PRIMERO.-Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1998 ( ROJ: STS 6183/1998 - ECLI:ES:TS:1998:6183) dictada en el recurso de casación 6192/1992 el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia -Sentencias 24 de noviembre de 1987 ( ROJ: STS 9732/1987 - ECLI:ES:TS:1987:9732), 5 de diciembre de 1988 ( ROJ: STS 8540/1988 - ECLI:ES:TS:1988:8540), 20 de diciembre de 1989 ( ROJ: STS 14450/1989 - ECLI:ES:TS:1989:14450) dictada en el recurso de casación 1969/1988, 5 de julio de 1991 ( ROJ: STS 3896/1991 - ECLI:ES:TS:1991:3896), 14 de abril de 1993 ( ROJ: STS 13060/1993 - ECLI:ES:TS:1993:13060), etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal "ad quem" la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo.
Así pues, los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. En este sentido las Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de abril de 1991 ( ROJ: STS 14216/1991 - ECLI:ES:TS:1991:14216) y 14 de junio de 1991 ( ROJ: STS 3260/1991 - ECLI:ES:TS:1991:3260), indican que el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la Sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por lo que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la Sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación, de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal ad quem del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la Sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede "hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso".
Sin embargo, el incumplimiento de dichos requisitos no constituye causa de inadmisión del recurso de apelación sino de desestimación.
SEGUNDO.-El primer motivo de impugnación que formula la representación de la entidad «Buafi S.L.» en su escrito de interposición del recurso de apelación hace referencia a la nulidad de la licencia de obra por haberse otorgado sin contar con la previa o simultánea evaluación ambiental favorable.
La sentencia apelada sobre esta cuestión indica que:
La primera alegación que plantea la parte actora es la nulidad de la licencia de obras concedida por haberse otorgado sin contar con la previa o simultánea evaluación ambiental favorable. En este sentido, indica que la empresa codemandada solicitó una licencia de obras en el año 2013, con base a un proyecto que tuvo que ser rectificado en el año 2015, siendo ambos informados desfavorablemente por el Ayuntamiento de Leganés, al incumplir las previsiones del Estudio de Detalle regulador de la parcela donde se preveía la instalación de la estación de servicio. Por ese motivo se presentó un nuevo proyecto en el año 2017, sobre el que se dictó una Resolución de Evaluación Ambiental favorable. La parte actora afirma que en el año 2018 se presentó un nuevo proyecto que completó y sustituyó en algunos aspectos al proyecto de 2017, introduciendo una serie de modificaciones que tenían efectos ambientales sustanciales, por lo que debían volver a ser sometidos a los trámites previstos en el artículo 38 de la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de Evaluación Ambiental , teniendo en cuenta además, las previsiones contenidas al respecto en otra normativa de aplicación, como la Ordenanza reguladora de la apertura de establecimientos para el ejercicio de actividades económicas de Leganés, de 17 de abril de 2012 (artículo 2.9). Esas modificaciones sustanciales consistieron en lo siguiente:
a) La reubicación del acceso de entrada desde la esquina de la C/Álava con C/Vizcaya, a la parte central de la fachada con la C/Álava, en incumplimiento de las previsiones del Estudio de Detalle y con grave incidencia sobre la seguridad vial. En todos los planos incorporados al Proyecto reformado de 2017 vienen señalados los accesos en la rotonda, por lo que el cambio en el proyecto del 2018 (el llamado "anexo I al proyecto reformado) no se limita a un cambio del sentido de la circulación, tratándose de una verdadera reubicación del acceso.
b) La reubicación del monolito de precios
c) La instalación de un cerramiento de murete entre la unidad de suministro y las parcelas colindantes, que impide el acceso desde las parcelas colindantes a la zona ocupada por la unidad de suministro
d) La añadidura de una tercera plaza de aparcamiento
e) La instalación de un segundo aseo
f) La modificación radical de la trayectoria del camión cisterna que realiza su recorrido ahora a la inversa, entrando por la salida y saliendo por la entrada de la Estación de servicio.
Para enjuiciar adecuadamente esta alegación debe tomarse como referencia el artículo 39 de la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de Evaluación Ambiental , que dispone que el proyecto constructivo técnico debe formar parte del contenido mínimo en la tramitación de la evaluación ambiental, por lo que la sustitución del proyecto de 2017 por el del 2018 ha de conllevar, necesariamente, una repetición de todos los trámites producidos, así como una nueva resolución de evaluación ambiental favorable como base imprescindible para la Licencia de Obra. En este sentido, el artículo 38.2 de la misma disposición legal establece que "2. Si, como consecuencia del trámite de información pública y de consultas a las Administraciones Públicas afectadas y a las personas interesadas, el promotor incorporare en el proyecto o en el estudio de impacto ambiental modificaciones que supongan efectos ambientales significativos distintos de los previstos originalmente, se realizará un nuevo trámite de información pública y consultas en los términos previstos en los artículos 36 y 37, que en todo caso, será previo a la formulación de la declaración de impacto ambiental."
