Sentencia Contencioso-Administrativo 910/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 738/2022 de 19 de julio del 2024

PRIMERO.-El Sr. Abogado del Estado, en la representación que ostenta de la Administración General del Estado, interpuso recurso de apelación contra la sentencia nº 25/2022 de fecha nueve de febrero de dos mil veintidós dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número Uno de Sevilla en el recurso contencioso administrativo núm. 258/2020 seguido por los tramites del procedimiento abreviado.

En el fallo de la sentencia se acordaba estima el recurso contencioso administrativo interpuesto (por Dª Ana) frente a la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Sevilla de fecha 1 de agosto de 2020, recaída en expediente NUM000, por la que se acuerda denegar la (tarjeta de) residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión, acordando anular dicha resolución y declarando que procede conceder y entregar por la Administración a la actora la tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión. Sin hacer especial pronunciamiento en costas.

SEGUNDO.-En su recurso de apelación por el Sr. Abogado del Estado se alega, en síntesis, que la sentencia de instancia no sería ajustada a derecho por cuanto conforme a las previsiones del art. 2.c del RD 240/07 la aplicación del régimen especial de familiar comunitario exigiría que el solicitante fuera menor de 21 años, siendo que la recurrente a la fecha del escrito tenía 53 años, o que siendo mayor de edad viva a cargo del ascendiente lo que supondría que el reagrupado necesita de la asistencia del reagrupante para hacer frente a sus necesidades básicas. Que en la sentencia de instancia se señala que las alegaciones vertidas en el acto de la vista con relación al incumplimiento de los requisitos contenidos en el art. 7 del RD 240/07 no se comprendían en la resolución impugnada pero, a su juicio, sólo se desarrolló la fundamentación de la misma que concluía a la vista de la documentación obrante en el expediente "y los informes facilitados por la Gerencia de Informática de la Seguridad Social" la recurrente no estaría a cargo de su progenitora. Invocando las previsiones de la Orden PRE/1490/2012 de 9 de julio (art. 3.2.c.2ª4) y que la unidad familiar se encontraría formada por la recurrente, su hijo menor de edad, su madre y la pareja de esta se "requeriría" un mínimo de 17.012,80 euros y de la documentación aportada resulta que sólo la pareja de la madre tendría una pensión de 947 euros mensuales como único ingreso de la unidad familiar de convivencia sin que pueda tomarse en consideración la alegación de contribuciones del hermano cuyas cargas familiares tampoco se conocen. Que las remesas remitidas a Cuba, a su juicio, no acreditan desde una perspectiva económica la necesidad de residencia en España de la recurrente. Que en cuanto a la situación de enfermedad la propia sentencia de instancia indica que no ha quedado acreditado la recurrente precisase de ser cuidada por su familia, cuestión que se planteó ya en el recurso de reposición, siendo el informe presentado poco concluyente, sin que se justifique el tratamiento no pudiera ser prestado en su país de origen.

TERCERO.-La apelada se opuso alegando, en síntesis, que concurría la circunstancia de encontrarse a cargo de su madre, constando los envíos de dinero, mientras vivía en Cuba, habiéndosele concedido visado de familiar comunitario por la Embajada de España en Cuba por lo que entiende que la denegación posterior constituiría una vulneración de la doctrina de los actos propios, habiendo presentado los documentos al efecto, sin que se esgrima motivación que justifique se aparte del criterio expresado. Además es posible la concesión de la tarjeta por motivos de salud y la recurrente aportó un historial médico que acredita padecer de cáncer sin que por la Administración se haya valorado tal circunstancia. Consta declaración responsable del hermano de la recurrente que se compromete a soportar los gastos de estancia y manutención, así como del marido de su madre por lo que no cabe hablar de insuficiencia de medios económicos, lo que, por otra parte, no fue alegado en la resolución administrativa.

CUARTO.-En la resolución de este litigio hemos de partir de la doctrina fijada por la STS de fecha 21 de enero de 2021, rec. de casación de 2826/2018 que señalaba:

"La cuestión que nos plantea el auto de admisión atañe a la interpretación del art. 7 del Real Decreto 240/2007, y, más en concreto, dados los términos en los que el debate ha sido planteado, al requisito de la suficiencia de recursos económicos para tener derecho a la residencia en España por un periodo superior a tres meses cuando se trata de la reagrupación familiar de un nacional de un tercer país con un ciudadano español que nunca ha ejercido su libertad de circulación.

Dice así el citado precepto en sus dos primeros apartados:

"1. Todo ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo tiene derecho de residencia en el territorio del Estado Español por un período superior a tres meses si:

a) Es un trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia en España, o b) Dispone, para sí y los miembros de su familia, de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social en España durante su período de residencia, así como de un seguro de enfermedad que cubra todos los riesgos en España, o c) Está matriculado en un centro público o privado, reconocido o financiado por la administración educativa competente con arreglo a la legislación aplicable, con la finalidad principal de cursar estudios, inclusive de formación profesional; y cuenta con un seguro de enfermedad que cubre todos los riesgos en España y garantiza a la autoridad nacional competente, mediante una declaración o por cualquier otro medio equivalente de su elección, que posee recursos suficientes para sí y los miembros de su familia para no convertirse en una carga para la asistencia social del Estado español durante su período de residencia, o d) Es un miembro de la familia que acompaña a un ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o va a reunirse con él, y que cumple las condiciones contempladas en las letras a), b) o c).

2. El derecho de residencia establecido en el apartado 1 se ampliará a los miembros de la familia que no sean nacionales de un Estado miembro cuando acompañen al ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo o se reúnan con él en el Estado español, siempre que dicho ciudadano cumpla las condiciones contempladas en las letras a), b) o c) de dicho apartado 1."

La Abogacía del Estado recurrente cuestiona la interpretación que de dicho precepto se contiene en la sentencia dictada por la Sala de Valencia, según la cual, no es aplicable a la solicitud de reagrupación familiar de un nacional de un tercer país con un ciudadano español que nunca ha ejercido su libertad de circulación.

Pues bien, tal situación ha sido ya examinada por esta Sala en sentencias de 1 de julio de 2020 (rec.1052/19) y 20 de julio de 2020 (rec. 4541/19), teniendo en cuenta la doctrina establecida en la STJUE de 27 de febrero de 2020 (C-836/18, RH c. España) y en la STC 42/2020, de 9 de marzo (BOE de 10 de junio), en relación con los pronunciamientos anteriores de esta Sala -contenidos, fundamentalmente, en las SSTS 1295/2017, de 18 de julio, 963/2018, de 11 de junio, 1572/2018, de 30 de octubre y 1586/2018, de 6 de noviembre, mencionadas por el Abogado del Estado- que resultan matizados como resultado de dicho examen.

Así, en la Sentencia de 1 de julio de 2020, se examina la respuesta estimatoria de oposición al art. 20 TFUE del TJUE "a la segunda de las cuestiones que le formulara el Tribunal de Castilla la Mancha, que consistía en decidir, si resulta posible una denegación de reagrupación familiar (formulada por un nacional de tercer país, unido en matrimonio con nacional de Estado miembro, que nunca ha ejercido su libertad de circulación) "por la única razón de que el ciudadano de la Unión no disponga, para sí y su cónyuge, de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social, sin que se haya examinado si entre ese ciudadano de la Unión y su cónyuge existe una relación de dependencia de tal naturaleza que, en caso de denegarse un derecho de residencia derivado a este último, el ciudadano de la Unión se vería obligado a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto y quedaría privado, en consecuencia, del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos conferidos por su estatuto".

