Sentencia Contencioso-Administrativo 65/2026 Tribunal Superior de Justicia de Murcia . Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 45/2025 de 19 de febrero del 2026

PRIMERO.- El auto apelado desestima la solicitud de medida cautelar de suspensión de ejecución del acto impugnado, esto es, la desestimación presunta de un recurso de reposición presentado contra la Resolución dictada dentro del Expediente n.º NUM000 por el Excmo. Ayuntamiento de Los Alcázares, de fecha 05/01/2024, que acordó lo siguiente:

"PRIMERO.- Avocar la competencia delegada a la Junta de Gobierno Local, para la resolución del expediente para la declaración de la no existencia de título habilitante para la ocupación del dominio público local, por los motivos anteriormente expresados.

SEGUNDO.- Desestimar las alegaciones formuladas por D. Silvio con fecha de Registro General de Entrada de 6 de noviembre de 2023 y núm. de registro NUM001, frente al acuerdo adoptado por la Junta de Gobierno Local en sesión ordinaria celebrada el día 9 de octubre de 2023, en relación con la incoación de expediente para la declaración de la no existencia de título habilitante para la ocupación del dominio público municipal con un quiosco con cocina ubicado en el Paseo Los Narejos jardín Los Lagos, por los motivos anteriormente expuestos.

TERCERO.- Declarar acreditado la no existencia de título habilitante para la ocupación y explotación del dominio público municipal por D. Silvio, mediante un quiosco con cocina ubicado en el Paseo Los Narejos, jardín Los Lagos.

CUARTO.- Otorgar a D. Silvio el plazo de un mes contado a partir del día siguiente al de la notificación para que abandone voluntariamente el domino público municipal ilícitamente ocupado y que deberá dejar expedito, sin derecho a indemnización alguna.

QUINTO.- Advertir al ocupante que en el caso de que no proceda al desalojo voluntario, se iniciará el ejercicio de la potestad de desahucio administrativo por el órgano competente, siendo por cuenta del desahuciado los gastos que ello conlleve.

SEXTO.- Autorizar el acceso al expediente de incoación para la declaración de la no existencia de título habilitante para la ocupación del dominio público municipal por D. Silvio, para que por el interesado se identifique de manera individualizada los documentos sobre los que requiera copia, para que por el órgano competente se pueda autorizar su obtención, previa liquidación de la correspondiente tasa fiscal.

SÉPTIMO.- Comunicar al interesado que podrá ejercer el derecho de acceso y vista de la documentación contenida en el referido expediente, durante los diez días hábiles siguientes al de la recepción de la notificación del presente acuerdo y previa concertación de cita en el departamento de patrimonio que deberá expedir la oportuna diligencia en la que se haga constar el ejercicio del referido derecho.

OCTAVO.- Notificar el presente acuerdo al interesado, así como comunicar al Departamento de Policía Local, Departamento de Patrimonio, Servicios Industriales y Urbanismo, a los efectos oportunos.

NOVENO.- Dar cuenta de la presente Resolución al Pleno de la Corporación en la primera sesión ordinaria que se celebre.".

Tras citar los argumentos de la parte demandante(en apretado resumen, causación de perjuicio irreparable si no se adopta la medida cautelar), el Auto apelado refiere la normativa y Jurisprudencia aplicable en materia de medidas cautelares, desestimando la solicitud porque no puede otorgarse en base al fumus boni iuris y porque no se ha acreditado en modo alguno que exista, en caso de no adopción de la medida interesada, un perjuicio irreparable o de difícil reparación, ya que la inactividad del recurrente en la actividad de la hostelería podría ser indemnizada por la administración, dada la solvencia que ha de presumirse de ésta última. A ello añade lo siguiente:

"A este motivo -dado que el acto recurrido considera que el recurrente carece de la licencia habilitante para el ejercicio de la actividad de hostelería- se une la consideración contenida, por ejemplo, en la STSJ de Castilla León n.º 18/2000, de 29 de septiembre ""Es, en efecto, doctrina reiterada de esta Sala (AA. 12 diciembre 1990 y 20 mayo y 19 julio 1991 ) la de la improcedencia de acceder(en aplicación del art. 122 LJCA ) a la suspensión de una resolución administrativa que, a su vez, suspende el ejercicio de una actividad que se viene ejerciendo sin licencia. Y ello porque de acceder a la pretensión que se formula haríamos una declaración de naturaleza positiva, sustituyendo a la Administración que sea competente y accediendo al otorgamiento de una licencia que no existe por el tiempo que durara la tramitación del recurso."

