Sentencia Contencioso-Administrativo 594/2025 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 71/2023 de 19 de febrero del 2025

PRIMERO.-La representación procesal de la PATRONAL DEL JOC PRIVAT DE CATALUNYA plantea recurso contencioso administrativo contra el acuerdo de la Comisión Territorial de Urbanismo del ámbito metropolitano de Barcelona, de fecha 15 de diciembre de 2022, publicado en el DOGC el día 24 de febrero de 2023, núm 8862, en virtud del cual se aprueba definitivamente la modificación de PGM para la regulación de los establecimientos de juegos de azar y asociaciones de fumadores en el término municipal de El Prat de Llobregat.

SEGUNDO.-La demanda formulada por la PATRONAL DEL JOC PRIVAT DE CATALUNYA suplica que se anulen los artículos 9, 10, 11 y 13 y las Disposiciones Transitorias Primera y Segunda de la modificación de PGM para la regulación de los establecimientos de juegos de azar y asociaciones de fumadores en el término municipal de El Prat de Llobregat y ello en consideración a los siguientes motivos:

- El Ayuntamiento carece de competencias para limitar, en los términos que regula el Plan, la implantación territorial del establecimiento de juego de azar y contraviene la normativa sectorial autonómica en materia de juego.

- La modificación del PGM infringe la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de Garantía de la Unidad de Mercado. Así como el principio de buena administración del art. 129 de la LPAP, los principios de necesidad y proporcionalidad y de intervención de las administraciones públicas para el desarrollo de una actividad.

El Letrado de la GENERALITAT DE CATALUNYA presenta contestación a la demanda en la que se opone a las pretensiones deducidas.

El Letrado del AJUNTAMENT DE EL PRAT DE LLOBREGAT presenta contestación a la demanda en la que se opone a las pretensiones deducidas.

TERCERO.-La recurrente considera que el Ayuntamiento carece de competencia para limitar la implantación de establecimientos destinados a juegos de azar, siendo que le corresponde a la Generalitat esta atribución. Rechaza que la competencia devenga de la propia de salud pública o de urbanismo.

El Ayuntamiento de el Prat de Llobregat y la Generalitat de Catalunya, mantienen que la cobertura competencial proviene de su potestad de planeamiento ex arts. 67 y ss del TRLUC. Igualmente, aduce razones imperiosas de interés general auspiciadas por el TJUE para la adopción de medidas de limitación o restricción del ejercicio de libertades fundamentales; medidas que pueden incorporarse por la ordenación del territorio o el urbanismo.

Pasamos a analizar la competencia en esta materia:

1. El TC declara la existencia de competencia estatal en materia de juego. Así, la STC 163/1994 precisa que el Estado asumirá tal competencia en beneficio del interés general y ello sin perjuicio de la competencia de las Comunidades Autónomas para la regulación y autorización del juego que se realice en su ámbito territorial correspondiente.

Para el caso de Cataluña, el art. 114 de su Estatuto de Autonomía prescribe: "Corresponde a la Generalitat la competencia exclusiva en materia de juego, apuestas y casinos, cuando la actividad se desarrolle exclusivamente en Cataluña, que incluye en todo caso:

a) La creación y la autorización de juegos y apuestas y su regulación, así como la regulación de las empresas dedicadas a la gestión, la explotación y la práctica de estas actividades o que tienen por objeto la comercialización y la distribución de los materiales relacionados con el juego en general, incluyendo las modalidades de juego por medios informáticos y telemáticos.

b) La regulación y el control de los locales, las instalaciones y los equipamientos

utilizados para llevar a cabo estas actividades.

c) La determinación, en el marco de sus competencias, del régimen fiscal sobre la actividad de juego de las empresas que la lleven a cabo.

2. La autorización de nuevas modalidades de juego y apuestas de ámbito estatal, o bien la modificación de las existentes, requiere la deliberación en la Comisión Bilateral Generalitat-Estado prevista en el Título V y el informe previo determinante de la Generalitat.

3. Corresponde a la Generalitat la competencia exclusiva en materia de espectáculos y actividades recreativas, que incluye, en todo caso, la ordenación del sector, el régimen de intervención administrativa y el control de todo tipo de espectáculos en espacios y locales públicos".

Ahora, es preciso analizar si esta competencia de la Generalitat en su extensión de "ordenación del sector y régimen de intervención administrativa" excluye o no la competencia de las entidades locales.