Se destaca que dicha STJUE sigue, en gran medida, la doctrina contenida en su anterior STJUE de 8 de mayo de 2018 (C-82/16, K.A. y otros c. Bélgica, ECLI: EU:C:2018:308) y que los razonamientos que, previamente (parágrafos 32 a 53), para llegar a tal conclusión serían los siguientes:

1.º. En primer lugar la sentencia, estableciendo (33) una regla general, señala que el Derecho de la Unión "no se aplica, en principio, a una solicitud de reagrupación familiar de un nacional de un tercer país con un miembro de su familia, nacional de un Estado miembro de la Unión y que nunca ha ejercido su libertad de circulación, y, por lo tanto, no se opone, en principio, a la normativa de un Estado miembro en virtud de la cual esa reagrupación familiar se supedita a un requisito relativo a la existencia de recursos suficientes como el mencionado en el apartado anterior".

2.º. Pero, a continuación, en segundo lugar (34), la misma sentencia establece la posibilidad de excepciones rechazando que la anterior regla general pueda convertirse en una "imposición sistemática, sin excepción alguna", por cuanto la aplicación, en dicha forma, de la citada regla general, "puede vulnerar el derecho de residencia derivado que ha de reconocerse, en situaciones muy específicas, en virtud del artículo 20 TFUE, al nacional de un tercer país que es miembro de la familia de un ciudadano de la Unión".

La sentencia desarrolla (35 y 36) el ámbito del estatuto de los ciudadanos de la Unión, que considera "fundamental e individual", y que confiere a los mismos "un derecho fundamental e individual a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, con sujeción a las limitaciones y condiciones previstas en los Tratados y a las disposiciones adoptadas para su aplicación". A tal efecto (37) cita algún pronunciamiento previo del propio Tribunal ( STJUE de 8 de mayo de 2018, C-82/16) rechazando "medidas nacionales, incluidas las decisiones de denegación de la residencia a los miembros de la familia de un ciudadano de la Unión, que tengan por efecto privar a los ciudadanos de la Unión del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos conferidos por su estatuto". Pero, en todo caso (38), la sentencia insiste en que "las disposiciones del Tratado relativas a la ciudadanía de la Unión no confieren ningún derecho autónomo a los nacionales de un tercer país. Los eventuales derechos conferidos a tales nacionales no son derechos propios de esos nacionales, sino derechos derivados de los que tiene el ciudadano de la Unión".

La STJUE, recordando "situaciones muy específicas", define cuando ---pese a no ser aplicables el estatuto personal de los ciudadanos de la Unión a los nacionales de terceros países--- resulta, sin embargo, posible el reconocimiento del derecho de residencia; pues bien, ello se produciría, según la sentencia, cuando concurrieran (39 y 40) las siguientes circunstancias:

a) Que "el mismo ciudadano ---nacional de la Unión--- se viera obligado de hecho a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto, lo que lo privaría del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos conferidos por ese estatuto". Dicho de otra forma, la sentencia considera que "la denegación del derecho de residencia a un nacional de un tercer país únicamente podrá desvirtuar el efecto útil de la ciudadanía de la Unión cuando entre dicho nacional y el ciudadano de la Unión, miembro de su familia, exista tal relación de dependencia que esta llevaría a que el ciudadano de la Unión se viera obligado a acompañar al nacional del tercer país en cuestión y a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto".

b) La STJUE (41) insiste: "un nacional de un tercer país solo puede aspirar a que se le conceda un derecho de residencia derivado, al amparo del artículo 20 TFUE, si, en el supuesto de que no se le concediera tal derecho, tanto él como el ciudadano de la Unión, miembro de su familia, se vieran obligados a abandonar el territorio de la Unión. Así pues, la concesión de tal derecho de residencia derivado únicamente se plantea cuando un nacional de un tercer país, miembro de la familia de un ciudadano de la Unión, no cumple los requisitos impuestos para obtener, sobre la base de otras disposiciones y, en particular, en virtud de la normativa nacional aplicable a la reagrupación familiar, el derecho de residencia en el Estado miembro del que dicho ciudadano es nacional".

c) Por todo ello, concluye la STJUE, perfilando la excepción a la regla general (42): "el hecho de que entre aquel nacional y este ciudadano de la Unión exista tal relación de dependencia que esta llevaría a que este último se viera obligado a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto en el supuesto de que se expulsara de él al miembro de su familia, nacional de un tercer país, tiene como consecuencia que el artículo 20 TFUE obligue, en principio, al Estado miembro de que se trate a reconocer un derecho de residencia derivado al nacional de un tercer país".

3.º. En tercer lugar, la STJUE pone de manifiesto que la anterior excepción ---a la regla general de no aplicación del Derecho de la Unión a los nacionales de terceros países---, ya había contado con algún precedente en la propia jurisprudencia del Tribunal, habiéndose aceptado (43, 44 y 45) ---permitido--- que los Estados miembros puedan negar el derecho de residencia en determinadas circunstancias específicas, como ocurre cuando los mismos invocan una excepción relacionada, en particular, con la existencia de una amenaza real, actual y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública.

Tal precedente jurisprudencial ---cual excepción a la concesión del derecho de residencia--- sirve de apoyo a la sentencia (46 y 47) para tomar en consideración dos argumentos:

1. El derecho al respeto de la vida privada y familiar, tal como se enuncia en el artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea ( sentencias de 13 de septiembre de 2016, CS, C-304/14, y Rendón Marín, C-165/14).

2. De un modo genérico, el principio de proporcionalidad en cuanto principio general del Derecho de la Unión.

De conformidad con todo lo anterior la STJUE realiza sus pronunciamientos esenciales en sus parágrafos 48, 49 y 50:

"48. Pues bien, negar al nacional de un tercer país, miembro de la familia de un ciudadano de la Unión, un derecho de residencia derivado en el territorio del Estado miembro del que ese ciudadano tiene la nacionalidad por la única razón de que este último no disponga de recursos suficientes, incluso cuando entre el ciudadano de la Unión y el nacional del tercer país exista una relación de dependencia como la descrita en el apartado 39 de la presente sentencia, constituiría un menoscabo del disfrute del contenido esencial de los derechos que confiere el estatuto de ciudadano de la Unión que resultaría desproporcionado en relación con el objetivo perseguido por el mencionado requisito de disponer de recursos suficientes, a saber, preservar el erario del Estado miembro de que se trate. Este objetivo puramente económico es fundamentalmente diferente del objetivo consistente en mantener el orden público y salvaguardar la seguridad pública y no puede justificar una injerencia tan grave en el disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos que confiere el estatuto de ciudadano de la Unión.

49. De lo anterior se desprende que, cuando exista una relación de dependencia, en el sentido del apartado 39 de la presente sentencia, entre un ciudadano de la Unión y un nacional de un tercer país, miembro de la familia de aquel, el artículo 20 TFUE se opone a que un Estado miembro establezca una excepción al derecho de residencia derivado que ese artículo reconoce al nacional de un tercer país, por la única razón de que el ciudadano de la Unión no disponga de recursos suficientes.

50. Por lo tanto, como ha señalado esencialmente el Abogado General en el punto 66 de sus conclusiones, la obligación impuesta al ciudadano de la Unión de disponer de recursos suficientes para sí mismo y para el miembro de su familia, nacional de un tercer país, puede poner en peligro el efecto útil del artículo 20 TFUE si conduce a que dicho nacional tenga que abandonar el territorio de la Unión en su conjunto y a que, debido a la existencia de una relación de dependencia entre el mismo nacional y el ciudadano de la Unión, este último se vea obligado de hecho a acompañarlo y, por consiguiente, a abandonar también el territorio de la Unión".