Por lo que aplicando al caso que nos ocupa la anterior doctrina jurisprudencial procede la revocación del Auto recurrido por cuanto se entiende, además, por el contrario a lo que en el mismo se recoge, que el titular de la actividad haya justificado, debidamente, además que la medida a adoptar cause un perjuicio que no sea susceptible en su caso de compensación económica, dada la solvencia por otro lado reconocida de la Corporación demandada".

SEGUNDO.-La parte recurrente fundamenta su recurso de apelación alegando, expuesto resumidamente:

1º) Que mediante escrito de demanda solicita la revocación y subsidiaria nulidad o alternativa anulabilidad dejando sin efecto el acto administrativo y los que de él traigan causa objeto del presente recurso, y para el caso de no reconocerse la situación jurídica individualizada del Sr. Silvio al tener título habilitante en vigor para la ocupación del suelo municipal hasta marzo de 2028, que de forma subsidiaria, se reconozca el derecho del recurrente a ser indemnizado por la cuantía de 1.211.085,62 euros, por los graves daños y perjuicios irreparables al no continuar con la ocupación del suelo municipal por su instalación de chiringuito hasta la citada fecha de marzo 2028. Mismo importe de indemnización que previamente también fue solicitado en vía administrativa al Ayuntamiento de Los Alcázares.

2º) La medida cautelar interesada trata de evitar perjuicios irreparables para el Sr. Silvio y para sus empleados/as ya que el hecho de no adoptar la medida cautelar solicitada, provoca que el Ayuntamiento de Los Alcázares pueda plantear la ejecución por desahucio administrativo contra el demandante antes de la finalización del procedimiento seguido en sede judicial, de modo que el desmantelamiento de su chiringuito sería un acto irreversible tanto para él como para sus trabajadores(18 trabajadores).

3º) El Auto de fecha 12/11/2024 ahora recurrido, que desestima la medida cautelar solicitada, infringe los arts. 9.3, 24 y 106.1 de la CE, así como, los arts. 33.1, 103.4, 129.1 y 130.1 de la LJCA, los principios de congruencia procesal y de economía procesal, y también el requisito que opera del fumus boni iuris. El auto refiere en el razonamiento TERCERO, párrafo tercero: "(...) -dado que el acto recurrido considera que el recurrente carece de la licencia habilitante para el ejercicio de la actividad de hostelería- (...)".no siendo esto lo controvertido, sino la existencia o no existencia de título habilitante para la ocupación del suelo municipal, y no a la licencia para el ejercicio de la actividad de hostelería. De forma errónea se ha cambiado el objeto de controversia ocasionando indefensión a la apelante, con vulneración del art. 24, 9.3 del texto constitucional relativo al principio de legalidad, la seguridad jurídica y la interdicción de la arbitrariedad. Por razones de economía procesal y de la plena efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente, también en el Auto apelado se deberían haber tenido en consideración como antecedentes necesarios lo manifestado por el demandante en los Hechos y Fundamentos de Derecho expuestos en el escrito de demanda así como lo aportado y manifestado en escrito de alegaciones tras contestaciones a la demanda de demandado y codemandado, y no solo el otrosí donde solicita la medida cautelar.

4º) Reitera sus alegaciones del escrito de demanda dentro del bloque "ASUNTO DE FONDO", apartado F), relativo a la solicitud al Ayuntamiento de suspensión de la ejecución del acto impugnado por el grave perjuicio irreparable.

5º) El auto apelado infringe los arts. 129 y 130 LJCA. De ejecutarse el acto recurrido se perdería completamente la finalidad legítima del recurso presentado. El Sr. Silvio no podría defender de forma efectiva y plena su derecho, intereses y postura basada en demostrar que posee título habilitante en vigor para la ocupación de dominio público con su instalación de chiringuito hasta marzo de 2028. Añade que Grupo Avichuelo S.L. no es perjudicado porque la porción de terreno de dominio público municipal donde se encuentra ubicada la instalación de chiringuito del Sr. Silvio no es, no se corresponde ni se solapa con la porción de terreno de dominio público que el Ayuntamiento de Los Alcázares ha ofertado como Lote A-7 en la licitación n.º 1543/2022 y de la que el codemandado Grupo Avichuelo S.L. ha sido propuesto por el citado Ayuntamiento como licitador aceptado para el referido lote. Refiere la prueba documental que a su juicio acredita este extremo.