La clave en esta alegación radica en determinar si pueden considerarse o no como significativas a efectos ambientales las modificaciones introducidas en el Anexo I del proyecto del año 2018, respecto a la Resolución de Evaluación Ambiental de Actividades, de 16 de abril de 2018. Para responder a esta cuestión puede tomarse como referencia el artículo 7º.2.c) de la Ley 21/2013 (en donde se enumeran una serie de actividades que pueden considerarse como modificaciones significativas en el medio ambiente, ninguna de las cuales coincide con la enjuiciada en este proceso), así como en los informes oficiales obrantes en el expediente administrativo. En este sentido merecen ser tenidos en cuenta el informe de 1 de octubre de 2018 (en el que la Ingeniera autora del proyecto manifiesta que las modificaciones introducidas tras el informe de evaluación ambiental favorable no suponen modificación alguna de las condiciones de dicha evaluación ambiental) (folio 303 del expediente administrativo); el informe del Ingeniero Industrial, de 19 de marzo de 2019 (en el que se indica expresamente que "las modificaciones en las instalaciones de la edificación se consideran NO sustanciales", emitido en el expediente de evaluación ambiental de actividades -Expte. NUM001-, así como el propio informe técnico ambiental de la misma fecha) (folios 354 al 355 del expediente administrativo y documento número 2 del escrito de contestación a la demanda); y los informes técnicos ambientales favorables de 4 de diciembre de 2017 y 18 marzo de 2019, suscritos por la Técnico Industrial (documentos 4 y 5 anexos al escrito de contestación a la demanda).
Afirma la apelante que "...el Perito considera que el acceso a la instalación de los vehículos y salida del camión cisterna directamente desde la Calle de Álava no reúne condiciones aceptables de seguridad, habiendo sido más conveniente que se produjera a través del vial central que separa las dos zonas construidas.
Indica igualmente que el proyecto de 2018 contiene cambios sustanciales, de relevancia medioambiental, sobre todo los relacionados con los problemas de tráfico generados por la instalación, problemas a los que el propio Ayuntamiento otorga relevancia medioambiental. Reiteramos que el Dictamen Pericial judicial concluye que el Proyecto no reúne condiciones aceptables de seguridad y que "la Unidad de Suministro se sitúa en un entorno singularmente sensible a causa de las numerosas tensiones de tráfico presentes" (cfr. apartado 1, pág. 4 del Dictamen). No cabe duda de que, antes de otorgarse la licencia de obras sobre el proyecto de 2018, tendría este que haberse sometido al procedimiento de evaluación ambiental.
Es decir, de las modificaciones el proyecto del año 2018que completó y sustituyó en algunos aspectos al proyecto de 2017 la parte apelante tan sólo considera que supone una modificación sustancial la referida.
a) La reubicación del acceso de entrada desde la esquina de la C/ Álava con C/Vizcaya, a la parte central de la fachada con la C/ Álava, en incumplimiento de las previsiones del Estudio de Detalle y con grave incidencia sobre la seguridad vial. En todos los planos incorporados al Proyecto reformado de 2017 vienen señalados los accesos en la rotonda, por lo que el cambio en el proyecto del 2018 (el llamado "anexo I al proyecto reformado) no se limita a un cambio del sentido de la circulación, tratándose de una verdadera reubicación del acceso.
Sin embargo no hace referencia a las modificaciones referidas a la reubicación del monolito de precios, la instalación de un cerramiento de murete entre la unidad de suministro y las parcelas colindantes, que impide el acceso desde las parcelas colindantes a la zona ocupada por la unidad de suministro, la añadidura de una tercera plaza de aparcamiento, la instalación de un segundo aseo y la modificación radical de la trayectoria del camión cisterna que realiza su recorrido ahora a la inversa, entrando por la salida y saliendo por la entrada de la Estación de Servicio.
Por tanto, debemos analizar si la reubicación del acceso de entrada desde la esquina de la C/Álava con C/Vizcaya, a la parte central de la fachada con la C/Álava, supone una modificación que conlleve efectos ambientales sustanciales, descartando que el resto de las modificaciones que induce el proyecto de 2018 produzca tal variación sustancial respecto de la evaluación ambiental previa.
