Sentencia Contencioso-Administrativo 443/2024 Tribunal Superior de Justicia de Murcia . Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 125/2024 de 02 de octubre del 2024

PRIMERO.-Sentencia del Juzgado de lo Contencioso Núm. 2 de Murcia.

La Sentencia de primera instancia desestima el recurso contencioso interpuesto frente a la desestimación presunta por silencio del recurso de alzada ante la Consejera de Educación y Cultura interpuesto contra la resolución de 29 de julio de 2021 dictada por el Director General de Recursos Humanos, Planificación Educativa y Evaluación por la que se establecían las listas definitivas de interinidad para el curso 2021-2022 del proceso selectivo convocado por dicha Administración para el cuerpo de profesores de enseñanza secundaria, especialidad de ALEMÁN.

Tras recoger los hechos que considera relevantes y la pretensión de la actora, la Sentencia resuelve la controversia indicando que a su entender no existe vulneración ni del articulo 14 ni del artículo 23 de la Constitución Española pues siendo el objeto de recurso el relativo a la configuración de una lista de interinos la Administración tiene mayor margen de maniobra para su configuración con base en el principio de autoorganización, pudiendo exigir requisitos de capacidad complementarios tales como la antigüedad, siendo que el recurrente no tiene derecho adquirido para exigir que la concreción de la lista de interinos se realice conforme a criterios anteriores o de distintas especialidades.

SEGUNDO.-Recurso de apelación.

Por el Apelante (demandante en la instancia) se interpone recurso de apelación frente a la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso Núm. 2 y solicita que por esta Sala se dicte Sentencia atendiendo los pedimentos realizados en su escrito de demanda que eran los siguientes,

- Declare nulos de pleno derecho, o subsidiariamente anulables, la Resolución de 29 de julio de 2021 dictada por el Director General de Recursos Humanos, Planificación Educativa y Evaluación y la Resolución presunta dictada por la Consejera de Educación y Cultura que pone fin a la vía administrativa, en cuanto a la listas de interinos de la especialidad de alemán.

- Declare el derecho de mi mandante a su situación jurídica individualizada y, en consecuencia ordene a la Administración demandada a que proceda a una nueva ordenación de los opositores de la especialidad de alemán, en la que se incluya a mi mandante y se sigan los mismos criterios que los establecidos por las especialidades no contempladas en la disposición transitoria segunda del Acuerdo de 11 de marzo de 2016, y como consecuencia de ello poner en primer lugar a los aspirantes que han superado la oposición.

- Declare el derecho de mi mandante al reconocimiento de la antigüedad y resto de derechos económicos y administrativos que debía haber obtenido de haberse configurado la lista de acuerdo al pronunciamiento anterior.

Para su cálculo se computarán, en ejecución de sentencia, los salarios percibidos por el interino que haya ocupado el número de puesto que corresponda al recurrente en la lista de la citada especialidad una vez reconfigurada de acuerdo al pronunciamiento anterior, que devengarán los intereses legales correspondientes hasta su completo pago.

Como motivos del recurso de apelación, son de resaltar los siguientes aspectos,

- Vulneración de los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a la función pública como consecuencia del establecimiento por parte de la administración demandada de un sistema de ordenación de la lista de interinos, en base a un Acuerdo con las organizaciones sindicales de 2016, por el que se adoptó un sistema excepcional para la configuración de unas pocas especialidades docentes, entre ellas la de alemán, por el que, independientemente del resultado obtenido por los aspirantes en el proceso selectivo correspondiente o de los méritos que pudieran tener los candidatos, debían figurar primero en las listas de interinos los miembros las lista extraordinarias de interinos cualesquiera que fuera su puntación.

- Posible vulneración por parte de la Sentencia y la resolución administrativa de los artículos 10.2 del Estatuto Básico del Empleado Público y de los artículos 14, 23.2 y 103.3 de la Constitución española relativo a los principios de igualdad, mérito y capacidad.

- Error en la Sentencia al valorar el concepto de antigüedad referido en el escrito de recurso y ello por cuanto, cuando por el actor se indica que solo se ha tenido en cuenta la antigüedad, se refería a la pertenencia a la lista extraordinaria anterior sin sujeción a merito alguno.