Sobre la admisión de la medida cautelar solicitada, señala que es de aplicación al presente caso lo dispuesto en la STS, Sala de lo Contencioso, n.º de recurso: 7831/2018, de fecha 09/10/2020, donde establece que no cabe limitar la medida cautelar de suspensión única y exclusivamente al acto impugnado en el proceso. La situación jurídica irreversible derivada de una posible ejecución de desahucio administrativo por parte del Ayuntamiento de Los Alcázares contra el Sr. Silvio solicitándole desmonte su instalación de chiringuito antes de dictarse sentencia firme en este procedimiento sin adoptar la medida cautelar solicitada por esta parte haría ineficaz la sentencia que se dictase, imposibilitando su cumplimiento en caso de estimarse el recurso, no teniendo sentido el recurso ni el procedimiento en curso.

Cita la Sentencia n.º 698/19 del TSJ Madrid, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, donde se reconoce la procedencia y estimación de medida cautelar, consistente en la suspensión del acto administrativo del Ayuntamiento de las Rozas en un caso de orden de demolición.

6º) El auto apelado vulnera el art. 106 CE "Los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican.".Argumenta que existe vicio de nulidad de pleno derecho que impide seguir un ulterior procedimiento de desahucio administrativo. En ese procedimiento de desahucio la fase de declaración de la no existencia de título habilitante para ocupación de dominio público es un trámite posterior al inicio/incoación de cualquier expediente de desahucio. El Ayuntamiento de Los Alcázares ha prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido. Añade otros vicios que a su juicio presenta el procedimiento administrativo seguido.

7º) Sí concurre el requisito del fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, justificándolo en sentencias anteriores relativas a la liquidación en concepto de tasas por la ocupación de suelo municipal. Añade después que existe título habilitante en vigor para la ocupación del suelo municipal mediante la instalación de su chiringuito hasta marzo de 2028, otorgado conforme a las ordenanzas y normativa en vigor, desde ya más de veinte años desde el año 2003 y que está vigente hasta marzo de 2028. Realiza alegaciones sobre el fondo del asunto para justificar que tiene título habilitante para ocupación del dominio público local, afirmando que está fuera de los límites de la zona del dominio público marítimo terrestre.

8º) El auto recurrido no valora todos los intereses en conflicto. Debió valorar los antecedentes y pruebas relacionadas en el expediente administrativo, en el escrito de demanda y escrito de alegaciones de la parte Actora. No es perjudicado Grupo Avichuelo S.L. y la demandante sí que acredita el perjuicio irreparable que conlleva la no adopción de la medida cautelar solicitada. En el chiringuito trabajan dieciocho personas

personas, más el Sr. Silvio y su familia.

9º) La medida cautelar solicitada no supone la existencia de perturbación grave de los intereses generales o de terceros, ni del Ayuntamiento de Los Alcázares ni del codemandado, Grupo Avichuelo S.L. Con el servicio de bar prestado en el negocio del Sr. Silvio prevalece desde hace más de veinte años, desde el año 2003, el interés público de satisfacer el turismo y la creciente demanda de población turística.

10º) En el caso de accederse a la medida cautelar no debería exigirse caución. La caución solicitada por el ayuntamiento se basa en la oferta del canon anual del Grupo Avichuelo S.L. (" (97.250 €) por cada uno de los cuatro años de duración del contrato, si bien entiende que es una oferta inaceptable de conformidad con la Ley de Contratos del sector público. Además, la ubicación del chiringuito del Sr. Silvio ni es, ni coincide, ni se solapa a la porción de terreno de dominio público municipal en servidumbre de protección que el Ayuntamiento de Los Alcázares ha ofertado como Lote A-7 en la licitación n.º 1543/2022.

