Sentencia Contencioso-Administrativo 616/2024 Tribunal Superior de Justicia de Murcia . Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 308/2022 de 19 de diciembre del 2024

PRIMERO. - Alega la mercantil actora que el fundamento de la oposición a la medida cautelar que se plantea tiene como hecho determinante la existencia de gravísimos perjuicios a mi mandante en la ejecución de la medida cautelar y en la circunstancia irrefutable de que la situación irregular ha sido producida por la propia inactividad de la Administración. Frente a ello, sólo se erige un razonamiento estereotipado y con carácter general de los supuestos daños que la agricultura causa al Mar Menor, como se puede desprender de la conducta de la propia Administración al desviar fondos para otras actuaciones que considera más necesarias.

Empezando por la cuestión de los daños gravísimos, es un hecho indiscutible que las parcelas en cuestión están plantadas de cítricos. El corte temporal del suministro supone de manera irrebatible la pérdida total del arbolado, ya que, si los árboles no se riegan, mueren. De ahí que antes de la imposición de la sanción, se adelanta el efecto perverso del cierre del cultivo, privando a mi mandante de los efectos favorables de un archivo o la anulación de la sanción.

De otro lado, ha quedado probado que la situación de presunta ilegalidad está causada por la propia Administración al no resolver el expediente de modificación del perímetro de la comunidad de regantes DIRECCION000. Como ha quedado acreditado por la propia escritura aportada con la demanda, las 0,88 ha se encuentran incluidas en la finca de 180 ha plantada de cítricos en su totalidad, como se puede apreciar con la propia fotografía existente en el expediente administrativo, la exclusión se debe a la circunstancia de que ese pequeño porcentaje se encuentra en el término municipal de Torre Pacheco, cuando el resto de la finca, 179 ha, se encuentran en el término municipal de Murcia, que fue considerado erróneamente por la comunidad de regantes como límite a su perímetro de riego, ahora ya en vías de rectificación por tratarse de un error de apreciación o de hecho. Como segundo punto de esta cuestión, queda fuera de toda duda que se trata de un regadío consolidado tal y como lo define el artículo 36.1 del Plan Hidrológico de cuenca aprobado por Real Decreto 1/2016, que señala que "son usos consolidados aquellos que puedan acreditar su existencia con anterioridad al 21 de agosto de 1998, al ser la fecha en la que entró en vigor el Real Decreto 1664/1998, de 24 de julio, por el que se aprobaron los primeros planes hidrológicos de cuenta. Los regadíos que puedan acreditar su existencia en dicha fecha no tendrán la consideración de nuevos regadíos. Por ello, no se trata de nuevos regadíos en las fincas cuya medida cautelar se combate en el presente recurso contencioso-administrativo. Es más, para dichos regadíos se prevé la utilización del recurso que se venía utilizando desde la adquisición de la finca, que son las aguas de la Comunidad de Regantes DIRECCION000, que ha suministrado sin ningún problema el agua para el riego de la totalidad de la finca, incluida esta mínima parte situada en otro municipio. Pues, a pesar de que se han sobrepasado todos los plazos para resolver, es la propia Confederación la que ha causado dicha presunta ilegalidad, la que se aprovecha de su silencio administrativo para sancionar a aquéllos que han participado en el expediente concesional y que tienen legítimas expectativas de lograrlo por tratarse de regadíos consolidados, y además pretende eliminar ese regadío consolidado por la simple vía de una medida cautelar en un procedimiento sancionador. Ello supone una palmaria vulneración de la buena fe que debe regir la relación jurídico-administrativa. Y además supone una desviación de poder en los términos que señala el artículo 70.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ya que la Confederación Hidrográfica del Segura está utilizando la potestad sancionadora y dentro de ella la facultad de adoptar medidas cautelares con la finalidad de suprimir los regadíos consolidados que deben ser regularizados.

En cuanto a los supuestos daños al Mar Menor, éstos no son tales. Evidentemente 0,88 ha en una plantación de 180 ha de las que 179 ha son legales no puede suponer un perjuicio grave al Mar Menor, y sí supone un perjuicio para mi mandante desde el momento que se está tramitando la modificación del perímetro, y la pérdida del arbolado cuando es razonable prever que se va a producir una legalización de la superficie por tratarse de un mero error de hecho. De otro lado, la totalidad de la finca cumple las medidas de protección del Mar Menor desde el propio Decreto-ley de 2019, y en ellas se incluye la pequeña superficie objeto de la medida cautelar, con lo que tales perjuicios no existen de acuerdo con los criterios técnicos y legales contenidos en la normativa reguladora del Mar Menor. De ahí que no pueda entenderse que mi mandante con un regadío consolidado que le da una legítima expectativa de obtener la concesión de aguas de las que ya disfrutaba, además de rectificar el error de hecho padecido por la Comunidad de Regantes, y con la adopción de todas las medidas de protección del Mar Menor desde el primer momento, ocasione con su cultivo perjuicio alguno al Mar Menor que justifique la procedencia de la medida cautelar.