TERCERO.-Respecto de esta cuestión la representación del Ayuntamiento de Leganés en el escrito de oposición a la apelación, indica que Las modificaciones introducidas en el Anexo I del Proyecto no suponen un incremento de emisiones a la atmósfera, ni de vertidos a cauces públicos ni se aumenta la generación de residuos. El referido precepto exige, por otra parte, que dichos incrementos sean significativos, lo que en este caso debe descartarse porque no llegan a producirse los incrementos descritos. No se ha acreditado la existencia de ninguna de las citadas repercusiones ni se aporta en el recurso argumentación alguna que desvirtúe las conclusiones de la sentencia al respecto.
En el ámbito de la actividad de suministro de carburantes al por menor, la Instrucción Técnica Complementaria MI-MP 04, aprobada por Real Decreto 706/2017, de 7 de julio, define lo que se consideran modificaciones sustanciales en las instalaciones existentes:
3.19 Modificación: Trabajos y obras, que se realizan con el fin de cambiar las instalaciones existentes.
Se entiende como modificación sustancial:
a) sustitución total o parcial de tanques junto con sus tuberías asociadas.
b) incremento de la capacidad de almacenamiento y/o de las posiciones de suministro y/o de las tuberías de impulsión, de aspiración o de vapor.
c) incorporación de instalaciones de suministro de combustibles gaseosos o cualquier otro tipo de energía para el suministro de vehículos.
d) las ampliaciones y modificaciones de importancia de la instalación eléctrica conforme al Reglamento Electrotécnico para Baja Tensión.
e) cambio de régimen de instalación atendida a desatendida.
f) cese de actividad y/o desmantelamiento de la instalación.
g) reparación o transformación in situ de tanques enterrados de simple a doble pared.
h) compartimentación in situ de tanques enterrados.
También indica que a la afirmación de que el tipo de industria tiene relevancia para el medio ambiente y la salud humana, cabe señalar que el uso (instalación de suministro al por menor de carburante) no ha sido variado en el Anexo y que ya ha sido sometido, por tanto, a la evaluación ambiental, indicándose las medidas correctoras oportunas. Debe tenerse en cuenta que se trata de un polígono industrial y la ordenanza aplicable permite la implantación de todo tipo de industrias, por lo que, de no haberse implantado la instalación de suministro (que no Estación de Servicio) podría haber sido otro uso industrial con igual o incluso mayor incidencia ambiental.
CUARTO.-Para que el proyecto modificado suponga la existencia de efectos ambientales significativos distintos de los previstos originalmenteha de referirse alguno de los supuestos previstos en la Instrucción Técnica Complementaria MI-MP 04, aprobada por Real Decreto 706/2017, de 7 de julio,a la que se refiere la representación del Ayuntamiento de Leganés.
No se alcanza a entender como la reubicación del acceso de entrada desde la esquina de la C/Álava con C/Vizcaya, a la parte central de la fachada con la C/Álava, puede suponer una modificación significativa de los efectos ambientales. Podría suponer afectaciones a la seguridad vial, o a la fluidez del tráfico pero dichas adiciones a la seguridad vial son diferentes de las afecciones medioambientales, por lo que no puede considerarse que esa reordenación del acceso suponga una afección ambiental significativa puesto que desde la perspectiva ambiental que la afección fuere significativa si se aumentarán considerablemente las emisiones de elementos contaminantes, y no se produce dicha circunstancia a la que se refiere el perito judicial, puesto que la afirmación de que "la Unidad de Suministro se sitúa en un entorno singularmente sensible a causa de las numerosas tensiones de tráfico presentes"podría suponer una afección medioambiental significativa respecto de la instalación ex novo de la unidad de suministro de combustible pero no cuando el proyecto modificado tan sólo contempla una modificación del acceso a las instalaciones de la unidad de suministro de combustible.