TERCERO.- Por la parte apelada, Excmo. Ayuntamiento de los Alcázares, se efectúa oposición al recurso de apelación alegando, expuesto resumidamente:

1º) Inexistencia de los requisitos necesarios para acoger la suspensión del acto administrativo recurrido. Cita y transcribe el auto de la sala tercera del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2004 (recurso 43/2004) y afirma que no concurre ninguno de los requisitos establecido en esa resolución judicial para que pueda adoptarse una medida cautelar como la interesada en el presente procedimiento.

2º) No se prueban los perjuicios de difícil o imposible reparación. El recurrente sigue sin explicar en qué consistirán los graves perjuicios irreparables. Con el recurso de apelación se aporta un documento alusivo a 18 cotizantes en un 'periodo' (entre el 28-11-2024 y el 28-11-2024 -un día-), muy posterior (más de cuatro meses después) a la fecha en la que se solicitó la medida cautelar (16-7-2024, fecha de presentación de la demanda) con lo que ninguna garantía existe de que esos supuestos 18 cotizantes -de desconocida identidad- desempeñaran actividad alguna a la fecha de solicitud de la medida cautelar, sin perjuicio de que tampoco la hay respecto de que hayan desarrollado, en algún momento, su desempeño en el chiringuito-quiosco. Tampoco se ha justificado el importe de la indemnización que con carácter subsidiario se solicita en demanda.

3º) No existe apariencia de buen derecho. Refiere los hechos alegados por el solicitante de la medida cautelar para justificar el fumus boni iuris y argumenta para contradecir los mismos. Refiere que una parte de sus argumentos son cuestiones nuevas que no se argumentaron en el incidente cautelar. Añade que está prohibido introducir hechos nuevos en el recurso de apelación y que el recurso de apelación no contiene una verdadera crítica del auto recurrido.

4º) Inexistente de incongruencia procesal. No parece comprender el recurrente que la remisión que hace la resolución apelada al Auto de 29-9-2000 del Tribunal Superior de Justicia de Castilla León (N.º de Recurso: 64/2000) lo que enfatiza es la imposibilidad de sustituir a la Administración en el otorgamiento de título habilitante (ya sea licencia de actividad, ya autorización o concesión para ocupar el dominio público) para acceder al otorgamiento de una licencia que no existe por el tiempo que durara la tramitación del recurso.

5º) Los documentos aportados con el recurso de apelación son extemporáneos. Se refieren a hechos nuevos y resultan inútiles a los fines pretendidos.

6º) Subsidiariamente, si se accede a la medida cautelar se genera un grave perjuicio para los intereses públicos, la Hacienda local, dado que el recurrente no pretende sino retardar la adjudicación del lote A-7 (constando propuesta de 17-5-2024 de la Mesa de Contratación -documento 8 adjunto al escrito de oposición municipal a la medida cautelar-), a favor del codemandado ("Grupo Avichuelo, S.L.") que oferta un canon anual de 97.250,00 € por la instalación, explotación y aprovechamiento de chiringuito a ubicar en el dominio público municipal, ahora ocupado por la parte recurrente, siendo la única proposición presentada. La concesión sería por 4 años de modo que solicita una "contracautela" de 389.000 euros.

La parte interesada codemandada, apelada en esta instancia, GRUPO AVICHUELO S.L., se opone al recurso de apelación argumentando, expuesto resumidamente:

1º) No pueden introducirse hechos nuevos en el recurso de apelación. Para decidir sobre la adopción de medida cautelar debe estarse a los argumentos ofrecidos en el momento de su solicitud. El examen que corresponde a la fase de apelación es un examen crítico de la resolución impugnada.

2º) Son inadmisibles los documentos acompañados con el escrito interponiendo el recurso de apelación.

3º) Las alegaciones del recurrente versan sobre el fondo del asunto. En sede del incidente cautelar no puede entrarse a resolver sobre el fondo del asunto.

4º) No existe la incongruencia referida respecto al auto apelado.

5º) No concurren los requisitos para que se adopte la medida cautelar. Es improcedente acceder a la suspensión de una resolución administrativa de contenido negativo.

