aplicable, con especial referencia a la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021 recaída en el recurso de casación número 2870/2020, que era la Jurisprudencia que se venía aplicando cuando se dictó la resolución administrativa sancionadora.

La resolución administrativa está suficientemente motivada. Expresa con claridad el hecho que motiva la expulsión, esto es, estancia irregular al carecer de documentación expedida por las Autoridades españolas que autorice su estancia en España. Añade las circunstancias del sancionado que se consideran desfavorables, así como la ausencia de motivos que justifiquen la no devolución. Se da estricto cumplimiento a la necesidad de motivación de las resoluciones administrativas en general, del artículo 35 de la ley 39/2015 , LPACAP, y del artículo 90 del mismo texto legal, relativo al contenido de resoluciones sancionadoras.

Respecto al segundo defecto formal, la inadecuación del procedimiento,por haberse seguido el procedimiento preferente, el motivo de apelación debe ser igualmente desestimado.

El art. 234 del Reglamento de Extranjería aprobado por R.D. 557/2011 dispone: "Supuestos en que procede el procedimiento preferente.

La tramitación de los expedientes en los que pueda proponerse la expulsión se realizará por el procedimiento preferente cuando la infracción imputada sea alguna de las previstas en las letras a ) y b) del artículo 54.1, así como en las letras d) y f) del artículo 53.1 y en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero .

Asimismo, se tramitarán por el procedimiento preferente aquellas infracciones previstas en la letra a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

a. Riesgo de incomparecencia.

b. Que el extranjero evite o dificulte la expulsión, sin perjuicio de las actuaciones en ejercicio de sus derechos.

c. Que el extranjero represente un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional."

En este caso, al incoar el procedimiento sancionador se hace constar que el interesado carece de domicilio habitual y no presenta pasaporte. Respecto a su verdadera identidad solo constan los datos de filiación que él mismo ha facilitado. De hecho, le constan dos identidades diferentes, aun cuando el nombre y apellido sea parecido. Además, estaba preso preventivo por un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros y tráfico ilegal o inmigración clandestina. Si bien se encuentra preso preventivo por este delito, en atención a la naturaleza del delito se desconoce cuánto tiempo pueda estar en prisión preventiva, pudiendo pasar a la situación de libertad provisional en cualquier momento. Por tanto, residiendo de forma irregular, no estando identificado y con el antecedente policial y judicial referido, existe riesgo de incomparecencia o de que trate de evitar o dificultar la expulsión. En atención a lo expuesto es ajustado a Derecho elegir el procedimiento preferente, igualmente previsto para este supuesto en el art. 63 de la Ley de Extranjería, L.O. 4/2000.Por otro lado, el procedimiento preferente seguido no le ha ocasionado indefensión, ya que pudo presentar alegaciones y aportar, de ser el caso, la documentación acreditativa de su arraigo social y familiar en España.

QUINTO.- Sobre el principio de proporcionalidad.

Respecto a la posible imposición de sanción de expulsión, la doctrina fijada por la STJUE de 8 de octubre de 2020, recaída en el asunto C-568/19, que resuelve una cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, fija como doctrina que "La Directiva 2008/115 /CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes".

Esta sentencia del TJUE, cuando no existan circunstancias agravantes, conlleva a la aplicación de la doctrina jurisprudencial vigente antes de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Cuarta de 23 de abril de 2015, que viene a resolver una decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco y cuyo objeto es la interpretación de los artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, de la Directiva 2008/115 /CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008. La Directiva 2008/115/CE no es aplicable de forma directa al Administrado si le es desfavorable,o dicho de otro modo.". la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes".

Posteriormente, nuestro Tribunal Supremo ha matizado y corregido la aplicación del principio de proporcionalidad en materia de imposición de sanciones a extranjeros por estancia irregular, en sentencia de 18 de septiembre que 2023, recurso 1537/2022, resolución 1141/2023de la Sección quinta, que toma en especial consideración la STJUE de 3 de marzo de 2022, asunto C-409/2020, que resuelve una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE , por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 1 de Pontevedra mediante auto de 20 de agosto de 2020. El Tribunal Supremo muestra conformidad con la interpretación del Juzgado de Pontevedra y, en consecuencia, sienta doctrina jurisprudencial en estos términos:

DÉCIMO.- Respuesta a la cuestión casacional.