Hemos de partir del hecho de la autonomía local consagrada en el art. 137 de la CE; no obstante, el texto constitucional no atribuye unas competencias a los entes locales, sino que se limita a decir que «la Constitución garantiza la autonomía de los municipios»( art. 140,1 y 2 CE en relación con el art. 137 CE) . Es, por tanto, el legislador estatal o autonómico el que debe definir la competencia local cuya autonomía está constitucionalmente garantizada y ello para hacer posible la gestión de sus respectivos intereses ( artículo 137 "in fine" CE) .

En este sentido podemos destacar la STC 32/1981 cuando dicta que «las instituciones garantizadas son elementos arquitecturales indispensables del orden constitucional y las normaciones que las protegen son, sin duda, normaciones organizativas, pero a diferencia de lo que sucede con las instituciones supremas del Estado, cuya regulación orgánica se hace en el propio texto constitucional, en éstas la configuración institucional concreta se difiere al legislador ordinario, al que no se fija más límite que el del reducto indisponible o núcleo esencial de la institución que la Constitución garantiza. Por definición, en consecuencia, la garantía institucional no asegura un contenido concreto o un ámbito competencial determinado y fijado de una vez por todas, sino la preservación de una institución en términos recognoscibles para la imagen que de la misma tiene la conciencia social en cada tiempo y lugar».

Así las cosas, la propia LBRL determina en su art. 7 que los municipios ejercen competencias propias o por delegación. Las competencias propias quedan perfectamente definidas en los arts. 25 y 36, para los municipios y provincias respectivamente, y el art. 28 prevé competencias para «realizar actividades complementarias de las propias de otras Administraciones públicas»,a lo que se añade la disp. trans. 2ª.

Y el propio art. 25 fija que el municipio ejercerá las competencias propias en los términos de la legislación del Estado y las Comunidades Autónomas.

Igualmente, el art. 4 de la LBRL reconoce las potestades del municipio que deberán ejercerse en el ámbito de su respectiva competencia. Así, entendemos las potestades como los instrumentos precisos para el cumplimiento de las competencias administrativas.

Partiendo de las anteriores premisas hemos de analizar si el Ayuntamiento de Barcelona ostenta o no competencia que cubra la potestad reglamentaria ejercitada con la aprobación del Plan Especial Urbanístico para la regulación de los juegos de azar en la ciudad de Barcelona.

Teniendo en cuenta para este examen lo que el TC denomina como encuadramiento competencial siendo que para tal tarea no hay vinculación por las incardinaciones competenciales contenidas en las normas sometidas a enjuiciamiento, ni tampoco por el encuadramiento que realizan las partes en el proceso ( sentencias del TC 144/1985 y 74/2014, entre otras), sino que la identificación del título competencial deberá efectuarse atendiendo al específico contenido, sentido y finalidad de la norma impugnada ( STC 26/2016 , de 18 de febrero, FJ 6 ).

El art. 2 del Plan determina:

El objeto del Plan es regular la intensidad de los usos del suelo y las condiciones urbanísticas para la implantación de los establecimientos destinados a:

- Salones recreativos y de juego

- Bingos

- Casinos de juego

- Asociaciones de fumadores

Asímismo los artículos objeto de recurso establecen:

Artículo 9. Situación en relación con otros establecimientos

La situación en relación con otros establecimientos es la separación establecida entre establecimientos de juegos de azar entre ellos y entre establecimientos de asociaciones de fumadores entre ellos.

Artículo 10. Distancia a usos protegides

La distancia a usos protegidos e s la separación establecida entre los establecimientos objeto de regulación y otros establecimientos, con la finalidad de proteger determinados usos, especialmente sensibles a los efectos de los daños (juego patológico y adicciones) asociados a los juegos de azar y al habito de fumar.

Los usos protegidos considerados por este Plan, determinados en el articulo 11 de estas normas, pueden estar situados en suelos de equipamiento o en cualquiera de las zonas establecidas por el Plan general metropolitano donde se admitan los mencionados usos.

Los establecimientos regulados en el presente Plan no podrán situarse a una distancia inferior a la que determina el artículo 13 de la normativa en relación con los usos protegidos a los efectos de este Plan.

Esta distancia se medirá mediante un radio determinado normativamente en función del uso protegido que le sea de aplicación. El radio se aplicará a toda la longitud de cada uno de los frentes de parcela con uso protegido que colinden con el sistema viario y con el sistema de parques y jardines urbanos. No se podrá situar la actividad de juegos de azar ni asociaciones de fumadores si la parcela está totalmente o parcialmente incluida dentro del ámbito delimitado por el radio.

Artículo 11. Usos protegides

Se consideran los siguientes usos protegidos, en función del suelo donde se ubican (tal y como se grafía en el plano I.03).