CUARTO.- Como cuestión previa, en proveído de dos de febrero de 2026 hemos resuelto sobre los documentos que acompañan el escrito interponiendo recurso de reposición. El apelante incorpora estos documentos por "vía de hecho". No interesa formalmente su admisión. No cumple con las formalidades procesales que permiten incorporar documentos a un recurso de apelación. Desde el punto de vista procesal, en su escrito interponiendo recurso de apelación no interesa el recibimiento a prueba de conformidad con el art. 85.3 LJCA, ni justifica porqué debe admitirse la aportación de documentos en esta fase procesal. Se trata de documentos que debieron aportarse, en su caso, antes de que se resolviera sobre la medida cautelar interesada en primera instancia. No pueden ser admitidos en esta fase procesal. Además, por las razones que luego expondremos, no afectarían a la decisión de este recurso de apelación.

Entrando en los motivos expuestos para apelar el auto que le denegó la medida cautelar interesada, no existe incongruencia procesal. El Auto apelado refiere con exactitud el contenido del acto administrativo cuya suspensión se insta, cuya parte dispositiva se transcribe en el hecho "ÚNICO", quedando claro que su objeto es "Declarar acreditado la no existencia de título habilitante para la ocupación y explotación del dominio

público municipal por D. Silvio, mediante un quiosco con cocina ubicado en el Paseo Los Narejos, jardín Los Lagos". Cuando en el fundamento de derecho tercero refiere que "A este motivo -dado que el acto recurrido considera que el recurrente carece de la licencia habilitante para el ejercicio de la actividad de hostelería-..", la expresión licencia habilitante para el ejercicio de la actividad de hostelería debe entenderse en conexión con el objeto de litigio, esto es, la inexistencia de título habilitante para la ocupación y explotación del dominio público municipal mediante un kiosco con cocina, esto es, mediante el ejercicio en el dominio público municipal de una actividad de hostelería. No existe incongruencia procesal. El auto ha resuelto teniendo presente cuál era el objeto litigioso sobre el que se solicitaba medida cautelar y lo ha hecho atendiendo al argumento ofrecido en el escrito de demanda para solicitar la medida cautelar, que constaba en "SEGUNDO OTROSI DIGO", que literalmente decía:

"SEGUNDO OTROSÍ DIGO: Que conforme a lo establecido en los artículos 129 y siguientes de la LJCA, esta parte solicita la adopción de la medida cautelar referida a la suspensión de la ejecución del acto impugnado en este procedimiento, y supuestos procedimientos que pudieran derivar del mismo, por parte del Ayuntamiento de Los Alcázares por los tan graves perjuicios irreparables tanto económicos como personales y para sus empleados/as, que le repercutiría a mi poderdante si la parte demandada Ayuntamiento de Los Alcázares prosigue con expediente de desahucio administrativo contra el Sr. Silvio mientras no recae sentencia firme en el presente procedimiento, ya que la ejecución del acto impugnado haría perder la finalidad legítima a este recurso.

Con esta suspensión solicitada no se perturban en ningún momento los intereses generales ni de terceros ya que el Sr. Silvio continúa a día de hoy con su servicio de bar en su chiringuito con el que satisface de forma prioritaria la oferta turística y el turismo creciente en el municipio de Los Alcázares, finalidad propia del Ayuntamiento, ya más de veinte años de forma continua habiéndose convertido su chiringuito en un referente de la hostelería tanto a nivel regional así como a nivel nacional e incluso internacional, además de por el hecho de que la ubicación de la instalación de chiringuito fuera de los límites de Costas del Sr. Silvio no es la referida a la ubicación de la instalación de chiringuito dentro de los límites de Costas del Lote A-7 de la licitación n.º 1543/2022 del Ayuntamiento donde el codemandado Grupo Avichuelo S.L es el licitador propuesto por el Ayuntamiento de Los Alcázares para la adjudicación del citado lote, no existiendo impedimento por parte de mi poderdante para que Grupo Avichuelo S.L lleve a cabo la instalación de chiringuito en la ubicación dentro de los límites de Costas que corresponde al Lote A-7 de la licitación si el Ayuntamiento así lo considera oportuno.

AL JUZGADO SUPLICO: Que tenga por hecha la manifestación anterior acordando la adopción de la medida cautelar solicitada".