4.º. Por último, en cuarto lugar, la sentencia hace referencia a los aspectos procedimentales (51 y 52) a través de los cuales el nacional de un tercer país puede plantear la solicitud de reagrupación familiar:

a) Que corresponde a los Estados miembros el establecimiento de las normas de aplicación de este derecho de residencia derivado para las situaciones específicas que se mencionan, si bien tales normas no pueden poner en peligro el efecto útil del artículo 20 del TFUE.

b) Que corresponde al interesado (nacional de tercer país) aportar los datos que permitan valorar si se cumplen los requisitos de aplicación de ese artículo, pues de lo contrario "se pondría en peligro el efecto útil de ese mismo artículo si se impidiese al nacional de un tercer país o al ciudadano de la Unión, miembro de la familia de aquel, facilitar los datos que permitan determinar si existe entre ellos una relación de dependencia, a efectos del artículo 20 TFUE". Y, c) Por lo que a la Administración compete (que posiblemente sea lo más significativo para la resolución de los supuestos concretos que se susciten), la STJUE (53) señala:

"Por lo tanto, cuando un nacional de un tercer país presenta ante la autoridad nacional competente una solicitud de residencia con fines de reagrupación familiar con un ciudadano de la Unión, nacional del Estado miembro de que se trate, dicha autoridad no puede denegar de manera automática esa solicitud por la única razón de que el ciudadano de la Unión no disponga de recursos suficientes. Por el contrario, le corresponde valorar, basándose en los datos que el nacional del tercer país y el ciudadano de la Unión deben poder facilitarle libremente y procediendo, en su caso, a las investigaciones necesarias, si existe entre esas dos personas una relación de dependencia como la descrita en el apartado 39 de la presente sentencia, de modo que, en principio, deba concederse a dicho nacional de un tercer país un derecho de residencia derivado al amparo del artículo 20 TFUE"."

Tras referirse asimismo a la cuestión, no relevante al caso que nos ocupa, de la respuesta negativa del TJUE a la cuestión que le formulara el Tribunal de Castilla la Mancha, y que consistía en decidir, si "el artículo 20 TFUE debe interpretarse en el sentido de que existe una relación de dependencia que pueda justificar la concesión de un derecho de residencia derivado al amparo de ese mismo artículo por el mero hecho de que un nacional de un Estado miembro, mayor de edad y que nunca ha ejercido su libertad de circulación, y su cónyuge, mayor de edad y nacional de un tercer país, estén obligados a vivir juntos, en virtud de las obligaciones que dimanan del matrimonio según el Derecho del Estado miembro del que es nacional el ciudadano de la Unión", la sentencia expresaba las siguientes conclusiones:

"Como consecuencia de las valoraciones y apreciaciones del TJUE, señalamos en dicha sentencia de 1 de julio de 2020, las siguientes conclusiones:

"1.º. Desde el punto de vista del carácter básicamente nomofiláctico del recurso de casación ---que es el que, en principio, nos corresponde realizar---, hemos de modificar la doctrina establecida a partir de nuestra STS 1295/2017, de 18 de julio (RC 298/2016,) ---y en las que a ella han seguido---, mediante la introducción en la misma de las matizaciones que haremos a continuación, derivadas de la doctrina contenida en las sentencias que acabamos de sintetizar.

Es evidente que tanto la STJUE ---como tampoco la que luego examinaremos del Tribunal Constitucional---, no afrontan, directamente, la aplicabilidad del precepto interno que nos ocupa, cual es el artículo 7 del RD240, pero, es evidente, también, que ambas sentencias lo condicionan; de ahí la necesidad de nuestras matizaciones.

Recordemos que la conclusión a la que habíamos llegado en la citada STS, y en las que la siguieron, fue la siguiente:

"(...) Respuesta a la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la fijación de jurisprudencia:

"Determinación de la aplicabilidad o no del artículo 7 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, a la reagrupación de familiares no comunitarios de ciudadanos españoles":

Con base en cuanto ha sido expuesto, el ART. 7 DEL RD 240/07 ES APLICABLE A LA REAGRUPACIÓN DE FAMILIARES NO COMUNITARIOS DE CIUDADANOS ESPAÑOLES".

Tal afirmación, pues, debe ser reconsiderada, de conformidad con la reciente jurisprudencia europea y constitucional reseñada.

2º. De la doctrina establecida por el TJUE podemos deducir una clara regla general, cual es que el Derecho de la Unión no reconoce ---en relación con el derecho de residencia y de libre circulación por el territorio de la Unión--- derecho individual y directo alguno a los nacionales de terceros países, pese a su relación jurídica o biológica con un nacional de un Estado miembro; esto es, como dice la STJUE (& 33), "no se aplica, en principio, a una solicitud de reagrupación familiar de un nacional de un tercer país con un miembro de su familia, nacional de un Estado miembro de la Unión y que nunca ha ejercido su libertad de circulación".

Esto es, se insiste, como regla general ---y "en principio"--- los nacionales de terceros países, aun familiares de un nacional de un Estado miembro, quedan extramuros del Derecho de la Unión.

3º. Ello es así porque los citados derechos, en dicho ámbito de residencia y libre circulación, son derechos individuales de los nacionales de los Estados miembros: "La residencia y la libre circulación es "un derecho fundamental e individual" del nacional de un Estado de la Unión, "con sujeción a las limitaciones y condiciones previstas en los Tratados y a las disposiciones adoptadas para su aplicación".

Por tanto, las citadas normas de la Unión "no confieren ningún derecho autónomo a los nacionales de un tercer país". Sus posibles derechos son calificados como "derivados" de los derechos del nacional comunitario. La STJUE señala, en varios de sus apartados (38 y 41, entre otros), que "los eventuales derechos conferidos a tales nacionales (de terceros países) no son derechos propios de esos nacionales, sino derechos derivados de los que tiene el ciudadano de la Unión".

Se insiste, pues, en la carencia de autonomía de los derechos de los ciudadanos de terceros países, y se subraya el carácter derivado de tales derechos.

4º. Esta regla general ---de no reconocimiento de derechos--- cuenta con algún límite, pues, tal proclamación, no puede convertirse, como señala la sentencia, en una "imposición sistemática, sin excepción alguna", por cuanto la aplicación, en dicha forma, de la citada regla general, "puede vulnerar el derecho de residencia derivado que ha de reconocerse, en situaciones muy específicas, en virtud del artículo 20 TFUE, al nacional de un tercer país que es miembro de la familia de un ciudadano de la Unión".

Esto es, frente a la regla general de no reconocimiento del derecho de residencia y libre circulación a los nacionales de terceros países, la propia sentencia STJUE reconoce la existencia de "situaciones muy específicas" en las que, el reconocimiento de la residencia al ciudadano de tercer país podría llevarse a cabo.

Son posibles dos situaciones:

A) La primera es la relativa al derecho del ciudadano del tercer país como ampliación del derecho del ciudadano de la Unión, en los términos que expresamente utiliza el artículo 7.2 de la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros; precepto y apartado que disponen:

"El derecho de residencia establecido en el apartado 1 se ampliará a los miembros de la familia que no sean nacionales de un Estado miembro cuando acompañen al ciudadano de la Unión o se reúnan con él en el Estado miembro de acogida, siempre que dicho ciudadano cumpla las condiciones contempladas en las letras a), b) o c) del apartado 1".