- El sistema de ordenación aplicado es tan disparatado, que tal y como consta en el folio 641 y siguientes del documento n.º 4 del expediente, los primeros puestos de la lista los ocupan dos opositores que tienen 0 puntos y que su único "mérito acreditado" es que se apuntaron a un proceso extraordinario en el que obtuvieron 0 puntos por no contar con ninguno de los méritos que allí se pedían.

- La anteposición de todos los integrantes de las listas extraordinarias sobre los del procedimiento selectivo sin tener en cuenta puntuaciones de mérito y capacidad supone una vulneración del principio de mérito y capacidad.

- El contenido del acuerdo de 11 de marzo de 2016 supone establecer solo para unas pocas especialidades las listas de interinos no iban a ordenarse por criterios de mérito y capacidad, sino que ocuparían el primer lugar los interinos de las listas extraordinarias estando todos ellos por delante en la lista de interinos que saliera de la oposición sin tener en cuenta si tenían o no más méritos que los opositores de 2021.

- Considera que también ha habido vulneración de las resoluciones por las que se configuraron las listas extraordinarias pues en todas ellas se dispuso que estarían vigentes mientras no se convocaran los procesos selectivos correspondientes. Señala que así se estipuló en la Orden de 23 de febrero de 2017 y 16 de enero de 2019 de la Consejería de Educación y Universidades (se aportaron como prueba documental en la vista).

- En el presente caso, mi representado, al igual que otros dos aspirantes, consiguió superar los dos ejercicios correspondientes del proceso selectivo de acceso, aprobando sin plaza. De acuerdo con el sistema establecido en el art. 99.2.a)

- eso hubiera supuesto que ocupara las primeras plazas de la lista y, embargo, se han adelantado todos los aspirantes de las listas extraordinarias que, para más inri, tienen también menos méritos que él de acuerdo al sistema de baremación de méritos del proceso selectivo y que no se han contrastado al no valorarse conjuntamente con los mismos criterios.

- La antigüedad que se ha tenido en cuenta como criterio de ordenación de la lista extraordinaria de interinos, no es un criterio que refleje capacidades obtenidas por el ejercicio previo de la docencia, sino que responde a un mero mantenimiento permanente, pasivo y sin adquirir ningún tipo de mérito que pueda luego ser aplicado en la profesión, que es lo que consideramos que ha acontecido en el presente caso en perjuicio de aquellos opositores, como mi mandante, que invirtieron el esfuerzo y sacrificio que conlleva el demostrar la capacidad suficiente en el proceso selectivo.

TERCERO.-Oposición del recurso de apelación.

Por la Administración apelada se efectuó impugnación del recurso de apelación interpuesto de contrario arguyendo como aspectos esenciales de su oposición los siguientes;

- Comienza refiriéndose a la naturaleza jurídica del acuerdo sobre personal interino docente de 11 de marzo de 2016 y tras recoger el contenido del artículo 17.2 de la Ley 7/2004 que recoge la titularidad de las Secretarían Generales para preparar las publicaciones técnicas de la Consejería, así como el artículo 38.3 del TREBEP, termina concluyendo que el acuerdo debatido tiene carácter normativo y una finalidad ordenadora de los procedimientos caracterizándose en los principios de generalidad, abstracción y objetividad.

- Con cita de la STC 27/2012 indica que los participantes en este tipo de procedimientos conocen de antemano las condiciones y requisitos que rigen el proceso y la Administración queda sujeta en la valoración de candidatos al contenido predeterminado de la norma.

- Con cita de copiosa jurisprudencia constitucional entiende que el procedimiento selectivo ha seguido el principio de igualdad, mérito y capacidad, habiéndose evitado cualquier referencia individualizada o de convocatorias ad personam u de requisitos discriminatorios.

- Se refiere por último al derecho del artículo 23.2 CE en lo relativo al derecho de igualdad en la aplicación de la Ley, por lo que debe garantizarse la igualdad de la Ley y en la aplicación de la misma de modo que no se establezcan diferencias entre los participantes carentes de justificación objetiva y razonable y que no sean desproporcionadas.