11.1 Usos protegidos situados en suelos de equipamiento, según la definición del artículo 212 de las normas urbanísticas del PGM:

- Equipamientos docentes

- Equipamientos sanitarioasistencials

- Equipamientos culturales y religiosos

- Equipamientos deportivos y recreativos

Equipamientos técnicos administrativos (exclusivamente los relacionados con el servicio de ocupación de Cataluña, oficinas de paro o similares).

11.2 Usos protegidos situados en cualquiera de las zonas establecidas por el Plan general metropolitano donde se admitan los mencionados usos, según la definición de los artículos 277-284 de las normes urbanísticas del PGM:

- Residencial (sólo en lo referente a los alojamientos comunitarios como son residencias, asilos, residencias de ancianos, y de juventud).

- Sanitario

- Deportivo

- Religioso y cultural (educativo, museos, bibliotecas, salas de conferencias, salas de arte, actividades de tipo social y religioso, etc.). Las asociaciones de fumadores, a pesar de ser considerados establecimientos de uso cultural, por su naturaleza y por los efectos en el ambiente urbano descritos en el presente Plan, quedan excluidas de la consideración de uso protegido.

- Oficinas (exclusivamente los relacionados con el servicio de ocupación de Cataluña, oficinas de paro o similares).

11.3 En caso de que el uso protegido se ubique en un edificio no exclusivo de éste o cuando haya varios usos en un mismo recinto, local y/o edificio, éste se considerará, en todo caso, objeto de protección, a los efectos de las distancias previstas en esta normativa.

Artículo 13. Condiciones de emplazamiento

Los establecimientos de juegos de azar y los establecimientos de asociaciones de fumadores se podrán implantar en los ámbitos y/o locales en los que el planeamiento urbanístico admita su uso según descrito en el artículo 7 con las siguientes limitaciones:

13.1 En relación con otros establecimientos

a) No se admite la instalación ni el traslado de establecimientos de juegos de azar cuando existan otros dentro del radio de 1.000 m. Radio definido en el artículo 7.2 del Decreto 240/2004 de 30 de marzo , de aprobación del catálogo de juegos y apuestas autorizados o normativa que lo sustituya.

b) No se admite la instalación ni el traslado de establecimientos de asociaciones de fumadores cuando existen otros dentro del radio definido en el apartado anterior.

13.2 En relación con los usos protegidos

No se admite la instalación ni el traslado de establecimientos de juegos de azar ni de asociaciones de fumadores a una distancia inferior a:

- 500 m de los equipamientos docentes o los suelos con usos educativos (comprendidos en el uso religioso y cultural del PGM).

- 150 m del resto de usos protegidos según el artículo 11 de esta normativa.

13.3 En relación con la vía pública

Los establecimientos de juegos de azar y de establecimientos de asociaciones de fumadores tienen que instalarse en un local independiente, con entrada directa desde la vía pública y ubicado en la planta baja.

13.4 Situación en relación con el uso de vivienda

Ninguno de los establecimientos objeto de regulación que se instale de nuevo podrá tener accesos para el público desde espacios comunes o privativos vinculados al uso de vivienda.

Disposición transitoria primera. Actividades preexistentes disconformes

Son actividades disconformes con el presente Plan aquellas que no cumplen con las determinaciones del plan.

En las actividades disconformes, les será de aplicación aquello que dispone el artículo 108 del Decreto legislativo 1/2010, de 3 de agosto , por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de urbanismo, según la nueva redacción que le da la Ley 3/2012, del 22 de febrero, y el artículo 119 del Decreto 305/2006, de 18 de julio , o la normativa que los sustituya, siempre y cuando las modificacions no supongan un aumento de aforo, ni ampliación de la superficie de uso público.

Las autorizaciones que amparan estos usos disconformes son transmisibles.

Disposición transitoria segunda. Actividades en edificios fuera de ordenación

En las actividades preexistentes con autorización y ubicadas en edificios en situación de fuera de ordenación, les será de aplicación lo que dispone el articulo 108 del Texto refundido de la Ley de urbanismo, aprobado por el Decreto 1/2010, de 3 de agosto , modificado por la Ley 3/2012, de 22 de febrero.

En su contestación a la demanda, las administraciones demandadas defienden su competencia en consideración a los arts. 67 y ss del TRLUC.

En una tarea de interpretación, parece que el Ayuntamiento se quiere referir a su competencia en urbanismo y así se entrevé de la propia memoria del Plan.