En el auto de admisión se nos interpela para que demos respuesta a la siguiente cuestión casacional: "si, conforme la interpretación dada por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 -asunto C-568/19 - a la Directiva 2008/115 /CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , la expulsión del territorio español es la sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en la conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero o si, por el contrario, la sanción principal es la multa siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular, teniendo en cuenta también la eventual incidencia en la cuestión de la posterior sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 2 de marzo de 2022 -asunto C-409/20 -."

(..)

Finalmente debemos hacer unas consideraciones sobre el posicionamiento de nuestra Sala expresado en el fundamento cuarto de la sentencia de 15 de marzo de 2022, recurso 6695/2020 ,que se mostró crítico con el posicionamiento de la STJUE de 2022 por ser tributario de un marco normativo nacional que no se compartía.

Este posicionamiento lo matizamos en esta sentencia.

En primer lugar, con fundamento en el principio de interpretación de las normas nacionales conforme a las Directivas. Principio en virtud del cual, como recuerda la STJUE de 14 de mayo de 2020, asunto C-615/2018 ,el órgano jurisdiccional nacional está obligado a dar al Derecho interno, en la medida de lo posible, una interpretación conforme con las exigencias del Derecho de la Unión, es inherente al régimen de los Tratados, en la medida que permite que órgano jurisdiccional nacional garantice, en el marco de sus competencias la plena efectividad del Derecho de la Unión al resolver el litigio que conozca. En nuestra sentencia de 17 de marzo de 2021, recurso 2870/2020 ,se razonó ampliamente sobre la aplicación de este principio.

En segundo lugar, porque pese a que el art. 28 de nuestra Ley de Extranjería no fije un plazo para la salida obligatoria, ni arbitre medios para su ejecución, como se decía en la sentencia, ninguna norma impide que la Administración en el propio procedimiento sancionador en el que decida la imposición de una multa, una vez constatada la situación irregular sin apreciación de circunstancias agravantes, concrete el mandato legal del art. 28 y fije un plazo para su cumplimiento voluntario. Es más, el art. 24 del Reglamento de Extranjería de 2009contempla expresamente que la resolución administrativa que constate la falta de autorización para encontrarse en España del extranjero contenga la advertencia al interesado de la obligatoriedad de su salida del país. Y aunque no se refiere expresamente a un procedimiento sancionador en la relación ad exemplumque contempla este artículo en modo alguno lo excluye.

En tercer lugar, porque la estancia irregular del extranjero constituye una infracción continuada mientras perdure, de manera que una vez abierto el procedimiento sancionador e impuesta una multa con el apercibimiento de la salida obligatoria, si esa salida no se produce voluntariamente y se mantiene la situación nada impide la apertura de un nuevo procedimiento sancionador que puede terminar en sanción de expulsión. El art. 63.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas ,permite la apertura de un nuevo procedimiento sancionador por hechos o conductas tipificadas como infracciones en cuya comisión el infractor persista de forma continuada, en tanto haya recaído una primera resolución sancionadora, con carácter ejecutivo. Abunda en esta conclusión el art.24.2 del Reglamento que establece que cuando la salida obligatoria no se materializa en el plazo establecido en la resolución administrativa procede la remisión a lo previsto para los supuestos a que se refiere el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero ,es decir a la apertura de un procedimiento sancionador.

En cuarto lugar, porque el mandato del art. 28 de la Ley de Extranjería excluye la posibilidad de que la imposición de una multa por estancia irregular legalice la situación del extranjero a partir de ese momento, de manera que este ya no tenga la obligación de salir ni pueda ser expulsado si no lo hace. Esa interpretación sería, además, radicalmente contraria a la Directiva de retorno, como se encargó de señalar la STJUE de 23 de abril de 2015, C-38/14, (asunto Zaizoune ),máxime cuando otras interpretaciones son posibles y conformes con dicha Directiva. Abunda en lo anterior el art.24.2 del Reglamento que establece que cuando la salida obligatoria no se materializa en el plazo establecido en la resolución administrativa se aplique lo previsto para los supuestos a que se refiere el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero .

En quinto lugar, tampoco constituye obstáculo a la interpretación que estamos sosteniendo el argumento de que siendo necesario el procedimiento ordinario para la imposición de la sanción de expulsión por estancia irregular, los plazos establecidos para dicho procedimiento sumados a los que se establezcan para la salida obligatoria excederían lo previsto sobre plazos para el retorno establecidos en la Directiva para que ésta no pierda su efecto útil. Este argumento no tiene en cuenta que la Administración debe procurar el efecto útil de la Directiva a cuyo efecto puede acordar, en el ejercicio de su discrecionalidad, los plazos mínimos establecidos respetando el conjunto de principios y garantías establecidas para el procedimiento de retorno y que permite modular cuando es preciso los plazos establecidos.