- Añade por último que en determinados supuestos excepcionales se ha considerado acorde a la Constitución que determinados procesos selectivos establezcan tratos diferenciados de unos participantes respecto de otros. Este tratamiento diferenciado, añade se ha considerado constitucional en supuestos como la celebración de pruebas restringidas ( STC 27/1991), pruebas en las que primaba de manera notable los servicios prestados a la Administración ( SSTC 67/1989; 185/1994; 12/1999 entre otras).

- Para que sea constitucionalmente legítimo establecer un proceso selectivo restringido o uno en el que se prime notablemente un determinado mérito en relación a otros, debe existir una justificación amparada en una situación excepcional, ya que en otro caso, la desigualdad de trato lesionaría el art. 23.2 CE .En principio considera que la valoración como mérito de la experiencia profesional es perfectamente válida desde el punto de vista constitucional; hemos afirmado que "la consideración de los servicios prestados no es ajena al concepto de mérito y capacidad pues el tiempo efectivo de servicios puede reflejar la aptitud o capacidad para desarrollar una función o empleo público y, suponer además, en ese desempeño, unos méritos que pueden ser reconocidos y valorados" [ SSTC 67/1989, de 18 de abril, FJ 3 y 107/2003, de 2 de junio, FJ 5 b)]..-No obstante, si bien hemos afirmado que no plantea problema de igualdad la consideración como mérito de los servicios prestados, hemos advertido que es "la relevancia cuantitativa" que las bases de la convocatoria den a ese mérito concreto lo que debe analizarse en supuestos de aparente desproporcionalidad" a este respecto transcribe el contenido de la STC 107/2003 de 2 de junio en su fundamento 4.

- Las Administraciones Educativas de cada Comunidad Autónoma las competentes en materia de interinos, son las Administraciones públicas, junto con las organizaciones sindicales las que mediante

acuerdos han regulado la elaboración de las listas de interinos.

El Consejero de Educación, Formación Profesional y Empleo es el competente para determinar las condiciones, criterios y requisitos para formar parte de la lista de interinos.

- En el presente caso nos encontramos ante un proceso de selección para el acceso al empleo público como funcionario de carrera y la configuración de la bolsa de funcionarios interinos, la Administración dispone de un amplio margen de maniobra y libertad para configurar los requisitos y condiciones que estime convenientes para integrar las bolsas de interinos en virtud de su potestad de autoorganización, siempre y cuando actúe respetando la legalidad vigente. Cita al respecto las STSJ de Castilla LA Mancha de 16 de septiembre de 2013 y de Islas Baleares de 23 de noviembre de 2016.

- Concluye indicando que la Administración Autonómica podrá establecer los criterios que estimen oportunos para la organización de las bolsas de los Cuerpos y las especialidades descritas en la transitoria segunda del acuerdo sobre personal docente interino, ya que, si bien es legítimo constitucionalmente establecer una ventaja para quienes vienen prestando sus servicios a la comunidad autónoma convocante y a otras administraciones, ello debe entenderse bajo la existencia de un límite, pues en otro caso, se laminaría el derecho de los demás concursantes y opositores, límite que en el caso concreto no se sobrepasa ya que no se restringe el acceso a los opositores a integrarse en las mencionadas bolsas de empleo.

- Asimismo, y por ultimo destaca el carácter transitorio de la misma ya que dejará de estar en vigor en las siguientes oposiciones que se convoquen del Cuerpo y de la especialidad correspondiente.

CUARTO.-Información relevante para la resolución de la controversia.

Tiene por objeto el presente recurso de apelación la Sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso Núm. 2 de los de Murcia que desestimaba la pretensión de la actora al entender, sucintamente, que la conformación de la lista de interinos no afectaba a los principios de igualdad mérito y capacidad del actor atendiendo a la forma en la que había sido configurada la citada lista, Fol. 641 y siguientes de la resolución impugnada.

Se ha de comenzar haciendo las siguientes precisiones.