A mayor abundamiento la sentencia apelada valora el informe pericial señalando que: Aunque no existen reglas predeterminadas para la prevalencia de unos dictámenes sobre otros, habrá de estarse a la presunta independencia del perito, a su cualificación profesional, al método empleado para obtener sus conclusiones, a la valoración de ellas efectuadas por las partes en las conclusiones y esencialmente en la motivación de los informes. En todo caso la prevalencia que la Jurisprudencia tradicionalmente ha conferido a los informes de técnicos municipales. En este sentido, como viene manifestando con reiteración la jurisprudencia del Tribunal Supremo, el criterio fundamental a tener en cuenta en el contenido de la prueba pericial examinada a los efectos de la sana crítica es el de la independencia de los técnicos respecto a los intereses en juego, ya que ello constituye una evidente garantía y seguridad de la imparcialidad de sus actuaciones, y en tal sentido, las Sentencias de 12 de diciembre de 1991 , 19 de febrero de 1990 , 8 de marzo y 20 de julio de 1993 , entre otras muchas, señalan que los informes emitidos por los órganos técnicos municipales gozan de unas garantías de imparcialidad, superiores a las formuladas por técnicos designados por las partes. En efecto, tradicionalmente la jurisprudencia indica que, partiendo de la idea de la necesaria valoración del informe de cada perito o dictamen de experto técnico con arreglo a las reglas de la sana crítica, suele señalarse que ha de atribuirse al dictamen de los técnicos municipales un valor superior de convicción, respecto de los emitidos a instancia de las partes, porque aquéllos, como asistentes técnicos de la autoridad que decide, están alejados de los intereses privados en pugna, por lo que cabe presumir en ellos una mayor dosis de objetividad ( Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 1987 , 19 de febrero de 1990 , 27 de octubre 1998 , etc...). Conforme a esta doctrina jurisprudencial es claro que los informes a considerar como relevantes, por su más objetiva presunción de imparcialidad, son los de los técnicos municipales como los anteriormente mencionados.
Efectivamente el artículo 348 la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil aplicable supletoriamente a esta jurisdicción según el cual el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica.»Este mandato supone no que la Ley rehúya en absoluto indicar cómo deben apreciar y valorar los dictámenes periciales, sino sola y exclusivamente que, de un lado, renuncia a atribuir a éstos en abstracto una determinada eficiencia, esto es, a someterla a un régimen de prueba tasada; y, de otro, que omite suministrar a aquéllos unos criterios precisos de acuerdo con los cuales formar su convicción, limitándose a fijar unas pautas genéricas de conducta y aun cuando el Juez no disponga de los conocimientos técnicos especializados que le proporciona el perito no es lo mismo no saber hacer lo que hace el perito, que apreciar luego sus argumentos, puesto que el que no sabe hacer una cosa, puede, sin embargo, criticarla, Este análisis crítico tanto puede alcanzar a los aspectos «no técnicos del dictamen pericial» cuanto, pese a su mayor dificultad, a «las máximas de experiencia técnica proporcionadas por el perito». Resulta conforme con estos criterios que a la hora de valorar los dictámenes periciales se preste una atenta consideración a elementos a) la cualificación profesional o técnica de los peritos; b) la magnitud cuantitativa, clase e importancia o dimensión cualitativa de los datos recabados y observados por el perito; c) operaciones realizadas y medios técnicos empleados; y, en particular, d) el detalle, exactitud, conexión y resolución de los argumentos que soporten la exposición, e) la solidez de las deducciones; sin que, en cambio, parezca conveniente fundar el fallo exclusivamente en la atención aislada o exclusiva de sólo alguno de estos datos.
Que se trate de un informe emitido por un perito judicialmente designado no significa que el mismo no se someta a las reglas de valoración generales establecidas en el artículo 348 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, y la Sentencia de instancia valora razonablemente dicho informe pericial debiendo además significarse que en realidad, lo que se pretende por el apelante es sustituir el criterio objetivo e imparcial de la Juez de instancia por la versión subjetiva y particular del resultado de la actividad probatoria desplegada por las partes en la litis sobre los factores de hecho constitutivos del sustratum de lo que, frente a la Administración, fue postulado en la vía jurisdiccional, lo que resulta inadmisible, pues la valoración de la prueba sobre la base de las pruebas practicadas debe llevarse a cabo por los jueces sentenciadores, llamados legal y constitucionalmente a desarrollar la tarea de valorar la prueba practicada, bajo los principios de inmediación, oralidad, concentración y contradicción efectiva de las partes [por todas STS 17 octubre 2017 (casación 3063/2016)] y por ello, su criterio ha de ser respetado, salvo errores o valoración ilógica, irrazonada o arbitraria de la prueba que en este caso no reputamos concurrentes, no apreciándose error ni extralimitación alguna en el ejercicio de la facultad de valoración de la prueba por el Juez de instancia ni que se hayan rebasado los límites que derivan de la aplicación de las reglas de la sana crítica Así lo hemos señalado en la Sentencia dictada por esta Sala y Sección 30 de junio de 2020 ( ROJ: STSJ M 7444/2020 - ECLI:ES:TSJM:2020:7444) recurso de apelación 169/2019.