Estas condiciones son, en síntesis, (a) ser trabajador por cuenta ajena o propia en el Estado de acogida, (b) disponer, para sí y los miembros de su familia, de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social del Estado miembro de acogida así como de un seguro de enfermedad que cubra todos los riesgos en el mismos, o (c) estar matriculado en un centro público o privado, con la finalidad principal de cursar estudios, inclusive de formación profesional, y contar con un seguro de enfermedad.

Estas condiciones previstas en la Directiva coinciden con las que se establecen en el artículo 7 del RD240.

Mas adelante veremos las matizaciones que la STJUE que hemos examinado, ---y la STC que examinaremos---, realizan en relación con la procedencia de los medios económicos a los que ambos preceptos (ambos artículos 7 de la Directiva y el RD240) se refieren.

Esto es, el artículo 7 RD240, en cuanto se refiere a la reagrupación familiar de un nacional de un tercer país, con un miembro de su familia ---nacional de un Estado miembro de la Unión--- no se contempla en el Derecho de la Unión, que, en principio, no se opone al establecimiento, como requisito, de la existencia de recursos suficientes por parte del ciudadano de la Unión Europea con la finalidad de que el familiar extracomunitario reagrupado no suponga una carga para a asistencia social.

B) La segunda situación se trata de un derecho derivado de la situación de dependencia del ciudadano de la Unión.

Efectivamente, la SJUE se refiere a "situaciones específicas" como son las que se describen en el apartado 39 de la sentencia, y que se perfilan como aquellas situaciones en las que el ciudadano nacional de la Unión "se viera obligado de hecho a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto". Más en concreto, la STJUE señala que "la denegación del derecho de residencia a un nacional de un tercer país únicamente podrá desvirtuar el efecto útil de la ciudadanía de la Unión cuando entre dicho nacional y el ciudadano de la Unión, miembro de su familia, exista tal relación de dependencia que esta llevaría a que el ciudadano de la Unión se viera obligado a acompañar al nacional del tercer país en cuestión y a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto".

No obstante, del contenido de la STJUE se deduce una perspectiva restrictiva y excepcional respecto de estas situaciones; en su apartado 34 la sentencia hace referencia a "situaciones muy específicas", en el 56, de forma expresa, señala que la "relación de dependencia ... únicamente es posible en casos excepcionales en los que, habida cuenta del conjunto de circunstancias relevantes, la persona en cuestión no podría de ningún modo separarse del miembro de la familia del que es dependiente". Y, en fin, en el 57 se indica que "el mero hecho de que a un nacional de un Estado miembro le pueda parecer deseable, ... que miembros de su familia que no tienen la nacionalidad de un Estado miembro puedan residir con él en el territorio de la Unión no basta por sí mismo para considerar que el ciudadano de la Unión se vería obligado a abandonar el territorio de la Unión si ese derecho no fuera concedido".

Este supuesto resulta aplicable en los términos que establece el artículo el apartado 41 de la STJUE, que volvemos a reproducir: "un nacional de un tercer país solo puede aspirar a que se le conceda un derecho de residencia derivado, al amparo del artículo 20 TFUE, si, en el supuesto de que no se le concediera tal derecho, tanto él como el ciudadano de la Unión, miembro de su familia, se vieran obligados a abandonar el territorio de la Unión. Así pues, la concesión de tal derecho de residencia derivado únicamente se plantea cuando un nacional de un tercer país, miembro de la familia de un ciudadano de la Unión, no cumple los requisitos impuestos para obtener, sobre la base de otras disposiciones y, en particular, en virtud de la normativa nacional aplicable a la reagrupación familiar, el derecho de residencia en el Estado miembro del que dicho ciudadano es nacional".

C) Como conclusión, en relación con los dos anteriores supuestos, debemos señalar que, por tanto, ante estas situaciones, ha de examinarse:

1. Si concurre el derecho de ciudadano del tercer país como ampliación del derecho del ciudadano de la Unión (ambos artículos 7 de la Directiva 2004/38 y del RD240); y.

2. Si no es así, en segundo lugar, si concurre el derecho derivado de la situación de dependencia.

5º. Para el examen de tales situaciones específicas ---como límites a la aplicación de la regla general negativa---, la STJUE considera que deben tenerse en cuenta dos principios del derecho de la Unión: El derecho al respecto de la vida privada y familiar, y el principio de proporcionalidad para la exigencia de los medios económicos suficientes.

El apartado 48 de la sentencia resulta muy explícito en relación con la exigencia de los citados medios económicos: "negar al nacional de un tercer país, miembro de la familia de un ciudadano de la Unión, un derecho de residencia derivado en el territorio del Estado miembro del que ese ciudadano tiene la nacionalidad por la única razón de que este último no disponga de recursos suficientes, incluso cuando entre el ciudadano de la Unión y el nacional del tercer país exista una relación de dependencia como la descrita en el apartado 39 de la presente sentencia, constituiría un menoscabo del disfrute del contenido esencial de los derechos que confiere el estatuto de ciudadano de la Unión que resultaría desproporcionado en relación con el objetivo perseguido por el mencionado requisito de disponer de recursos suficientes, a saber, preservar el erario del Estado miembro de que se trate".

La STJUE, perfila, con claridad, esta situación en la que produce la dependencia descrita en el apartado 39 de la misma sentencia, y que obligaría al nacional europeo a abandonar el territorio de la Unión por la carencia de medios económicos para el mantenimiento del reagrupado. Tal situación no resulta aceptable, y deviene en desproporcionada: "cuando exista una relación de dependencia, en el sentido del apartado 39 de la presente sentencia, entre un ciudadano de la Unión y un nacional de un tercer país, miembro de la familia de aquel, el artículo 20 TFUE se opone a que un Estado miembro establezca una excepción al derecho de residencia derivado que ese artículo reconoce al nacional de un tercer país, por la única razón de que el ciudadano de la Unión no disponga de recursos suficientes.

Insistiendo en ello: "la obligación impuesta al ciudadano de la Unión de disponer de recursos suficientes para sí mismo y para el miembro de su familia, nacional de un tercer país, puede poner en peligro el efecto útil del artículo 20 TFUE si conduce a que dicho nacional tenga que abandonar el territorio de la Unión en su conjunto y a que, debido a la existencia de una relación de dependencia entre el mismo nacional y el ciudadano de la Unión, este último se vea obligado de hecho a acompañarlo y, por consiguiente, a abandonar también el territorio de la Unión".

Por todo ello, reiteramos, la respuesta del TJUE a la cuestión planteada: "por la única razón de que el ciudadano de la Unión no disponga, para sí y su cónyuge, de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social, sin que se haya examinado si entre ese ciudadano de la Unión y su cónyuge existe una relación de dependencia de tal naturaleza que, en caso de denegarse un derecho de residencia derivado a este último, el ciudadano de la Unión se vería obligado a abandonar el territorio de la Unión Europea"."