Llegados a este punto y con arreglo a lo razonado en los anteriores fundamentos, la respuesta a la cuestión casacional en relación con el alcance de la STJUE de 8 de octubre de 2020, C-568/19 ,teniendo en cuenta también la incidencia en la cuestión de la posterior sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 2 de marzo de 2022 -asunto C-409/20 -,es la siguiente:

"Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la imposición de la sanción de multa o la sanción de expulsión, siendo preferente la primera cuando no concurran circunstancias que, con arreglo al principio de proporcionalidad, justifiquen la expulsión.

Segundo, que cuando la decisión consista en la imposición de una multa, la resolución administrativa que la imponga debe contener una orden de salida de cumplimiento voluntario que concrete el mandato contenido en el art. 28.3.c) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , y en la Directiva 2008/115 /CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

Tercero, que en ejecución de lo acordado los plazos que se establezcan para la salida efectiva del territorio nacional, sin perjuicio de las excepciones que se establecen en nuestro ordenamiento y en la Directiva, deben ser prudentemente limitados en el tiempo, dentro de los márgenes de los que dispone la Administración, a los efectos de no privar a la Directiva de su efecto útil.

Cuarto, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Quinto, que por tales circunstancias de agravación han de considerarse las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación".

Conforme a esta Jurisprudencia, la estancia irregular en nuestro País debe ser sancionada de forma preferente con sanción de multa y, a su vez, la resolución administrativa que imponga la multa debe contener una orden de salida de cumplimiento voluntario concediendo plazo para ello. Para la imposición de sanción de expulsión, que a su vez comprende la decisión de retorno y su ejecución, se exige la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada.

Además, esta STSJ de 18 de septiembre de 2023 expone los posibles hechos apreciables como agravantes en su fundamento de derecho octavo, en estos términos:

"OCTAVO.- El juicio de proporcionalidad. Las circunstancias que son de agravación y las que no lo son.

Dada la relevancia del juicio de proporcionalidad para la elección de la sanción a imponer a la infracción de encontrarse un extranjero irregularmente en territorio español ( art. 53.1. a) de la Ley de Extranjería ),conviene hacer recordatorio de las circunstancias que la jurisprudencia ha considerado de agravación para justificar la imposición de la sanción de expulsión y aquellas otras que ha estimado que no lo justifican.

Circunstancias de agravación.

Es cierto que es difícil establecer prima facieun catálogo cerrado de esas circunstancias agravantes, por la casuística existente, por lo que hemos señalado que será la motivación y el examen concreto de las circunstancias que concurren en cada caso cuando podrá justificarse, conforme al indicado principio de proporcionalidad, dicha decisión de imponer preferentemente la sanción de expulsión y no la de multa.

Profundizando sobre este último aspecto, la STS nº 732/2023, de 5 de junio, rec 3424/2022 ,razona que los Tribunales, al revisar la resolución de expulsión, pueden revisar también el juicio de ponderación de las circunstancias que puedan justificar la orden de expulsión, conforme al material probatorio que obre en las actuaciones, tanto en el proceso como en su expediente.

No obstante, en cuanto a las concretas circunstancias que viene apreciando nuestra jurisprudencia y que permiten justificar, en base al principio de proporcionalidad, cuando procede decretar la expulsión, cabe enumerar no solo las expresamente referidas en la STS n º 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020 ,sino igualmente algunas otras que también han sido apreciadas por la jurisprudencia.

Ha de señalarse en primer lugar la de encontrarse el extranjero en situación irregular sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008 ).En relación con este supuesto, la STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, rec. 270/2022 ,ha precisado que: "la falta de documentación como circunstancia agravante ha de ponerse en relación con las dificultades para la correcta identificación del interesado, que impidan conocer su identidad, origen y demás circunstancias personales, comprometiendo la tramitación del procedimiento (...) [Como hemos razonado en la sentencia de 27 de abril de 2022 (rec. 2958/21 ),si bien la falta de una inicial presentación de documentación e identificación del interesado puede justificar la aplicación del procedimiento preferente, si con posterioridad se aporta y acredita la existencia de tal documentación desaparece como tal causa de agravación a efectos de la adopción de la decisión de expulsión".