1.- En la oferta de empleo público de 12 de febrero del año 2019 que tenía por objeto fijar las bases de los procedimientos selectivos para el ingreso, acceso y adquisición de nuevas especialidades en los cuerpos de funcionarios docentes no universitarios a que se refiere la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, excepto en los cuerpos de Catedráticos y en el Cuerpo de Inspectores de Educación; y la composición de la lista de interinidad derivada de dichos procedimientos, en el ámbito de gestión de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia se fijaba en su artículo 99.2.c) a efectos de fijar la lista de interinidad en la convocatoria para cubrir plazas de "alemán" a la que concurrió el actor lo siguiente,

"c) Con carácter excepcional, las listas de las especialidades que aparecen

relacionadas en la disposición transitoria segunda del "Acuerdo de Personal

Docente Interino", cuyas oposiciones no han sido convocadas desde el año 2000,

se configurarán de acuerdo con lo establecido en dicha disposición".

2.- Dicho artículo 99.2.c de la orden de 2019 se refería a la resolución de 11 de marzo de 2016 por la que se dispone la publicación en el BORM del acuerdo sobre personal docente interino.

La disposición transitoria segunda estipula cuanto sigue,

"Las siguientes listas, cuyas oposiciones no han sido convocadas desde el año

2000, no serán reconfiguradas hasta la celebración del segundo procedimiento

selectivo que se convoque tras la firma de presente acuerdo.

Tras la celebración del primer procedimiento selectivo, figurarán en primer

lugar los integrantes de las listas vigentes que no lo hayan superado, en el mismo

orden actual. A continuación,el resto de los integrantes de la lista ordenados por

el procedimiento que se describe en el apartado quinto de este Acuerdo".

Entre esas listas se encuentra la de alemán y afecta por tanto al hoy actor.

El apartado quinto del citado acuerdo dispone en lo que aquí nos ocupa cuanto sigue,

"1. La ordenación se llevará a cabo teniendo en cuenta la nota de la fase de

oposición de los procedimientos selectivos convocados por la Región de Murcia desde el año 2000 y la experiencia docente. Figurarán en un primer bloque los integrantes que cuenten con un cinco o más entre tales notas, y a continuación el resto en un segundo bloque.

2. La puntuación que determinará el orden en cada uno de los bloques de

la lista se obtendrá sumando los diferentes apartados, obtenidos al aplicar el

siguiente baremo:

Bloque I

I) Mejor nota de oposición desde el año 2000 en la especialidad correspondiente, obtenida en la Región de Murcia o aportada en su día para la permanencia en listas. En la lista única de maestros se considerará la mejor nota en cualquier especialidad.

II) Experiencia docente hasta un máximo de 6 puntos.

III) Un punto por cada oposición superada de la correspondiente especialidad

convocada en la Región de Murcia desde el año 2000, hasta un máximo de cuatro.

En la lista de maestros se otorgará el punto con independencia de la especialidad aprobada.

Bloque II

I) Nota obtenida en la fase de oposición del último procedimiento selectivo. A

efectos de su cálculo se utilizará el mismo algoritmo del procedimiento selectivo que determina la nota de la fase de oposición para los que la superan.

II) Experiencia docente hasta un máximo de 6 puntos. (...)"

3.- Por el Demandante se aprobó sin plaza el procedimiento selectivo iniciado en el año 2019 formándose la lista de interinos en los términos indicados más arriba (Fol. 641 y siguientes) que constituyen el objeto del recurso.

QUINTO.-Resolución de la controversia.

Por el Demandante se arguye la vulneración de los principios de igualdad mérito y capacidad sobre la base de la infracción de los artículos 14 y 23 de la Constitución Española y ello en relación con el artículo 10.2 del Estatuto básico del Empleado Público que prevé que los procedimientos de selección de personal interino se regirán por los principios de igualdad, mérito y capacidad, publicidad y celeridad y tendrán por finalidad la cobertura inmediata del puesto.

Por el actor se alega tanto en su escrito de demanda como en sus conclusiones que el sistema estipulado respecto a la formación de la lista de interinos de alemán es absolutamente arbitrario y aleatorio, contrario a los principios antes indicados toda vez que han provocado que consten por delante del recurrente en la formación de la lista de interinos determinados participantes (en concreto 3) que han obtenido 0 puntos en el procedimiento de concurrencia del año 2019.