Por otra parte, de la STC 42/2020, de 9 de marzo, en cuyo amparo se alegaba sustancialmente que la interpretación y aplicación del art. 7 del RD 240/2007 suponía la vulneración del derecho de igualdad de trato ( artículo 14 CE) y el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( artículo 24 CE) , en relación con el derecho al pleno desarrollo de la personalidad ( artículo 10 CE) , el derecho a contraer matrimonio ( artículo 32.1 CE) y el principio de protección de la familia ( artículo 39.1 CE) , destacamos en nuestra sentencia de 1 de julio de 2020, que el Tribunal Constitucional, tras sintetizar la interpretación realizada por esta Sala en relación con el artículo 7, en el sentido ser aplicable a la reagrupación de familiares no comunitarios de ciudadanos españoles, de modo que, para que sea posible la reagrupación, es preciso que cumpla el ciudadano español alguno de los requisitos expresados en el artículo 7 del Real Decreto 240/2007, en el caso, que disponga de recursos suficientes, considera, en primer lugar, que se había producido, con las resoluciones administrativas y las sentencias impugnadas, la alegada vulneración del artículo 14 CE razonando que: "Es preciso, en efecto, analizar si realmente las resoluciones cuestionadas consagran una diferencia de trato real, para después, si se constatara la existencia de tal diferencia de trato, escrutar si la misma resulta justificada, para, de este modo, dar una respuesta a la alegación de que se ha vulnerado el artículo 14 CE. En esta línea, ha de recordarse que las resoluciones administrativas denegaron la solicitud formulada con base en el doble argumento de que no se había aportado la documentación exigida a la ciudadana española y que tampoco, en vía de recurso, se había acreditado que la reagrupante se encontrase en alguno de los casos a), b) o c) del artículo 7.1 del Real Decreto 240/2007,, y constando además que estaba de baja en la Seguridad Social desde el 30 de septiembre de 2011. Sin embargo, dichas resoluciones administrativas no prestaron atención alguna a la documentación aportada por el ciudadano extracomunitario, con la que pretendía justificar su suficiencia de recursos. Se produjo, pues, una diferencia de trato entre ambos cónyuges, tal y como indica el Ministerio Fiscal. Tal y como se ha venido exponiendo, la finalidad expresa de la norma aplicada es la de evitar que el cónyuge extracomunitario suponga una carga para la asistencia social en España. Y esa finalidad se cumple si es el ciudadano español el que dispone de los recursos necesarios, pero también si su titular es el cónyuge extracomunitario, o si la suma de los recursos de ambos permite el sostenimiento de la unidad familiar. De este modo, la recta intelección de los apartados 1 y 2 del artículo 7 del Real Decreto 240/2007, que corresponde efectuar a este Tribunal desde el parámetro de la alegada vulneración del art. 14 CE, impone la conclusión de que en este caso concreto, atendidas las circunstancias expuestas, no puede sostenerse que el ciudadano español careciera de recursos, ya que no se ha examinado la documentación aportada a tal fin por el cónyuge que no era ciudadano de la Unión, omisión que, como se dijo, supone una lesión del derecho a la igualdad.

Ello comporta la constatación de que en el presente caso se ha vulnerado el derecho a la igualdad de la persona recurrente en amparo".

El Tribunal Constitucional también responde a la segunda vulneración alegada, del derecho a la tutela judicial efectiva, previsto en el artículo 24.1 CE, en relación con los derechos al libre desarrollo de la personalidad del artículo 10.1 CE, el derecho a contraer matrimonio del artículo 32.1 CE y el principio de protección de la familia, en los siguientes términos (Fundamento Jurídico 4.b), que se producen en torno al deber de motivación de las resoluciones judiciales y administrativas, de conformidad con la SJUE de 27 de febrero de 2020 ( C-836/18), de la que ya hemos dejado constancia en el Fundamento Jurídico anterior:

"Como primera consideración, conviene poner de manifiesto que la STC 236/2007, de 7 de noviembre, FJ 11, al examinar la constitucionalidad de la regulación por la Ley de extranjería de la reagrupación familiar de extranjeros en España, si bien reconoció la existencia de una dimensión familiar de la intimidad, niega que la misma permita identificar "un derecho a la vida familiar en los mismos términos en que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha interpretado el art. 8.1 CEDH, y menos aún un derecho fundamental a la reagrupación familiar, pues ninguno de dichos derechos forma parte del contenido del derecho a la intimidad familiar garantizado por el art. 18.1 CE". Esa doctrina fue reiterada en los fundamentos jurídicos 6 y 7 de la STC 186/2013, de 4 de noviembre, al resolver un recurso de amparo contra una orden de expulsión de un ciudadano extranjero.

Por ello, el análisis de la eventual lesión habría de efectuarse en relación con la también eventual falta de motivación de las resoluciones judiciales. Ciertamente, en el ámbito de las resoluciones administrativas, hemos expresado, en la STC 159/2002, de 16 de septiembre, FJ 2, que "dado que no estamos ante una resolución sancionadora -único supuesto en que los derechos del art. 24 CE son directamente aplicables, según viene declarando este Tribunal desde la STC 18/1981, de 8 de junio, FJ 2- este motivo de amparo carece de fundamento". No obstante, también hemos puesto de manifiesto en la STC 131/2016, de 18 de julio, FJ 6, en relación con la medida de expulsión del territorio nacional contemplada en el art. 57.2 de la Ley 4/2000, que aunque esa medida pudiera no tener carácter sancionador, cabe la posible lesión del art. 24 CE si la revisión judicial del acto administrativo en cuestión no contiene la debida motivación de las circunstancias personales del recurrente, cuando están en juego "asociados a derechos fundamentales como los contemplados en los artículos 18.1 y 24.1 CE ( STC 46/2014, FJ 7) una pluralidad de intereses constitucionales como el de protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1 CE) en relación con el mandato del art. 10.2 CE, así como el art. 3.1 de la Convención de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, sobre los derechos del niño, al que conduce la previsión del art. 39.4 CE, el órgano judicial debió ponderar las "circunstancias de cada supuesto" y "tener en cuenta la gravedad de los hechos", sin que pudiera ampararse, como hizo, en la imposibilidad legal de realizar tal ponderación" ( STC 46/2014, FJ 7). Esa doctrina ha sido reiterada en lo esencial, en nuestras SSTC 201/2016, de 28 de noviembre, FFJJ 4 y 5 , y 14/2017, de 30 de enero, FJ 5. En esta última, hemos afirmado que "[e]ste Tribunal ha recordado en las recientes SSTC 131/2016, de 18 de julio, FJ 6, y 201/2016, de 28 de noviembre, FJ 3, que "el deber de motivación en el ámbito administrativo con relevancia constitucional no solo se produce en el supuesto de las sanciones administrativas", y que "frente a la regla general, conforme a la cual el deber de motivación de los actos administrativos es un mandato derivado de normas que se mueven en el ámbito de lo que venimos denominando legalidad ordinaria, en determinados supuestos excepcionales tal deber alcanza una dimensión constitucional que lo hace fiscalizable a través del recurso de amparo constitucional". También se ha reiterado en dichas resoluciones que esto ocurre, precisamente, cuando los actos administrativos limitan o restringen "el ejercicio de derechos fundamentales", pues en tal caso la actuación de la administración "es tan grave que necesita encontrar una especial causalización y el hecho o el conjunto de hechos que lo justifican deben explicarse con el fin de que los destinatarios conozcan las razones por las cuales su derecho se sacrificó y los intereses a los que se sacrificó" ( STC 131/2016, de 18 de junio, FJ 6). Específicamente, se ha destacado que la expulsión del extranjero con residencia de larga duración supone "una clara limitación a derechos fundamentales del actor que, como consecuencia de acordarse su expulsión del territorio nacional, se ha visto privado de su autorización de residencia, lo que implica la alteración de su propia condición de ciudadano y de la posibilidad del ejercicio de los derechos y libertades inherentes a la misma, aparte de las consecuencias que la medida tiene en su vida familiar" ( STC 131/2016, de 18 de junio, FJ 6), lo que hace que sea extensible a dicha medida ese deber constitucional de motivación al margen de su eventual naturaleza jurídica sancionadora".

Por otro lado, recientemente se ha dictado, en el asunto C-836/18, la STJUE de 27 de febrero de 2020. En ella se resuelve..."