Se añade a la situación de carecer de documentación, la circunstancia de ignorar por esa ausencia no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007 ; 14 de junio de 2007 ;y de 5 de junio de 2007 ).En relación con esta circunstancia, lo cierto es la jurisprudencia también apreció como agravante únicamente la de ignorarse cuándo y por donde se efectuó la entrada en España, STS de 28 de febrero de 2007, recurso 10263/2003, ratificando este criterio la más reciente STS de 12 de enero de 2022, recurso 7746/2020 ,-FD 3º párrafo penúltimo-.

También se ha venido considerando circunstancia de agravación no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria ( sentencia de 22 de febrero de 2007 ).Esa misma consideración se atribuye a la constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, invocando una nacionalidad falsa ( STS de 8 de noviembre de 2007, rec. 2448/2004 );relacionada con la cual, también se ha apreciado como agravante la de disponer de documentación identificativa falsa ( SSTS de 25 de octubre de 2007, rec. 2260/2004 ,y de 27 de mayo de 2008, recurso 5853/2004 ).

Nuestra STS de 4 de octubre de 2007, recurso 2244/2004 ,apreció la agravación al constar una prohibición de entrada.

En otras ocasiones ( STS nº 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020 )hemos utilizado, como criterio interpretativo, los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo, de la LOEX al regular el procedimiento preferente: Cuando el extranjero en situación irregular constituya "un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional", cuando es previsible que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, y cuando exista riesgo de incomparecencia. Ahora bien, no cabe concluir sin más que la incoación del procedimiento preferente por alguna de esas circunstancias sea por sí solo justificador de la proporcionalidad de la expulsión; se requiere, por el contrario, y como sucede con las restantes circunstancias o factores de agravación, su valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, como tal circunstancia justificadora de la proporcionalidad de la expulsión.

La existencia de antecedentes penalestambién constituye una circunstancia de agravación que justifica la proporcionalidad de la medida de expulsión, y así se refleja en multitud de sentencias posteriores a la de 17 de marzo de 2021 ,por ejemplo, en la STS nº 252/2022, de 28 de febrero, rec 7671/2020 ,- FD 7º-; aunque, como precisa la STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, rec 270/2022 ,no basta una mera referencia genérica a su existencia, como seguidamente detallaremos.

Más específicamente, en relación con la cuestión de los antecedentes policiales,cabe precisar que la jurisprudencia ha experimentado una evolución: ciertamente ha habido sentencias de esta Sala que consideraron suficiente la mera constancia de antecedentes policiales, pero la STS de 29 de septiembre de 2006 (recurso 5450/2003 )señaló un cambio de criterio, pues sostuvo el que posteriormente aparece mantenido a lo largo del tiempo -multitud de sentencias de 2007-, al decir: "(...) Si la Administración sancionadora quiere fundar en esas actuaciones policiales o judiciales la expulsión que decreta (en lugar de la multa) ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo, pues en otro caso seguirá siendo inmotivada la elección de la expulsión, que es lo que ocurre en el caso de autos.(...).", criterio que, como hemos visto, es el que actualmente se mantiene.

Respecto de la carencia de domicilio conocidoaparece meramente enumerada entre las posibles circunstancias agravatorias o negativas en la STS nº 750/2021, de 27 de mayo, rec. 1739/2020 ,y otras posteriores que transcriben o recogen su contenido - entre otras, SSTS nº 12/2022, de 12 de enero, rec. 7746/2020 , nº 65/2022, de 26 de enero, rec. 5003/2020 , nº 161/2022, de 9 de febrero, rec. 5952/2020 ,...-, sin que su posible apreciación como única circunstancia agravante justificadora de la expulsión haya sido objeto de un estudio en profundidad. Por contra, la STS nº 252/2022, de 28 de febrero, rec. 7671/2020 -FD 7º- parece rechazar que constituyan circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada las de que la recurrente "(...) se encontraba en nuestro país de forma irregular, sin haber regularizado su situación y sin haber obtenido prórroga de estancia o permiso de trabajo o residencia, careciendo de arraigo y de domicilio conocido (...)".

Circunstancias que no son de agravación.

Resulta relevante también reseñar distintos pronunciamientos jurisprudenciales que, de forma reciente, han precisado que algunas circunstancias aducidas por la Administración no pueden ser consideradas agravantes a efectos de justificar la proporcionalidad de la expulsión (especialmente, SSTS nº 208/2022, de 18 de febrero , 5883/2020 ,y nº 528/2022, de 4 de mayo, rec. 3881/2021 ,que se remite a la anterior).