No se ha puesto por tanto en duda el respeto a los principios de igualdad en la fase de acceso respecto de todos los participantes, discutiéndose solo la vulneración de tales principios en la formación de la lista de interinos.

Señalado esto, adelantamos ya que la Sala considera que procede desestimar por los fundamentos que ahora veremos la demanda interpuesta y con ella la presente apelación.

Comenzar advirtiendo que por parte del recurrente se arguye que el hecho de que varios aspirantes hayan obtenido una puntuación de cero puntos debe provocar que los mismos no puedan quedar por delante suya en la configuración de la lista de interinos, sin embargo, al entender de la Sala, esta alegación por sí sola no basta para considerar quebrantados los principios de igualdad, mérito y capacidad que deben regir la configuración de la lista de interinos.

Dicha lista, constituye un medio hábil de ordenación de aspirantes que no han superado el procedimiento selectivo a fin de que por los mismos se acceda al desempeño de la función pública bajo la condición de funcionario interino en los términos del artículo 11 de la Ley 1/2001 de la Región de Murcia a fin de poder proveer las plazas que han quedado sin cubrir.

Por el recurrente parece aseverarse que de forma automática la no obtención de puntuación en el proceso selectivo y la colocación de esos aspirantes por delante suya provoca vulneración del principio de igualdad y merito, pero creemos que si se examinan los criterios tenidos en cuenta para la configuración de la lista de interinos en esos términos procede la desestimación del recurso.

El acuerdo del año 2016 prevé que la lista de interinos se configurará "en primer lugar los integrantes de las listas vigentes que no lo hayan superado, en el mismo orden actual. A continuación,el resto de los integrantes de la lista ordenados por el procedimiento que se describe en el apartado quinto de este Acuerdo".

No hay alegación alguna por parte del recurrente en el sentido de comparar los requisitos que eran exigidos a los aspirantes que formaban las listas vigentes de interinidad (aunque no hubieran superado el examen del año 2019) con anterioridad al año 2016 en relación con los requisitos exigidos al propio actor ni alegación alguna de la que se extraiga la vulneración de dicha igualdad por esa comparación

Si se examina la orden del año 2016,se constata como la misma expresa que desde el año 2013 hasta el 2016 se ha arbitrado un sistema de formación de listas de interinos, publicado en la resolución de 3 de junio de 2013, BORM de 8 de junio de 2013.

La citada resolución de 3 de junio de 2013, BORM de 8 de junio de 2013. en lo que a la formación de listas de interinos dispone,

1. Las listas de espera para el desempeño de puestos docentes en régimen de interinidad se confeccionarán a partir de los procedimientos selectivos de acceso a la función pública docente que convoque la Consejería competente en materia de educación de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia.

2. Tras cada proceso selectivo, y para cada cuerpo y especialidad, se constituirá una lista de espera integrada por los aspirantes que, habiendo solicitado ser incluidos en estas listas, se hayan presentado, al menos, a la primera prueba de la fase de oposición y no hayan resultado seleccionados en el procedimiento selectivo.

3. Los aspirantes a que se refiere el punto anterior se integrarán en la lista del cuerpo y especialidad por la que se hayan presentado al proceso selectivo realizado en la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia. En el caso de aspirantes de listas del cuerpo de maestros les serán asimismo consideradas el resto de especialidades que acrediten según la normativa vigente en cada caso.

4. Los criterios para ordenar la lista de espera serán los siguientes:

a. Aparecerán en primer lugar todos aquellos aspirantes que hayan superado la fase de oposición del último proceso selectivo o del inmediatamente anterior, convocados en la Región de Murcia, ordenados por el resultado que se obtenga al sumar, a la mayor nota de esas fases de oposición, lo siguiente:

i. La valoración de la experiencia docente, a razón de 0,4 puntos por año trabajado.

ii. Un punto por cada ocasión que el aspirante haya superado la fase de oposición de los procesos selectivos celebrados en la Región de Murcia desde el año 2000.

b. A continuación se incorporará el resto de aspirantes, ordenados por el resultado que se obtenga al sumar la nota de la fase de oposición del último proceso selectivo, convocado en la Región de Murcia, y la valoración de la experiencia docente, a razón de 0,4 puntos por año trabajado. A estos efectos se utilizará el algoritmo que determina la nota de la fase de oposición, con independencia del número de pruebas o partes no superadas.