De otro lado, es claro que la medida cautelar adoptada no es proporcional a las circunstancias del caso, ya que se impone una situación de hecho contraria al desarrollo y contenido del propio plan hidrológico al tratarse de un regadío consolidado. Y en cuanto a la efectividad, la suspensión del riego y pérdida del arbolado y del equipamiento vegetal de conservación (barreras vegetales) por falta de riego de la finca, ya que no conviene olvidar que se propone el corte y precinto de las instalaciones de riego, lo que no sólo no evitará los supuestos daños al Mar Menor, sino que al eliminar esas medidas naturales de protección aumentará potencialmente los daños con ocasión de las escorrentías en caso de lluvias. De ahí que tampoco sea una medida adecuada a la finalidad que se pretende de protección del Mar Menor.

Por su parte la Administración demandase opone a la demanda.

El presente recurso presenta la particularidad de dirigirse no frente a la resolución que culmina el expediente sancionador sino frente a la resolución adoptada al comienzo del procedimiento por la que se ordena de forma cautelar la suspensión temporal de la actividad de uso de agua. El singular objeto del recurso tiene una serie de consecuencias. Entre ellas, se encuentran la improcedencia de hacer consideraciones relativas al fondo del asunto (por ejemplo, si el demandante cuenta o no con un regadío consolidado y si ha sido la CHS quien ha propiciado la situación) y, en conexión con ello, que los parámetros de validez de la medida provisional o cautelar van a ser los establecidos en el art. 119.2 del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas (TRLA, en lo sucesivo) y en el art. 56 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC, en lo sucesivo).

Sobre las medidas provisionales.

Sentado lo anterior, resulta necesario exponer el concepto y régimen jurídico de las medidas provisionales o cautelares.

Las medidas provisionales o cautelares se tratan de decisiones transitorias que adoptan las Administraciones Públicas en el seno de un procedimiento administrativo iniciado o de previsible iniciación con la finalidad de asegurar la eficacia de la resolución que pudiera recaer en el mismo, donde se incluye la finalidad de evitar la continuidad de una actividad considerada presuntamente ilegal ( STS de 24 de mayo de 1994 o de 27 de julio de 1997). En palabras de nuestro Alto Tribunal, tienen como finalidad preservar el bien o bienes jurídicos que en el procedimiento se tutelan ( STS de 27 de julio de 1997).

Sobre su régimen jurídico, señala el ya citado art. 119.2 del TRLA que:

"2. Para garantizar la eficacia de la resolución final que pudiera recaer, podrán adoptarse, con carácter provisional, las medidas cautelares que resulten necesarias para evitar la continuación de la actividad infractora, como el sellado de instalaciones, aparatos, equipos y pozos, y el cese de actividades".

Ante la falta de mayores previsiones en la normativa administrativa sectorial resulta preciso acudir al régimen general de la LPAC. Señala al efecto el art. 56 de dicho cuerpo legal que:

"1. Iniciado el procedimiento, el órgano administrativo competente para resolver, podrá adoptar, de oficio o a instancia de parte y de forma motivada, las medidas provisionales que estime oportunas para asegurar la eficacia de la resolución que pudiera recaer, si existiesen elementos de juicio suficientes para ello, de acuerdo con los principios de proporcionalidad, efectividad y menor onerosidad. [...]

3. De acuerdo con lo previsto en los dos apartados anteriores, podrán acordarse las siguientes medidas provisionales, en los términos previstos en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil: a) Suspensión temporal de actividades. [...] i) Aquellas otras medidas que, para la protección de los derechos de los interesados, prevean expresamente las leyes, o que se estimen necesarias para asegurar la efectividad de la resolución.

4. No se podrán adoptar medidas provisionales que puedan causar perjuicio de difícil o imposible reparación a los interesados o que impliquen violación de derechos amparados por las leyes.

5. Las medidas provisionales podrán ser alzadas o modificadas durante la tramitación del procedimiento, de oficio o a instancia de parte, en virtud de circunstancias sobrevenidas o que no pudieron ser tenidas en cuenta en el momento de su adopción. En todo caso, se extinguirán cuando surta efectos la resolución administrativa que ponga fin al procedimiento correspondiente".

Expuesto el concepto y régimen de las medidas provisionales, es necesario analizar los motivos de impugnación que se esgrimen por la parte actora para comprobar si los mismos concurren y si son hábiles para fundar la anulación de la medida.

Sobre los motivos de impugnación

Ya se ha señalado que el demandante funda su pretensión en que la medida provisional produce perjuicios muy graves, que ha sido la CHS quien ha propiciado esta situación, que se trata de un regadío consolidado que no produce perjuicios al Mar Menor y que se vulnera el principio de proporcionalidad.

No se denuncia, en cambio, que no existan elementos de juicio suficientes para adoptar la medida, que la misma no esté motivada, que haya defectos formales en su adopción ni que la medida implique violación de derechos amparados por las leyes.

Por lo que respecta a la primera cuestión alegada de contrario, entiende esta parte que los perjuicios alegados (que ni siquiera se acreditan) no son de la entidad suficiente para constituir un límite a las medidas provisionales. En efecto, el art. 56.4 de la LPAC veda que las medidas provisionales puedan adoptarse cuando las mismas sean susceptibles de producir perjuicios de difícil o imposible reparación.

Los perjuicios que se mencionan son de índole exclusivamente económica.

Es consolidada la doctrina jurisprudencial que señala que los perjuicios de dicha naturaleza son siempre reparables, habida cuenta de la solvencia garantizada de la Administración.

Un perjuicio económico -que es el que aquí se invoca- siempre puede ser resarcido o reparado por las distintas vías que el ordenamiento prevé, de manera que no puede considerarse hábil para limitar la adopción de medidas provisionales habida cuenta que no sería un perjuicio de difícil y ni mucho menos imposible reparación. Por ello, entiende esta parte que el motivo no debe prosperar.

En lo que atañe a la afirmación de que nos encontramos ante un regadío consolidado, dicha cuestión no solo se refiere al fondo del asunto, sino que además su reconocimiento debe ser objeto de un procedimiento independiente.

Sea como fuere, la mera circunstancia de que exista una ortofoto en la que las parcelas estén presuntamente en regadío ni mucho menos es suficiente para reconocer la existencia de un regadío consolidado a los efectos del art. 36 del PHDS.

Existen elementos de juicio más que suficientes para apreciar que nos encontramos ante una posible infracción, pues queda acreditado y así consta en los folios 8 y 9 del Expediente Administrativo que las parcelas 86 y 88 del polígono 1 del término municipal de Torre Pacheco, denunciadas no se encuentran dentro de ninguna superficie regable autorizada por la Confederación Hidrográfica del Segura.

Por lo anterior, se entiende que el motivo debe decaer.

Asevera también la parte actora que la situación ha sido ocasionada por la propia Confederación al no resolver el expediente de concesión por competencia de proyectos NUM001.

Frente a ello, y dejando al margen que dicha circunstancia no tiene eficacia enervadora de la validez de las medidas provisionales al estar acreditada la conducta infractora, señalar que es la propia recurrente quien de forma consciente y voluntaria ha decidido continuar con el uso privativo de aguas a sabiendas de que carecía de título para ello, pues de lo contrario no habría presentado petición para participar en el expediente de concesión.

En consecuencia, a juicio de esta parte el motivo no merece favorable acogida de la Sala.

Como último motivo de impugnación, se indica que no puede decirse que la actividad de la mercantil demandante ocasione perjuicios al Mar Menor por contar con un regadío consolidado y por haber adoptado medidas protectoras del Mar Menor, las cuales no relaciona. En cuanto a lo primero, ya se ha dicho que no es cierto que la mercantil cuente con un regadío consolidado en la medida que el mismo no ha sido reconocido mediante el otorgamiento de la oportuna concesión. En cuanto a lo segundo, que la actividad agrícola es uno de los factores determinantes de la grave crisis ambiental del Mar Menor forma parte del consenso científico sobre la materia. Sea como fuere, la medida provisional se acuerda porque existen suficientes elementos de juicio para afirmar que la mercantil demandante lleva a cabo un más que probable uso privativo sin autorización y tiene por finalidad evitar la continuidad de una actividad considerada presuntamente ilegal.

En lo que hace a la proporcionalidad, es doctrina jurisprudencial consolidada que para comprobar si una medida restrictiva de derechos supera el juicio de proporcionalidad es necesario constatar si cumple los tres requisitos o condiciones siguientes (test de proporcionalidad):

1) Si la medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad).

2) Si además es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad).

3) Y si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto).

No cabe duda de que la medida provisional adoptada supera el juicio de idoneidad, en la medida que la misma (orden de desconexión y precinto de instalaciones de riego) tiene la aptitud de conseguir el objetivo propuesto (cese en el uso privativo del agua) por más que la actora haya hecho caso omiso de la medida cautelar administrativa.

Entiende esta parte que la presente medida también supera el juicio de necesidad, pues no se concibe otra medida menos gravosa que frene el uso aparentemente ilícito efectuado por la mercantil.

En este sentido, el uso ilegal del agua solo puede frenarse inutilizando (aunque sea temporalmente y de forma reversible, a resultas del acto finalizador del procedimiento) los mecanismos de riego que se emplean para el aprovechamiento ilícito.

De contrario se infiere que la medida menos onerosa sería la resolución del expediente NUM001, que solucionaría definitivamente el reparto del agua desalinizada y con ello el contenido de los derechos de todos los partícipes.

Sin embargo, este razonamiento no puede compartirse puesto que en el presente momento no puede saberse si la demandante va a tener algún derecho derivado de ese expediente y, sobre todo, si va a acatar el reparto que resulte del mismo o si por el contrario va a persistir en el uso aparentemente ilegal del recurso protegido.

En fin, a juicio de esta representación la medida recurrida también supera el juicio de proporcionalidad en sentido estricto, pues de la misma se derivan mayores ventajas para el interés general (mayor protección del dominio público y del entorno del Mar Menor, que se adelanta al momento en que se detecta la infracción y no desde que finaliza el procedimiento sancionador) que perjuicios sobre otros valores en conflicto (la rentabilidad del negocio de la parte actora). Por ende, considera esta parte que el motivo debe decaer.

SEGUNDO.- Como acertadamente pone de manifiesto el abogado del Estado, el presente recurso presenta la particularidad de dirigirse no frente a la resolución que culmina el expediente sancionador sino frente a la resolución adoptada al comienzo del procedimiento por la que se ordena de forma cautelar la suspensión temporal de la actividad de uso de agua.

El expediente sancionador ha finalizado por la resolución del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Segura de 25 de octubre de 2023 que desestima el recurso de reposición interpuesto por la entidad actora contra la resolución dictada por la misma autoridad que imponía sanción de 1,500€ y se prohíbe el uso privativo de aguas en las parcelas objeto del presente expediente sancionador, debiendo proceder a desconectar y precintar las instalaciones de riego, en el plazo de 15 días, todo ello en presencia de personal de este Organismo, advirtiéndole que en el supuesto de incumplimiento de la orden decretada en el párrafo anterior, una vez transcurrido el plazo señalado al efecto, el Servicio de Régimen Sancionador de este Organismo procederá de forma inmediata a su exigibilidad mediante la imposición de multas coercitivas previstas en el artículo 103 de la LPACAP y artículos 119 y 324 del TRLA y del RDPH, respectivamente, y/o a la ejecución subsidiaria de la medida de reposición a su costa, todo ello en el expediente NUM002 dimanante del expediente NUM000.

Dicha resolución que puso fin al procedimiento sancionador ha sido objeto a su vez de recurso contencioso administrativo promovido por la entidad actora y que ha sido registrada en esta Sala con el nº 580/2023.

En consecuencia, aquella medida cautelar adoptada en la resolución iniciadora de expediente sancionador ha perdido su objeto por causa sobrevenida, consistente en el dictado de la resolución sancionadora, que puso fin al expediente.

No obstante, a fin de examinar la legalidad de la suspensión de uso de agua acordada por vía cautelar o provisional, objeto de este procedimiento hay que poner de manifiesto que en lo que se refiere a las medidas preliminares o cautelares, como es el precinto y desconexión de las instalaciones de riego, esta Sala viene manteniendo que tratándose de un procedimiento sancionador por riego sin autorización fuera de un perímetro regable, suspender dicha obligación sería tanto como conceder cautelarmente a la actora el derecho que reclama, anticipando indeseablemente el fallo.

La mercantil actora reclama un derecho de riego, que consiste precisamente en el fondo del asunto litigioso que ni puede ni debe ser examinada ahora, aunque haya alegado su mínima extensión de menos de una hectárea y el uso consolidado del riego. Todo ello debe ser objeto de decisión jurisdiccional en sentencia ya que la Sala no debe admitir la persistencia en el uso ilegítimo del dominio público hidráulico, hasta que hipotéticamente, en futura sentencia pueda declarase legitimo.

De igual modo y como venimos sosteniendo, este tipo de medidas no causan un perjuicio irreparable sobre el actor quien en todo caso podrá ejercitar la acción de responsabilidad patrimonial en caso de verse estimado su recurso.

TERCERO.- Y procede por todo ello desestimar la resolución sin expresa imposición de las costas a la parte actora, por haber perdido objeto el presente recurso por causas sobrevenidas.

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,