En este sentido, el hecho de no haber constancia de haberse solicitado una prórroga de estancia o un permiso de residencia una vez transcurridos 90 días de permanencia en territorio español, no es circunstancia agravante. Tampoco es circunstancia de agravación la falta de constancia de tener arraigo familiar en España, pues de existir constituiría, más bien, un dato a valorar positivamente. La misma consideración tiene la no constancia de arraigo social aisladamente considerado o la falta de cobertura de la asistencia sanitaria.

Finalmente, nuestra jurisprudencia ha señalado que las circunstancias previstas en los artículos 5 y 6.2 a 5 (DECIR) de la Directiva 2008/115/CE no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad ( STS nº 1363/2019, de 15 de octubre, rec. 1629/2018 ),ni puede confundirse su falta de concurrencia con la apreciación de circunstancias de agravación de la estancia irregular que justifiquen la sanción de expulsión ( STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022 ),pues operan como excepciones a la ejecutividad de la medida de expulsión del extranjero en situación irregular, excepciones que han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente ( SSTS nº 492/2022, de 27 de abril, recurso 2958/2021 ), nº 1125/2022, de 14 de septiembre, recurso 7218/2021 , y nº 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022 )."

Hasta aquí la Jurisprudencia aplicable.

En nuestro caso, la sentencia de instancia refiere los motivos de agravación expuestos en la resolución administrativa recurrida. En el recurso de apelación se viene a decir que no concurren en el apelante circunstancias desfavorables, más allá de la estancia irregular. No es así. Como expone la Sentencia apelada, el recurrente se encontraba ingresado en prisión en el momento de iniciarse el expediente administrativo. Consta en el expediente administrativo una copia del mandamiento de prisión emitido por el Juzgado de instrucción número dos de Cartagena, por delito contra derechos de los ciudadanos extranjeros, Diligencias previas 722/2022. No solo tiene antecedentes policiales, también está ingresado preso preventivo. Esto supone que un órgano judicial ha valorado los indicios de criminalidad existentes y ha considerado que por las circunstancias concurrentes en el investigado procedía su ingreso en prisión provisional. A ello se une que carece de pasaporte que acredite su identidad, desconociéndose también por este hecho su modo de entrada en España. No tiene domicilio, ni ningún tipo de arraigo en España, por lo que concurren los antecedentes negativos previstos por la Jurisprudencia para imponer sanción de expulsión y no de multa. Procede, en consecuencia, desestimar el recurso de apelación respecto a la argumentación referida a la vulneración del principio de proporcionalidad por imponer sanción de expulsión y no de multa.

Ahora bien, sí que procede apreciar vulneración del principio de proporcionalidad respecto a la extensión temporal de la prohibición de entrada, impuesta en el máximo de diez años. Debemos analizar si la extensión temporal de la prohibición de entrada es ajustada a Derecho, en atención a la concurrencia de las circunstancias personales del recurrente, y al amparo del art. 58 de la LO 4/2000 de Extranjería que, tras la reforma de la LO 2/2009, prevé que la expulsión lleve consigo la prohibición de entrada en territorio español durante un periodo máximo de 5 años, en consideración a las circunstancias que concurran en cada caso y su vigencia, y que excepcionalmente la duración de la prohibición pueda alcanzar los 10 años cuando el extranjero suponga una amenaza grave para el orden público, la seguridad pública, la seguridad nacional o para la salud pública. En este caso, el demandante tiene antecedentes policiales y está preso preventivo, pero no tiene antecedentes penales. De la detención y situación de preso preventivo no cabe inferirse sin más que suponga una amenaza grave para el orden público para excepcionalmente fijar la prohibición de entrada en el máximo posible de diez años, de modo que la extensión temporal de la prohibición de entrada vulnera el principio de proporcionalidad y debe reducirse, considerando adecuado imponer tres años, en el grado medio del artículo 58. 1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

En consecuencia, el recurso de apelación debe ser estimado parcialmente, revocando la sentencia de instancia en este concreto punto. Entrando a conocer de la demanda, procede estimar parcialmente la demanda, considerando ajustada a Derecho la sanción de expulsión impuesta, si bien reduciendo la prohibición de entrada en territorio nacional a tres años.

Procediendo la estimación parcial del recurso de apelación, en aplicación del artículo 139 LJCA, no procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas, tanto en primera instancia como en apelación.

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,