En consideración a todo ello, señalábamos que: "Examinadas ambas sentencias ---y dada la remisión que la STC realiza a la STJUE---, pudiéramos, en conjunto, extraer las siguientes conclusiones procedimentales, aplicables cuando el familiar nacional de tercer país no cumpliera con los requisitos previstos en el artículo 7 del RD240 para tener derecho a la reagrupación familiar como consecuencia de la carencia de medios económicos del reagrupante nacional:

A) La STJUE hace referencia a los aspectos procedimentales (51 y 52) a través de los cuales (1) el nacional de un tercer país debe plantear la solicitud de reagrupación familiar ---que se formaliza y documenta a través de la Tarjeta de Residente de la Unión---, y (2) la Administración debe comprobar ---de no concurrir las condiciones de ambos artículos 7 de la Directiva y el RD240--- si se produce la situación específica de dependencia definida en el apartado 39 de la sentencia, así como en la respuesta a la segunda cuestión prejudicial planteada al TJUE:

1º. Que corresponde a los Estados miembros el establecimiento de las normas de aplicación de este derecho de residencia derivado para las situaciones específicas que se mencionan, si bien tales normas no pueden poner en peligro el efecto útil del artículo 20 del TFUE.

2º. Que corresponde al interesado (nacional de tercer país) aportar los datos que permitan valorar si se cumplen los requisitos de aplicación de ese artículo, pues de lo contrario "se pondría en peligro el efecto útil de ese mismo artículo si se impidiese al nacional de un tercer país o al ciudadano de la Unión, miembro de la familia de aquel, facilitar los datos que permitan determinar si existe entre ellos una relación de dependencia, a efectos del artículo 20 TFUE". Y,

3º. Que, por lo que a la actuación de la Administración compete (que posiblemente sea lo más significativo para los supuestos concretos que se susciten), la STJUE (53) señala:

"Por lo tanto, cuando un nacional de un tercer país presenta ante la autoridad nacional competente una solicitud de residencia con fines de reagrupación familiar con un ciudadano de la Unión, nacional del Estado miembro de que se trate, dicha autoridad no puede denegar de manera automática esa solicitud por la única razón de que el ciudadano de la Unión no disponga de recursos suficientes. Por el contrario, le corresponde valorar, basándose en los datos que el nacional del tercer país y el ciudadano de la Unión deben poder facilitarle libremente y procediendo, en su caso, a las investigaciones necesarias, si existe entre esas dos personas una relación de dependencia como la descrita en el apartado 39 de la presente sentencia, de modo que, en principio, deba concederse a dicho nacional de un tercer país un derecho de residencia derivado al amparo del artículo 20 TFUE".

B) Ello lo debemos completar con lo señalado ---a su vez--- por el Tribunal Constitucional: "la recta intelección de los apartados 1 y 2 del artículo 7 del Real Decreto 240/2007, que corresponde efectuar a este Tribunal desde el parámetro de la alegada vulneración del art. 14 CE (EDL 1978/3879), impone la conclusión de que en este caso concreto, atendidas las circunstancias expuestas, no puede sostenerse que el ciudadano español careciera de recursos, ya que no se ha examinado la documentación aportada a tal fin por el cónyuge que no era ciudadano de la Unión, omisión que, como se dijo, supone una lesión del derecho a la igualdad"."

Lo anteriormente expuesto refleja los términos y el alcance, en sus aspectos sustantivos y procedimentales, con el que ha de interpretarse y aplicarse el art. 7 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero (EDL 2007/5201), a efectos de la autorización de residencia por más de tres meses a ciudadanos de terceros países por reagrupación familiar con un miembro de su familia, incluido nacional español que nunca ha ejercitado su libertad de circulación, de manera que, respetándose tales criterios quedan salvaguardados los derechos cuya vulneración se denuncia en el recurso."

Estos criterios se ven reiterados y resumidos en STS de 18 de diciembre de 2023, rec 6099/2022 que señala:

"La cuestión que nos plantea el auto de admisión atañe a la interpretación del art. 7 del Real Decreto 240/2007, y, más en concreto, dados los términos en los que el debate ha sido planteado, al requisito de la suficiencia de recursos económicos para tener derecho a la residencia en España por un periodo superior a tres meses cuando se trata de la reagrupación familiar de un nacional de un tercer país con un ciudadano español que nunca ha ejercido su libertad de circulación.

Más precisamente, se solicita de la Sala un pronunciamiento consistente en reafirmar, complementar, matizar o, en su caso, corregir o rectificar nuestra jurisprudencia al respecto, esto es, sobre el alcance que haya de darse a los requisitos económicos establecidos en el artículo 3.2.c) de la Orden PRE/1490/2012, de 9 de julio, por la que se dictan normas para la aplicación del artículo 7 del Real Decreto 240/2007 (EDL 2007/5201), en relación con la ponderación de la relación de dependencia entre el ciudadano de la Unión y el nacional del tercer país, a la luz del artículo 20 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, para conceder o denegar la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea.

Pues bien, a partir de nuestra STS 900/2020, de 1 de julio, rec. 1052/2019 (EDJ 2020/607954), la Sala asumió la doctrina contenida en la STJUE de 27 de febrero de 2020 (C-836/18 (EDJ 2020/511411), RH c. España), así como en la STC 42/2020, de 9 de marzo (EDJ 2020/566935) (BOE de 10 de junio), cuyas doctrinas procedimos a sintetizar, así como a aplicar, a partir de la citada fecha.

A tal fin, debemos dejar constancia de lo que expusimos en los fundamentos jurídicos octavo y noveno de la citada sentencia, poniendo de manifiesto una serie de conclusiones:

"OCTAVO.- Examinadas ambas sentencias ---y dada la remisión que la STC realiza a la STJUE---, pudiéramos, en conjunto, extraer las siguientes conclusiones procedimentales, aplicables cuando en familiar nacional de tercer país no cumpliera con los requisitos previstos en el artículo 7 del RD240 para tener derecho a la reagrupación familiar como consecuencia de la carencia de medios económicos del reagrupante nacional:

A) La STJUE hace referencia a los aspectos procedimentales (51 y 52) a través de los cuales (1) el nacional de un tercer país debe plantear la solicitud de reagrupación familiar ---que se formaliza y documenta a través de la Tarjeta de Residente de la Unión ---, y (2) la Administración debe comprobar ---de no concurrir las condiciones de ambos artículos 7 de la Directiva y el RD240--- si se produce la situación específica de dependencia definida en el apartado 39 de la sentencia, así como en la respuesta a la segunda cuestión prejudicial planteada al TJUE:

1º. Que corresponde a los Estados miembros el establecimiento de las normas de aplicación de este derecho de residencia derivado para las situaciones específicas que se mencionan, si bien tales normas no pueden poner en peligro el efecto útil del artículo 20 del TFUE.

2º. Que corresponde al interesado (nacional de tercer país) aportar los datos que permitan valorar si se cumplen los requisitos de aplicación de ese artículo, pues de lo contrario "se pondría en peligro el efecto útil de ese mismo artículo si se impidiese al nacional de un tercer país o al ciudadano de la Unión , miembro de la familia de aquel, facilitar los datos que permitan determinar si existe entre ellos una relación de dependencia, a efectos del artículo 20 TFUE". Y,

3º. Que, por lo que a la actuación de la Administración compete (que posiblemente sea lo más significativo para los supuestos concretos que se susciten), la STJUE (53) señala:

"Por lo tanto, cuando un nacional de un tercer país presenta ante la autoridad nacional competente una solicitud de residencia con fines de reagrupación familiar con un ciudadano de la Unión , nacional del Estado miembro de que se trate, dicha autoridad no puede denegar de manera automática esa solicitud por la única razón de que el ciudadano de la Unión no disponga de recursos suficientes. Por el contrario, le corresponde valorar, basándose en los datos que el nacional del tercer país y el ciudadano de la Unión deben poder facilitarle libremente y procediendo, en su caso, a las investigaciones necesarias, si existe entre esas dos personas una relación de dependencia como la descrita en el apartado 39 de la presente sentencia, de modo que, en principio, deba concederse a dicho nacional de un tercer país un derecho de residencia derivado al amparo del artículo 20 TFUE".