1.2.1 Els aspectes de salut pública

L'Ajuntament del Prat vol regular la implantació dels locals de joc i apostes i associacions de fumadors de la ciutat per preservar la salut de la ciutadania i evitar els problemes que poden generar, especialment entre les persones més joves, tal com indica l'informe de "Consideracions en matèria de salut pública en relació a la regulació dels locals de joc i apostes i els locals de fumadors"

1.2.2 El paper de l'Urbanisme

L'article 59 del TRLUC, que defineix el contingut dels Plans d'Ordenació Urbanística Municipal, estableix en el seu apartat 3.b que la memòria ha d'integrar la justificació de l'observança de l'objectiu del desenvolupament urbanístic sostenible i de les directrius per al planejament urbanístic que es recullen en els articles 3 i 9 del mateix text legal.

...

La proposta presentada és coherent amb el concepte de "desenvolupament sostenible" i de "benefici per a les persones" ja que l'objecte principal del pla, com es veurà al proper apartat, pretén garantir la qualitat de vida dels ciutadans del Prat a través de la regulació proporcionada de la intensitat dels usos i les seves condicions d'implantació d'una sèrie d'activitats que incideixen significativament en la qualitat de vida dels ciutadans i el seu benestar.

La inexistència d'una normativa urbanística dirigida a regular l'ordenació d'aquestes activitats ha generat problemes de convivència importants tant amb les activitats de l'entorn com amb l'ús residencial, que cal regular adequadament.

El Pla determina una sèrie de condicions de distància, d'ubicació i de criteris tècnics d'implantació que han de complir, tant els establiments de nova implantació com els existents.

Es busca l'equilibri necessari entre el desenvolupament de les activitats destinades a jocs d'atzar i de les associacions de fumadors i el fet de prevenir els efectes que puguin produir aquestes activitats a l'ordre públic, a la salut pública, als consumidors, a la seguretat pública i a la protecció del medi ambient en el lloc concret on es localitza l'activitat.

Urbanísticament, es pretén doncs assolir un equilibri entre aquestes activitats i la convivència ciutadana, tot protegint alhora el medi ambient i la salut.

...

Objectiu del pla

L'objecte principal del Pla es garantir la qualitat de vida dels ciutadans del Prat, a través de la regulació de la intensitat dels usos del sòl i les condicions urbanístiques de la implantació d'establiments destinats a Salons de joc, Bingos i Casinos de joc (en endavant, jocs d'atzar), i els establiments de clubs socials de fumadors constituïts en Associacions de fumadors.

Es preveu doncs establir una regulació urbanística coherent a tot el municipi i ajustada a les directrius vigents en matèria de salut i justificada en una anàlisi de la necessitat i la proporcionalitat de la mesura.

Intenta el Ayuntamiento reconducir su competencia a la de urbanismo. Como así aparece en el apartado 2.4:

Justificació de la figura de planejament

L'habilitació legal de l'Ajuntament del Prat de Llobregat per regular i ordenar, mitjançant la corresponent figura de planejament urbanístic, la ubicació dels establiments de jocs d'atzar i associacions de fumadors, es recolza en les competències en matèria urbanística reconegudes pel DL 1/2010, de 3 d'agost, pèl qual s'aprova el Text Refós de la Llei d'Urbanisme (TRLU).

En aquest sentit, l'article 58 d'aquest text estableix que correspon al planejament municipal general l'assignació d'usos detallats en sòl urbà.

Atesa la regulació general dels usos prevista en el Pla general metropolità, que ja estableix limitacions en relació a determinats usos i zones, s'ha considerat adequat tramitar una modificació puntual d'aquest instrument enlloc d'un pla especial.

Sin embargo, no hemos de olvidar que la competencia de urbanismo es una materia de interés intrínsecamente municipal, sin dejar de estar afectadas otras disposiciones legales sectoriales.

Existen ejemplos en la práctica diaria actual de los órganos de lo contencioso administrativo que ponen de manifiesto como los problemas de colisión competencial entre el Estado y los Entes Locales están generando una altísima litigiosidad. En concreto, buen ejemplo lo encontramos en el ámbito de las telecomunicaciones en que los Ayuntamientos están intentando regular el despliegue de la red de telefonía móvil mediante Ordenanza. Es cierto que los Ayuntamientos son titulares de la potestad reglamentaria y disponen de las Ordenanzas como instrumento propio de actuación municipal para el desarrollo de sus competencias de acuerdo con el art. 4,1, a) LRBRL. Sin embargo, esta potestad, como dice la STS de 26 julio 2006 "ha de ser ejercida inexcusablemente dentro de sus competencias y..., dentro del límite que representan las leyes del Estado y de las Comunidades Autónomas en el ámbito de sus respectivas competencias ".