Estos fueron los únicos argumentos empleados para solicitar medida cautelar en sede judicial en primera instancia por más que ahora se dediquen más de treinta páginas para presentar recurso de apelación. Evidentemente se introducen hechos nuevos en el recurso de apelación, con una amplia exposición sobre el fumus boni iuris, que antes no se hizo en el ámbito de la medida cautelar, y referencias al perjuicio de sus trabajadores, como perjuicio de tercero, que antes tampoco se hizo. No obstante, estos argumentos no desvirtúan los razonamientos jurídicos del auto apelado, que debe ser confirmado en base a su propia fundamentación jurídica. No concurren los requisitos para que se adopte la medida cautelar pretendida.

Se pretende la suspensión de un acto administrativo de contenido declarativo, que se limita a declarar que no existe título habilitante para la ocupación y explotación del dominio público municipal por D. Silvio, mediante un quiosco con cocina. En el acto administrativo se concede un plazo para que se abandone el dominio público y se apercibe de que en caso contrario se seguirá el procedimiento de desahucio administrativo. En realidad, la medida cautelar lo que pretende es impedir otros procedimientos administrativos vinculados al acto administrativo y por eso se interesa ..." la suspensión de la ejecución del acto impugnado en este procedimiento, y supuestos procedimientos que pudieran derivar del mismo,". Esos supuestos procedimientos que pueden derivar del mismo parecen ser el anunciado desahucio administrativo y el procedimiento de licitación para concesión del uso del dominio público del que se ha declarado que el interesado carece de título habilitante para su ocupación. Esta es la verdadera finalidad de la medida cautelar pretendida. Pretende suspender un procedimiento de desahucio administrativo, amparado en esa declaración de inexistencia de título habilitante para la ocupación del dominio público municipal y, vistas sus alegaciones, se vislumbra que pretende también suspender la culminación del procedimiento de licitación correspondiente al Lote A-7, aun cuando afirme que el espacio de dominio público ocupado por su chiringuito no se corresponde con el que se está licitando, hecho que es controvertido en el procedimiento judicial y que no puede resolverse en un incidente cautelar.

La Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, permite expresamente la adopción de cuantas medidas sean necesarias para asegurar la efectividad de la sentencia (art. 129) siempre que, valorados todos los intereses en conflicto, la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudiera hacer perder su finalidad al recurso (art. 130-1). En todo caso, la medida cautelar podrá denegarse cuando de la misma pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de terceros, que el Juez o Tribunal debe ponderar de forma circunstanciada (art.130-2).

Dicho precepto debe interpretarse en íntima conexión con el principio de eficacia de la actuación administrativa recogido en el art. 103.1 de la Constitución, así como los artículos 38 y 39 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas que establecen que los actos de las Administraciones Públicas deban ser inmediatamente ejecutivos. En lógica consecuencia, su impugnación ante la propia Administración primero y ante los órganos judiciales después, no produce la suspensión automática de la ejecución sino, muy al contrario, la regla general debe ser mantener la eficacia del acto o disposición administrativa impugnados, y la excepción su suspensión.

Sentado lo anterior, de la exégesis del precepto se infiere que es presupuesto ineludible ("únicamente") para la adopción de las medidas cautelares, por un lado, la apreciación de un riesgo cierto de lesión jurídica en el derecho cuya protección se impetra de imposible o muy difícil reparación, derivado de la pendencia del proceso o del retraso en la emisión del fallo definitivo ("periculum in mora"), de modo que se quebrantaría el derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24 de la Constitución y, de otro, que apreciada la premisa anterior, deben ponderarse los intereses en conflicto y valorar como elemento impeditivo u obstativo la perturbación grave de los intereses generales o de tercero.

En nuestro caso no concurre ese presupuesto ineludible. El perjuicio irreparable. Si ese perjuicio, como dice el demandante, fuese el desmantelamiento de su chiringuito, el propio demandante lo está cuantificando con su pretensión subsidiaria, de modo que como afirma el Auto apelado, no es un perjuicio irreparable.

Además, en puridad, el acto recurrido, por su contenido meramente declarativo, no ocasiona por sí solo perjuicio patrimonial. La resolución administrativa recurrida no es ejecutoria en sí misma, más allá de anunciar un procedimiento de desahucio administrativo. Tampoco se impide en modo alguno que el interesado pueda ejercitar su derecho de defensa. En el procedimiento ordinario correspondiente se dilucidará si tiene o no título habilitante para la ocupación del dominio público y ello no se verá constreñido ni restringido en modo alguno por el hecho de que no se suspenda el contenido declarativo del acto recurrido.