B) Ello lo debemos completar con lo señalado ---a su vez--- por el Tribunal Constitucional: "la recta intelección de los apartados 1 y 2 del artículo 7 del Real Decreto 240/2007, que corresponde efectuar a este Tribunal desde el parámetro de la alegada vulneración del art. 14 CE (EDL 1978/3879), impone la conclusión de que en este caso concreto, atendidas las circunstancias expuestas, no puede sostenerse que el ciudadano español careciera de recursos, ya que no se ha examinado la documentación aportada a tal fin por el cónyuge que no era ciudadano de la Unión , omisión que, como se dijo, supone una lesión del derecho a la igualdad".

NOVENO.- De conformidad con todo lo anterior, debemos establecer las siguientes conclusiones finales que constituiría la doctrina que ---desde la perspectiva de la función nomofiláctica que nos corresponde realizar---, debemos fijar en respuesta al auto de admisión del recurso de casación, una vez asumida la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Constitucional.

Pues bien, de lo expresado, debemos deducir que lo esencial es ---para el caso de que no se cumplan las condiciones para la reagrupación previstas en los artículos 7 de la Directiva y el RD240--- acreditar la relación de dependencia efectiva entre el nacional español y el nacional de tercer país que pretende reagruparse con el primero; y ello, con la finalidad, a la vista de la doctrina establecida, de poder comprobar si, como consecuencia de tal relación de dependencia ---de la intensidad de la relación de dependencia---, el nacional español estaría obligado a abandonar el territorio europeo en su conjunto.

Con tal finalidad:

a) El solicitante de la Tarjeta de Residencia de Familiar de Ciudadano de la Unión Europea debe formular solicitud pudiendo proceder, libremente, a la aportación de la documentación oportuna necesaria con la finalidad de acreditar la situación económica de ambos cónyuges, y la posible situación de dependencia derivada de la anterior.

b) De forma expresa debe señalarse que tal aportación documental de finalidad probatoria puede ser llevada a cabo por cualquiera de los dos cónyuges.

c) Se impone a la Administración la prohibición del rechazo automático, o de plano, de la solicitud formulada, como consecuencia de la falta de acreditación ab initio de los medios económicos de la pareja.

d) Se impone, como necesaria e imprescindible, la exigencia de ponderación ---que es la expresión que reitera, en varias ocasiones, el Tribunal Constitucional en su FJ 4.b--- de todas las circunstancias ---no sólo económicas, sino también de las circunstancias personales y de otra índole---, de ambos cónyuges, pues todas ellas, en su conjunto, determinarían la concurrencia de la situación de dependencia prevista en el apartado 39 de la STJUE, tomado en consideración, en concreto, el derecho a la vida familiar y el principio de proporcionalidad.

De conformidad con lo señalado al respecto por el Tribunal Constitucional deben ponderarse todas "las circunstancias concurrentes que puedan influir en la configuración de esa relación de dependencia a que se refiere el Tribunal de Justicia de la Unión Europea". Esto es, insistiendo, resulta necesaria la ponderación de "las circunstancias fácticas que determinan la relación de dependencia que sirve de fundamento a la posibilidad de reagrupación".

Esto, justamente, es lo que no hicieron ---en aquel supuesto--- ni los Tribunales ordinarios, ni, antes, la Administración.

e) Para la ponderación (o valoración) de la concurrencia de la situación de dependencia, han de tomarse en consideración la situación de ambos cónyuges, y no sólo del nacional europeo, por cuanto la aportación los medios económicos para la subsistencia de la pareja puede, también, llevarse a cabo por el nacional extracomunitario, o a ambos en cualquier proporción.

f) No cuenta con relevancia ---en lo que pudiéramos considerar la carga de la prueba--- el principio dispositivo, no pudiendo, como consecuencia de su aplicación, limitarse la Administración a la mera valoración de la prueba libremente aportada por los cónyuges, pues la doctrina establecida ---fundamentalmente por el Tribunal Constitucional--- obliga e impone a la Administración la necesidad de investigación ---con una actuación proactiva---, sobre la auténtica y real situación de la pareja, sus comunes medios económicos , y la posible situación de dependencia entre ambos".

Doctrina y conclusiones que reiteramos, entre otras, en las SSTS de 20 de julio de 2020, rec. 4541/2019, de 17 de diciembre de 2020, rec. 4067/2017, o de 21 de abril de 2022, rec. 2478/2021, como volvemos a hacer en la presente sentencia.

SEXTO.

Aplicación de los anteriores razonamientos a la sentencia recurrida.

Como se desprende de cuanto hemos dejado expuesto en nuestro primer fundamento, tanto la resolución administrativa como las sentencias del Juzgado y de la Sala de instancia que la confirman, han efectuado un análisis de la solicitud del recurrente desde una perspectiva basada, exclusivamente, en el examen cuantitativo de la suficiencia de los recursos económicos del cónyuge español reagrupante, llegando a la conclusión de que, dado que se trata de una unidad familiar compuesta por cuatro miembros (el solicitante, su cónyuge española y dos hijos), no se alcanzaba el nivel económico mínimo exigido en la normativa de aplicación. La Sala de instancia, basándose, asimismo, exclusivamente, en este dato económico y dado que los ingresos valorados eran aportados exclusivamente por la cónyuge española, concluye que ésta no estaría obligada a abandonar el territorio nacional con sus dos hijos.

Se ha prescindido así de la imprescindible ponderación de todas las circunstancias, no sólo económicas, sino también las personales y de otra índole, de ambos cónyuges y la familia que forman, tales como, que la unidad familiar está compuesta por cuatro miembros, de los cuales tres son españoles; que incluye dos hijos cuyas circunstancias (escolarización, etc.), no han sido valoradas; que la esposa española del recurrente tiene un certificado de vida laboral que abarca más de veintiséis años y que tiene vivienda en propiedad, como resulta de las actuaciones ( art. 93.3 LJ). Son todas estas circunstancias en su conjunto, y no sólo las económicas, las que deben determinar la valoración de la concurrencia de la situación de dependencia prevista en el apartado 39 de la STJUE de 27 de febrero de 2020, a la luz del derecho a la vida familiar y el principio de proporcionalidad, tal y como determina la jurisprudencia que hemos mencionado en nuestro anterior fundamento.

Y esta ponderación, tal y como hemos sintetizado en nuestra sentencia de 17 de diciembre de 2020, antes citada, ha de basarse, "no sólo en los datos que el nacional del tercer país y el ciudadano de la Unión deben poder facilitarle libremente, sino procediendo, en su caso, a las investigaciones necesarias por la propia Administración", que debe adoptar, como hemos indicado, una actitud "proactiva", no sustentada sólo en el principio dispositivo o de aportación por parte del solicitante. Circunstancia que tampoco ha sido tenida en cuenta en este caso.