Pues bien, lo que no es dable al Ayuntamiento es que entre a regular, vía ordenanza, materias que ya han quedado reguladas por la administración autonómica que es la que detenta la competencia en materia de juego. De esta forma, la Ordenanza controvertida viene a regular aspectos que ya han sido contemplados por la norma autonómica en materia de juego, la Ley 15/1984 y por el Decreto 549/1983 y que consisten en las condiciones de emplazamiento de los establecimientos de juegos de azar.

En sustento de esta postura podemos enunciar la sentencia de la Sección Tercera de esta Sala, de fecha 14/2/1995 que anula en parte la Ordenanza del Ayuntamiento de Mollet del Vallés por la que se regulaban los establecimientos de pública concurrencia en el ámbito de la hostelería, juegos de azar y similares.

Esta sentencia fue objeto de recurso de casación, que se estimó en parte por la sentencia de 8/2/2001. Sin embargo, este acogimiento parcial de la casación lo fue por incongruencia extrapetita de la sentencia de instancia ya que en lo relativo a la competencia el TS sentó que "(esta) Sala no puede ni debe entrar en el enjuiciamiento basado en el Derecho autonómico, pero sí comprobar que, como declara el Tribunal a quo, los apartados 31 y 32 del artículo 9 del Estatuto de Autonomía de Cataluña reconocen la competencia de la Comunidad en materia de juegos de azar. Por ello, toda vez que las competencias locales deben ejercerse de acuerdo con la legislación sectorial estatal y autonómica según la Ley Básica de Régimen Local , es aplicable en el caso de autos la legislación de la Generalidad de Cataluña constituida por la Ley catalana del Juego 15/1984, de 20 de marzo, y el anterior Decreto autonómico 549/1983, de 27 de diciembre. Por otra parte, nuestra jurisprudencia ha mantenido con anterioridad esta misma solución cuando se trataba de controversias idénticas o análogas en las Sentencias de 5 de abril de 1991 y 25 de mayo de 1993 , en las que, con el mismo pronunciamiento que debemos hacer ahora, se enjuiciaban ordenanzas municipales reguladoras de los establecimientos en que se practican juegos de azar.

Esta sentencia A la vista de ello debe entenderse que, siempre por lo que se refiere a los juegos de azar tan repetidos, asiste la razón a la Asociación recurrida, por lo que no pueden acogerse los motivos tercero y cuatro de casación. En definitiva, la Sentencia del Tribunal a quo es conforme a Derecho en cuanto declara que la regulación por la Ordenanza municipal de las condiciones de seguridad y las urbanísticas de los establecimientos de juegos de azar se ha dictado extralimitándose de la competencia municipal".

Queda ahora por determinar si el articulado recurrido queda afectado o no por esta falta de competencia.

El capítulo 3 se encarga de regular las condiciones de emplazamiento respecto de la situación en relación con la vía pública, en relación con el uso de la vivienda, situación en relación con otros establecimientos, es decir lo que se denomina los parámetros reguladores y así regula en su art. 13 la distancia mínima de 500 metros respecto de los centros educativos y fija una distancia de 150 metros para el resto de usos protegidos. El catálogo de usos protegidos se incorpora en el art. 11.

La distancia mínima queda determinada por la norma autonómica en el Decreto 37/2010 en su art. 3.2 cuando recoge: "En todo caso se prohíbe la nueva instalación de salones de juego en edificios institucionales, sanitarios y docentes ya menos de 100 metros, como mínimo, de distancia de centros de enseñanza reglada".

Por tanto, es evidente que la modificación del PGM discutida ha venido a regular un aspecto de la normativa sectorial del que la competencia le compete a la Comunidad Autónoma y que ya ha sido regulada (por el Decreto 37/2010) y que no se limita a reproducir dicha norma, sino que la contraviene de modo que viene a incluir más restricciones a los establecimientos de este tipo, y adoptando unas limitaciones en cuanto a distancias mínimas de las zonas indicadas que por desproporcionadas e inmotivadas, afectan directamente a la libertad de establecimiento, excediéndose de la competencia que le resulta propia en los términos que refiere el artículo 25.2, letra a) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local y con respeto a la normativa sectorial vigente en la Comunidad Autónoma.

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De tal forma, incurren en causa de nulidad los artículos 9, 10, 11 y 13 de la modificación del PGM y así como la DT primera y segunda en cuanto reputan como fuera de ordenación las actividades que contraríen dicha norma.

CUARTO-De conformidad con el art. 139 de la LJCA, en los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad, lo que no sucede en el presente caso.

Concurriendo estimación parcial, procede no efectuar expresa condena en costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de Su Majestad el Rey,