Si se culmina el procedimiento de desahucio administrativo, sería la resolución que ponga fin al mismo la que de forma directa determine la desaparición del negocio de hostelería del demandante, que es lo que dice que le ocasiona un perjuicio irreparable, a Él y a sus trabajadores. Pero ese perjuicio no lo ocasiona la resolución objeto de este proceso judicial, marcadamente declarativa, sino actos y resoluciones administrativas ulteriores con su propio régimen de recursos en sede administrativa y jurisdiccional, con la consiguiente posibilidad de adopción de medidas cautelares, caso de ser interesadas en su seno. La medida cautelar aquí interesada, frente a un acto declarativo, ha sido correctamente denegada.

Por último, todo el argumentarlo relativo al fumus boni iuris desconoce la doctrina reiterada de nuestro Tribunal Supremo sobre esta cuestión. El ATS de 18-3-2025, recurso 46/2025 ,dice:

"El criterio de la "apariencia de buen derecho" no está expresamente reconocido en los artículos 129 y 130 de la Ley de esta Jurisdicción , aunque tampoco excluido, por lo que se aplica por este Tribunal Supremo "con mucha cautela" (por todos, auto de 23 de septiembre de 2024 -recurso ordinario 593/2024 -), ya que la apreciación de tal apariencia "implica un pronunciamiento sobre el fondo del litigio cuando acaba de comenzar el proceso y no se cuenta ni con la demanda, ni con la contestación ni con los elementos de prueba propuestos por las partes y admitidos por la Sala" (entre otros, auto de 3 de julio de 2024 -recurso ordinario 411/2024-), de tal modo que el otorgamiento de la tutela cautelar basada en el indicado criterio "procede excepcionalmente si lo impugnado adolece de una ilegalidad palmaria, apreciable ictu oculi, sin necesidad de hacer especiales razonamientos" (así, auto de 24 de septiembre de 2024 -recurso ordinario 571/2024-), contemplándose por este Alto Tribunal como supuestos en los que cabría la aplicación del mencionado criterio los "de impugnación de actos aplicativos de disposiciones declaradas nulas, los que reiteren o sean idénticos a otros ya anulados o en aquellos casos en que los vicios de nulidad sean manifiestos de manera que no sea preciso examinarlos para su apreciación" (auto de 4 de mayo de 2023 -recurso ordinario 338/2023-).

En definitiva, "la doctrina de la apariencia de buen derecho, tan difundida, cuan necesitada de prudente aplicación, debe ser tenida en cuenta al solicitarse la nulidad de un acto dictado en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general, declarada previamente nula de pleno derecho o bien cuando se impugna un acto idéntico a otro ya anulado jurisdiccionalmente, pero no [...] al predicarse la nulidad de un acto, en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión, pues, de lo contrario se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a la efectiva tutela judicial, se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito" (auto de 4 de diciembre de 2024 -recurso ordinario 660/2024-)".

En nuestro caso, el fumus boni irus no es un criterio aceptable. Por más que se haya presentado demanda y la misma haya sido contestada, en un auto que resuelve la pieza de medidas cautelares no puede resolverse sobre el fondo del asunto, que es lo que parece pretender el apelante con su argumentario. No puede aplicarse el fumus boni iuris cuando se invoque la nulidad de un acto o disposición que ha de ser objeto de valoración y decisión por primera vez, puesto que lo contrario supondría prejuzgar la cuestión de fondo -por primera vez- sin atenderse al derecho al proceso y a las garantías de contradicción y prueba que corresponde a todas las partes intervinientes en el mismo ( STS de 7 de julio de 2004).

Procede, en virtud de lo expuesto, desestimar el recurso de apelación.

QUINTO.- A tenor de lo establecido en el artículo 139.2 y 4 de la LJCA procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas al apelante, si bien limitadas a trescientos euros (300 €) por todos los conceptos, excluido IVA, para cada parte apelada, atendida la naturaleza y complejidad del asunto.

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,