Así pues, en este caso, la mera invocación como motivo de la denegación del incumplimiento de los requisitos del art. 7 del Real Decreto 240/2007, relativos a la insuficiencia de recursos económicos, sin efectuar valoración ni averiguación alguna sobre la situación familiar del solicitante y su relación de dependencia con el reagrupante -y los distintos factores, no sólo económicos, con incidencia relevante en dicha relación de dependencia-, determinan que no podamos considerar satisfecha la exigencia de una adecuada ponderación de los elementos determinantes de la decisión denegatoria adoptada y, por lo tanto, que debamos concluir que la resolución administrativa no se ajusta a la correcta aplicación del art. 7 del Real Decreto 240/2007, en los términos que hemos señalado, por lo que procede estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por don Marcos contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Badajoz de 13 de octubre de 2021 -confirmada en reposición por la de 1 de diciembre siguiente-, que denegó su solicitud de tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión , resolución que se anula por no ser conforme con el ordenamiento jurídico, con la consiguiente estimación del recurso de casación."

QUINTO. -Pues bien considerando estas exigencias de motivación debemos partir de que la resolución impugnada originaria se limitaba a señalar que de la documentación obrante en el expediente y de "informes facilitados por la Gerencia de Informática de la Seguridad Social"la solicitante no se considera "esté a cargo de su progenitora"(folio 19) sin que se comprendiera referencia expresa alguna a la suficiencias de medios económicos cuestión que tampoco se introduce al resolver el recurso de reposición interpuesto que se limita a decir que no resultan acreditados "los requisitos exigidos legalmente"y que no se han desvirtuado los fundamentos de la resolución denegatoria y ello pese a que la recurrente aporta nueva documental e invoca situaciones personales de relevancia como es la de enfermedad grave.

No consta en el expediente identificado como tal ningún informe recabado por la Administración únicamente consta el certificado de importes al cobro resumen emitido por el INSS que parece haber sido aportado con la solicitud (folio 14).

La inmotivación por lo tanto, en los términos invocados por la apelante en cuanto a la carencia de medios en cuanto requisito incumplido, de la resolución era palmaria, pues la cuestión efectivamente invocada era estrictamente que la recurrente no se encontraba a cargo de su progenitora, y aún al resolver el recurso de reposición el esfuerzo expositivo de la Administración al respecto, si consideraba que era el requisito no concurrente, es aún de menor entidad.

Pero además es que si como viene a señalar la representación de la Administración lo que se pretendía decir era que se consideraba de aplicación las previsiones de la Orden PRE/1490/2012 en orden a apreciar una pretendida insuficiencia de ingresos, como hemos expuesto no podía fundamentarse en esa mera apreciación la denegación de lo solicitado sino que, especialmente cuando la recurrente, que había obtenido un visado, en el que se recoge su condición de desempleada, para trasladarse a España invocando la finalidad de reagrupación con familiar comunitario de nacionalidad española - que ciertamente en cuanto no es dictado por la Administración competente no integra en los términos pretendidos acto propio pues su objeto es estrictamente el que corresponde a la entrada en territorio nacional y a permitir la solicitud cuya denegación es objeto del presente recurso, pero que sí permite valorar la actuación realizada al efecto acreditativa ante organismo público por este expresada como sería su condición de desempleada - aporta y justifica la existencia de una recepción continuada en el tiempo de remesas remitidas que por su entidad y con relación a un país como Cuba (en este mismo sentido cabe citar la STS de 16 de diciembre de 2020 rec. 4538/2018 que señala con relación a una solicitud semejante "A las conclusiones alcanzadas en la instancia ---que, por otra parte, no han sido cuestionadas--- debemos añadir dos circunstancias: de una parte, que, en principio, los montantes económicos de los envíos realizados por la madre, no se nos presentan como insuficientes para justificar que el recurrente, residiendo en Honduras , vivía "a cargo" de su madre, dada la diferencia de niveles de vida de ambos países; y, de otra, que, al venir a España, el recurrente se integra en el entorno familiar aquí constituido conviviendo con su madre y varios hermanos residentes en España. Pero nos encontramos ante una situación, que la propia jurisprudencia del TJUE ha considerado como "situaciones muy específicas", y que deben ser analizadas desde la perspectiva jurisprudencial que hemos expuesto" - Por ello, consideramos que, a supuestos como el de autos, con unas condiciones de vida muy diferentes a la española en cuanto al coste de vida, no podía ser desatendidas esa situación de remesas continuadas, así como la situación acreditada y contrastada en el momento de otorgamiento del visado de que la recurrente, por motivos de reagrupación, se encontraba desempleada y en este punto las propias alegaciones de la apelante (en el año 2016, 700 euros, en el 2017, 400 pero en el 2018 inmediato a su llegada a España en abril de 2019 "una media de 300 euros mensuales") denotan esa situación, apreciada por el Juez de Instancia, de atención económica continuada, cuestión que en modo alguna es valorada, como tampoco se valora la realidad familiar de la recurrente ni, del mismo modo, sus alegaciones sobre su situación médica siendo que acorde al informe aportado (folio 32 del expediente) se encontraba en estudio (estudio de extensión PET-TAC).

En este sentido deban valorarse desde las perspectiva de la referida doctrina que previamente hemos transcritos, precedentes pronunciamientos del Tribunal Supremo como la Sentencia de 17 de diciembre de 2020, recurso n.º 4067/2017 que señalaba como "solicitada la autorización de residencia por familiar de ciudadano de la Unión, español, no puede denegarse por la sola circunstancia de la insuficiencia de medios para el sostenimiento familiar por el reagrupante, siendo necesaria la valoración de tales requisitos en los términos antes indicados, así como la concurrencia de las circunstancias específicas que pueden determinar el derecho derivado de la situación de dependencia familiar, y ello basándose no sólo en los datos que el nacional del tercer país y el ciudadano de la Unión deben poder facilitarle libremente, sino procediendo, en su caso, a las investigaciones necesarias por la propia Administración" y las exigencias de motivación que resultan de la doctrina del Tribunal Constitucional en esta materia a la que previamente hemos hechos referencia al transcribir la STS de 21 de enero de 2021.

Lo que aplicado al caso de autos comporta que efectivamente la resolución impugnada no motivaba debidamente la causa de denegación de la tarjeta interesada desde la perspectiva de no encontrarse la recurrente a cargo de su progenitora pues la documental aportada evidenciaba dicho extremo y en cuanto a la carencia de los requisitos no se motivaba debidamente su identificación (en cuanto, en su caso, a la carencia de ingresos propios de la unidad familiar).

Sin embargo, con relación a la doctrina que hemos expuesto, es cierto que este requisito es ciertamente exigible conforme a la normativa nacional aunque no causa de denegación automática como, en última instancia resultaría de la pretensión de la Administración en la instancia y en el recurso de apelación, con relación a la mera documentación obrante en el expediente del que no resulta ni actividad de investigación alguna, ni requerimiento de justificación al efecto ni, en caso alguno, debida motivación. Es por ello que si bien resultaba, ante el evidente defecto de motivación, procedente estimar el recurso, anulando la resolución, tampoco cabe conceder directamente la tarjeta sino, con retroacción de actuaciones, ordenar a la Administración que proceda a resolver sobre la solicitud de la recurrente tomando en consideración las circunstancias personales y familiares y la concurrencia de circunstancias especificas en los términos exigidos por la jurisprudencia y doctrina comunitaria.

SEXTO.-De conformidad con lo dispuesto en el art. 139.2 de la LJCA estimado parcialmente el recurso no se hace especial pronunciamiento en costas en esta instancia ni en la primera instancia, especialmente atendidas las dudas de derecho y hecho que presentaba el supuesto. Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación