Sentencia Contencioso-Administrativo 531/2024 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 429/2023 de 19 de noviembre del 2024

PRIMERO.- Objeto del proceso

La parte demandante interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Álava de 14 de febrero de 2022. Mediante este acto administrativo se ratificó en reposición la desestimación de su solicitud de autorización de residencia como familiar de ciudadano de la Unión Europea.

La sentencia nº 138/2023, de 5 de julio, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Vitoria-Gasteiz, desestimó la demanda, por lo que la parte actora ha interpuesto el presente recurso de apelación. En el recurso se pide la revocación de la sentencia dictada y el reconocimiento del derecho a la autorización de residencia permanente.

La Administración del Estado se ha opuesto a la estimación del recurso.

SEGUNDO.- Sentencia de instancia

La sentencia hace constar que "la Resolución de fecha 14 de febrero de 2022 concluía, en vista de la documentación obrante en el procedimiento, que la recurrente no aportaba ningún documento que acreditara que la ciudadana de la Unión Europea, durante el año previo a la fecha de entrada en nuestro país, le remitiera remesas en cuantía suficiente para sufragar los gastos básico. También señalaba que la ciudadana europea, desde el año 2012, percibe la renta de garantía de ingresos que el Servicio Vasco de Empleo otorga a quien carece de ingresos para costear sus gastos de subsistencia; de lo cual se deduce que esta ciudadana no ha dispuesto de los recursos necesarios para mantener a la interesada durante su residencia en el país de origen. Finalmente, no resultaba acreditado que la solicitante cuente con un seguro de enfermedad que le proporcione una cobertura similar a la que ofrece nuestro Sistema Nacional de Salud. Efectivamente, de un examen pormenorizado del expediente, así como de la prueba practicada resulta que únicamente obran dos remesas de dinero enviadas por la hija reagrupante a la recurrente, a saber, el día 15/03/2021, por importe de 45 euros y el día 17/04/2021 por importe también de 45 euros (documento 4.11 de la demanda) siendo el resto de remesas que obran en actuaciones enviadas por el hijo de la recurrente que reside en Estados Unidos, Leonardo, y además, gran número de ellas son de fecha posterior a la entrada de la recurrente en nuestro país, que tuvo lugar el día 10/07/2021 (folio 2 del expediente) y tienen como destinataria a la hija reagrupante, Isabel, y no a la propia recurrente, por lo que no se acredita la necesidad de que la recurrente tenga que venir a vivir a España, precisamente por su dependencia económica de su hija, en definitiva, que la madre viva a cargo de su hija, en el sentido de que la subsistencia de aquélla dependa de éste. A ello se une que, tal y como reconoce la propia demanda y así se recoge en las actuaciones recurridas, la hija reagrupante es perceptora de la RGI, percibiendo un salario de 200 euros y de 320 euros como empleada de hogar en dos domicilios, de donde se colige con naturalidad que la citada familiar reagrupante no dispone de medios económicos suficientes para hacerse cargo de la recurrente, necesitando también de los giros que su hermano Leonardo le hace para ayudar en el cuidado de su madre, tal y como reconoce en su escrito de demanda. Finalmente, no resulta acreditado que la solicitante cuente con un seguro de enfermedad que le proporcione una cobertura similar a la que ofrece nuestro Sistema Nacional de Salud y que evite que sea una carga para el sistema nacional de salud, motivo por el cual también en este extremo hemos de concluir que no se da cumplimiento al citado requisito, siendo la finalidad del art. 7.1 del Real Decreto 240/2007 la de evitar que el familiar extracomunitario suponga una carga para la asistencia social en España (en este sentido la STC 42/2020, de 9 de marzo).

Por todo lo anteriormente expuesto, la sentencia apelada procede a la íntegra desestimación del recurso interpuesto y a la confirmación de la resolución recurrida, por reputar la misma ajustada a derecho.

TERCERO.- Recurso de apelación

El recurso, sobre la base de una sentencia de primera instancia que cita y transcribe, sostiene que "la sentencia recurrida infringe la interpretación jurídica del art. 8 efectuada por parte de nuestro Tribunal Supremo, así como por parte del TJUE, en el que, se flexibiliza el término de "familiar a cargo", para el caso de los ciudadanos europeo, pasando a ser no un concepto meramente económico, sino que el mismo tiene un concepto emocional y familiar".

Añade que "en este caso ha quedado debidamente acreditado, la dependencia emocional" de la demandante respecto de su hija, ciudadana española. "Es una ciudadana de Colombia, que tuvo que regresar a su país, y una vez allí, estaba sola y no tenía ayudas de su gobierno suficientes para sobrevivir, pudiendo hacerlo únicamente gracias, a las remesas que sus hijos le mandaban. Queda demostrado que Dª Zulima, cuenta con 75 años, y quiere estar al lado de su hija, en España, donde la identidad en el idioma, le hace sentirse más cómoda, que si tuviera que ir a vivir con su otro hijo que vive en USA, donde desconoce el idioma. Ese es precisamente el valor emocional, que debe de ser tenido en cuenta, independientemente, de que su hija, pueda en un momento dado, estar percibiendo ayudas económicas, ya que no debemos olvidar que la misma, ya es ciudadana española, y consecuentemente, no debe de ser discriminada, y de igual modo, que el estado, protegería a cualquier ciudadano español de nacimiento, que tuviera en su domicilio a sus padres, debe en este caso, ser igualmente protegido, ya que en caso contrario se estaría atentando contra su derecho a la igualdad".

CUARTO.- Oposición al recurso

La Administración del Estado se ha opuesto al recurso de apelación, remitiéndose a los razonamientos de la sentencia apelada.

QUINTO.- Régimen jurídico aplicable a la solicitud que revisa la sentencia apelada

Dispone el art. 2 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo:

Artículo 2. Aplicación a miembros de la familia del ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

El presente real decreto se aplica también, cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos previstos por éste, a los familiares de ciudadano de otro Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él, que a continuación se relacionan:

(...)

d) A sus ascendientes directos, y a los de su cónyuge o pareja registrada que vivan a su cargo, siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o separación legal, o se haya cancelado la inscripción registral de pareja.

Como hemos reiterado en diversas ocasiones, y recientemente en la STJPV nº 120/2024, de 5 de marzo (recurso: 836/2022) el artículo 2 bis del RD 240/2007, introducido por el Real Decreto 987/2015, de 30 de octubre reconoce el derecho a la reagrupación por los ciudadanos de la UE de los miembros de la familia extensa no incluidos en el artículo 2, que en el país de procedencia estén a su cargo o vivan con él, miembros de la familia extensa cuyo reagrupamiento con anterioridad al RD 987/2015 se regía por el régimen general de extranjería.

El concepto de familiar a cargo a los efectos del reagrupamiento por ciudadanos de la Unión Europea de miembros de la familia extensa alude a una situación de hecho que se caracteriza por que el titular del derecho de residencia garantiza los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia a reagrupar.

Así se deduce del preámbulo del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (en adelante, RD 240/2007), del siguiente tenor literal:

"El concepto de "estar a cargo" es un concepto jurídico indeterminado delimitado por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), en relación con la situación del ascendiente, en asuntos como c-316/85, Lebon ( sentencia de 18 de junio de 1987 ) y c-1/05 , Jia (sentencia de 9 de enero de 2007 ), o la más reciente sentencia de 16 de enero de 2014 en el asunto c-423/12 , Reyes. Para el TJUE la calidad de miembro de la familia "a cargo" se deriva de una situación de hecho caracterizada por el hecho de que el ciudadano de la Unión o su cónyuge garantizan la tenencia y disponibilidad de recursos económicos suficientes para la subsistencia del miembro de la familia.

Esta delimitación de la noción de familiar a cargo ha sido asumida por el propio Tribunal Supremo en sentencias tales como la STS 8359/2011 de 22 de noviembre , STS 1883/2012 de 23 de marzo o STS 8826/2012 de 26 de diciembre . En todas ellas se recoge la noción consolidada por el TJUE e inciden que "para determinar si (... están a cargo de éste, el Estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de las circunstancias económicas y sociales, no están en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas. La necesidad de apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia de dichos ascendientes en el momento en que solicitan establecerse con el ciudadano comunitario"."

El concepto ha sido perfilado por la STJUE de 16 de enero de 2014 (Asunto C-423/12), de la que se infiere:

a) que debe probarse que existe una situación de dependencia real en la que el ciudadano de la Unión Europea presta el apoyo material para cubrir sus necesidades básicas;

b) no es necesario determinar los motivos de la dependencia ni las razones por las que recurre a ese apoyo;

c) que el hecho de que el ciudadano de la Unión Europea proceda regularmente durante un periodo considerable al pago a dicho descendiente de una cantidad de dinero necesaria para que cubra sus necesidades básicas en el estado de origen demuestra que existe una situación de dependencia real;

d) acreditado dicho pago no puede exigirse al descendiente que demuestre haber intentado conseguir empleo, una ayuda de subsistencia de las autoridades de su país u otra forma de subsistencia;

e) tampoco cabe exigir que obtenga un documento de la autoridad competente de su país que acredite que existe una situación de dependencia;

f) las eventuales perspectivas de conseguir un empleo en el Estado de acogida que permitan al descendiente mayor de 21 años dejar de estar a cargo una vez que disfruta del derecho de residencia no inciden en la interpretación del requisito de "estar a cargo".

SEXTO.- Criterio del Tribunal

La sustitución de la construcción jurídica del requisito, basada en la dependencia económica, por otra que admita una "dependencia emocional", tal y como postula la parte apelante, no encuentra sustento alguno en la normativa aplicable ni en su interpretación jurisprudencial que ha sido detalladamente expuesta.

Así, por ejemplo, en la sentencia de esta Sala y Sección nº 359/2022, de 28 de junio (recurso: 977/2020) decíamos:

"ha de señalarse que el concepto de «estar a cargo» es un concepto jurídico indeterminado exigido por el artículo 2.2.c) de la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004 , relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, y delimitado por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), en relación con la situación del descendiente o del ascendiente, en asuntos como c-316/85, Lebon ( sentencia de 18 de junio de 1987 ) y c-1/05 , Jia (sentencia de 9 de enero de 2007 ), o la más reciente sentencia de 16 de enero de 2014 en el asunto c-423/12 , Reyes.

Para el TJUE la cualidad de miembro de la familia «a cargo» se deriva de una situación caracterizada por el hecho de que el ciudadano de la Unión o su cónyuge garantizan la tenencia y disponibilidad de recursos económicos suficientes para la subsistencia del miembro de la familia.

Esta delimitación de la noción de familiar a cargo ha sido asumida por el propio Tribunal Supremo en sentencias tales como las de 20 de octubre de 2011 (recurso de casación núm. 1470/2009 ), 8359/2011 de 22 de noviembre , 1883/2012 de 23 de marzo , y 8826/2012 de 26 de diciembre . En todas ellas se recoge la noción consolidada por el TJUE e inciden que «para determinar si (...) están a cargo de éste, el Estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de las circunstancias económicas y sociales, no están en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas. La necesidad de apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia de dichos ascendientes en el momento en que solicitan establecerse con el ciudadano comunitario».

Mantienen el mismo criterio las posteriores sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2015 (recurso de casación 1373/2015 ), 25 de febrero de 2016 (recurso de casación 2827/2015 ), 11 de julio de 2016 (recurso de casación 499/2015 ), 10 de octubre de 2016 (recurso de casación 335/2016 ) y 8 de mayo de 2017 (recurso de casación 1712/2016 )".

Esta posición se asienta en una reiteradísima doctrina casacional, de la que son exponentes más recientes las sentencias del Tribunal Supremo: STS nº. 1.756/2020, de 16 de diciembre (RC 5052/2018); la STS nº. 1.632/2020, de 30 de noviembre (RC 144/2020); la STS nº. 1.628/2020, de 30 de noviembre (RC 6771/2019); la STS nº. 1.280/2020, de 13 de octubre (RC 3614/2019); la STS nº. 1.048/2020, de 20 de julio (RC 4541/2019); y la STS nº. 900/2020, de 1 de julio (RC 1052/2019). A todas las cuales se añade la STS 280/2022, de 28 de enero (recurso: 5187/2020) que reproduce lo resuelto hasta ahora sobre la forma en que debe aplicarse el régimen de reagrupación del que ahora se hace cuestión, en los siguientes términos:

" Esta Sala y Sección -sentencias nº 900 y 1048/20, de 1 y 20 de julio, recursos de casación, respectivamente, 1052 y 4541/19 - ha reinterpretado el art. 7 del R.D. 240/07 a la luz de la jurisprudencia del TJUE, singularmente de su sentencia de 27 de febrero de 2020 (C-836/18 , RH c. España) [continuación de la de 8 de mayo de 2018 (C-82/16, K.A. y otros c. Bélgica, ECLI:EU:2018:308)], y la STC 42/20, de 9 de marzo , que aplica dicha jurisprudencia, con arreglo a las cuales, y, a modo de síntesis, se ha llegado a las siguientes conclusiones:

A) Como regla general, no se aplica el Derecho de la Unión " a una solicitud de reagrupación familiar de un nacional de un tercer país con un miembro de su familia, nacional de un Estado miembro de la Unión y que nunca ha ejercido su libertad de circulación, y, por lo tanto, no se opone, en principio, a la normativa de un Estado miembro en virtud de la cual esa reagrupación familiar se supedita a un requisito relativo a la existencia de recursos suficientes como el mencionado en el apartado anterior " (parágrafo 33 de la STJUE de 27 de febrero de 2020 ), pues el Derecho de la Unión no otorga derecho autónomo de clase alguna a los nacionales de un tercer país. Sus posibles derechos son siempre "derivados" de los derechos del nacional comunitario.

B) No obstante ello, en <>, ese derecho de residencia derivado procederá: 1) Como ampliación del derecho del ciudadano de la Unión , cuando el familiar extracomunitario acompañe al ciudadano de la Unión o se reúnan con él en el Estado miembro de acogida, siempre que dicho ciudadano cumpla las condiciones contempladas en las letras a ), b ) o c) del apartado 1 del art. 7.2 de la Directiva 2004/38/CE , esto es: (a) ser trabajador por cuenta ajena o propia en el Estado de acogida, (b) disponer, para sí y los miembros de su familia, de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social del Estado miembro de acogida así como de un seguro de enfermedad que cubra todos los riesgos en el mismos, o (c) estar matriculado en un centro público o privado, con la finalidad principal de cursar estudios, inclusive de formación profesional, y contar con un seguro de enfermedad (iguales a los requisitos exigidos por el art. 7 RD 240/07 ); 2) Como derecho derivado del derecho del ciudadano de la Unión , cuando exista tal relación de dependencia efectiva entre el ciudadano europeo y su familiar extracomunitario que la denegación de residencia comporte necesariamente que el ciudadano europeo se vea obligado a acompañarlo y abandonar el territorio de la Unión, lo que podría privar de efecto útil al art. 20 TFUE .

Por tanto, hay que reiterar también para este caso que sin acreditación de una relación de dependencia económica efectiva no es posible estimar la pretensión de agrupación de ascendientes del ciudadano de la Unión Europea. Este es el criterio establecido por el legislador y asumido por la jurisdicción, sin perjuicio de lo que pueda propugnarse de lege ferenda.

La prueba practicada en la instancia en relación con la situación económica de la ciudadana europea, a cuya interpretación se ha aquietado la apelante, no autoriza otra conclusión que la de considerar que no se ha probado la dependencia económica de la potencial reagrupada respecto de la reagrupante; y que se ha probado que la reagrupante carece de recursos económicos para subvenir a las necesidades vitales de la reagrupada.

Tampoco puede estimarse la alegada discriminación respecto de los progenitores de otros ciudadanos españoles, pues el régimen de reagrupamiento se aplica por igual a todos los extranjeros que residiendo fuera de España, pretendan adquirir el derecho a residir en España con sus hijos españoles.

En consecuencia, procede confirmar la sentencia apelada, con desestimación del recurso de apelación.

SEXTO.- Costas

Conforme a lo dispuesto en el art. 139 LJCA, las costas deben ser soportadas por la parte vencida, moderándolas, en virtud de la naturaleza del caso, hasta la cantidad total de 300 euros.

Por lo razonado, este Tribunal Superior de Justicia pronuncia el siguiente