Por ello, a nuestro entender cuando la resolución del año 2016 indica en su disposición transitoria segunda que las listas de interinos se configurarán en primer lugar por las listas vigentes y después por el sistema previsto en el apartado quinto de la propia resolución se debe constatar si esa lista vigente, en relación con el sistema previsto en el apartado quinto de la orden de 2016, vulnera los principios de igualdad, mérito y capacidad.

Si examinamos su contenido, lo cierto es que la forma de configurar ambas listas es absolutamente semejante.

En concreto, del año 2013 al año 2016 se distinguía entre los aspirantes que hubieran superado el proceso selectivo o el inmediatamente anterior y aquellos que no lo hubieran superado, estipulándose un sistema de valoración en cada caso.

En la Orden del año 2016, (la que nos ocupa) se dice que la lista se configurará con la lista vigente.

Y la lista vigente se configura con los criterios que acabamos de referir relativos al año 2013 hasta el 2016.

A continuación la orden del año 2016 prevé la formación de la lista con dos bloques diferentes de aspirantes,

Un bloque entre los que hayan sacado más de un cinco en el proceso selectivo (aprobado) con un sistema de graduación entre ellos que atiende a la antigüedad, mejor nota y punto por oposición aprobada y un segundo bloque entre los restantes.

Esto es, el procedimiento a seguir para la formación de las listas vigentes hasta el año 2016 y el seguido con posterioridad es muy similar, toda vez que pasa por la graduación de los aspirantes que han superado el procedimiento selectivo en primer lugar y después por los que no lo han superado.

Dejando al margen que no hay alegación a este respecto por el actor creemos que lo anterior nos lleva a concluir que por el hecho de que en el procedimiento de concurrencia competitiva del año 2019, 3 aspirantes no obtuvieran nota, no quiere decir que se vulnere el principio de igualdad, mérito y capacidad respecto del actor, toda vez que estos aspirantes que se encuentran en la lista de interinos, lo están por haber cumplido los mismos criterios que el recurrente cumplió en dicho procedimiento de concurrencia para acceder a la lista.

Dicho de otro modo, se encuentran al menos en condiciones de igualdad formal.

A lo anterior cabe añadir la excepcionalidad de la medida y ello por cuanto se prevé solo respecto de determinados procedimientos de concurrencia, por un periodo de tiempo limitado (la celebración de dos concursos) lo que permite asegurar la existencia de una lista de interinos con las que cubrir las plazas vacantes existentes, a lo que añadimos que incluso confirma lo anterior el hecho de que se haya tenido que acudir a una convocatoria extraordinaria de interinidad en el año 2017 (aportada por el actor en la vista) que tiene el objeto de garantizar la prestación de la actividad.

En suma, entendemos que si los criterios para la formación de la lista de interinos son los mismos o muy similares en la formación de las listas de interinos con anterioridad al año 2016 y con posterioridad.

Si en ambos casos, se ha acreditado mérito y capacidad de igual modo y se ha graduado por los mismos parámetros.

Si no se arguye que la comparación de ambos sistemas es discriminatoria en modo alguno respecto del actor

Si se tiene en cuenta la excepcionalidad de la medida, temporalmente limitada a dos procedimientos de concurrencia y respecto de materias muy específicas.

Y si por último añadimos que la conformación de las listas de interinidad así configurada, bajo criterios de inclusión similares o idénticos, termina primando en la colocación en la lista la antigüedad o tiempo trabajado de todos los que aprobaron una oposición con anterioridad al hoy actor, creemos que procede concluir que no hay vulneración de los principios de igualdad, mérito y capacidad.

SEXTO.-Costas.

De conformidad con el artículo 139.4 de la LJCA consideramos que procede imponer a cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,