Por eso, aun cuando la apelación transmite al Tribunal "ad quem" la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas a través del recurso, cuando lo cuestionado es la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso, se viene manteniendo que "en la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso, debe primar el criterio objetivo e imparcial del Juzgador de instancia sobre el juicio hermenéutico, subjetivo y parcial de la parte apelante, de modo que es preciso acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del órgano jurisdiccional para acoger este motivo de apelación".
A mayor abundamiento no hace falta la aportación al proceso de conocimientos técnicos especializados para entender que no tiene el mismo impacto ambiental la instalación ex novo de una instalación de suministro de combustible que la mera modificación de aspectos que ni siquiera afectan a los elementos industriales sustanciales necesarios para la actividad tales como tanques, depósitos, tuberías, postes de suministro etc.
La modificación del acceso a la instalación como hemos señalado podrá tener afecciones en el tráfico de seguridad en el tráfico y la seguridad vial, pero desde luego dichas modificaciones no afectan al medio ambiente y mucho menos dicha afección puede considerarse como significativa.
Este motivo de impugnación debe ser desestimado.
QUINTO.-El segundo motivo de impugnación hace referencia a la aplicación del Plan Parcial 9 del P.A.U. "La Fortuna" de Leganés, en su 4º modificación, de julio de 2002; del estudio de detalle aprobado por el Ayuntamiento de Leganés el 18/01/2015; de la Ordenanza Municipal reguladora de instalaciones para repostaje para vehículos, de 29/01/2015 y del Plan Director de Estaciones de Servicio de Leganés, aprobado el 14/07/1998.
Respecto de dicha cuestión la sentencia apelada afirma que:
La parte actora alega también la nulidad de la licencia de obras concedida por vulnerar las prescripciones del Estudio de Detalle sobre usos de la zona común que comparte la unidad de suministro con otras parcelas colindantes. A este respecto toma como referencia el artículo 7.1.5 del Estudio de Detalle y los artículos 40 y 41.09 del Plan Parcial PP.9 "La Fortuna" de Leganés del año 1995. En su opinión, la estación de servicios incumple el Estudio de Detalle en varios aspectos:
a) En primer lugar, al no constituir una industria nido, ya que la instalación contradice el Estudio de Detalle al no destinarse al uso característico de industrial nido (como expuso el perito D. Alfonso)
b) En segundo lugar, al no preverse el acceso en la calle Vizcaya sino en la calle Álava.
c) En tercer lugar, al apropiarse indebidamente del vial común, atribuyéndose en exclusiva una parte sustancial de la superficie de esta parcela NUM002 en uso exclusivo.
Esta alegación enlaza y puede agruparse con las dos siguientes, planteadas por la compañía recurrente, consistente, por un lado, en la anulación de la licencia de obras concedida por permitirse el acceso a la estación de servicio en una zona de espacios libres, vulnerando así los artículos 17.29.6, 26.2, 48 y 49 del Plan Parcial PP.9 "La Fortuna" de Leganés del año 1995; y, por otro lado, en la nulidad de la licencia de obras concedida por las deficiencias derivadas de las características de la parcela, los accesos y la situación viaria del entorno. A estos efectos, En concreto, hace referencia al incumplimiento del Estudio de Detalle respecto de la ubicación delos accesos a la estación de servicio, a la inexistencia de un preceptivo Estudio de Tráfico, así como otros incumplimientos producidos por las modificaciones del proyecto después de la concesión de la evaluación ambiental.
En estas tres alegaciones la parte actora centra su atención en que la licencia de obras concedida e impugnada en este proceso vulnera diversas previsiones contenidas en el Estudio de Detalle y en el Plan Parcial PP.9 "La Fortuna" de Leganés del año 1995.
(...) El Estudio de Detalle se configura en el artículo 14 de la Ley estatal del Suelo de 9 de abril de 1976 y en el artículo 65 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico de 23 de junio de 1978 como un instrumento de carácter técnico que sirve para completar o adaptar los restantes planes urbanísticos y cuyo contenido consiste en el establecimiento de alineaciones y rasantes; la ordenación de volúmenes; y el diseño de condiciones estéticas y de composición de las edificaciones, teniendo como límite la prohibición de alterar el destino del suelo, los aprovechamientos urbanísticos y los contenidos de los planes. Este instrumento urbanístico de carácter auxiliar se trata de "una pieza contingente del planeamiento municipal destinado a completar o, en su caso, adoptar las determinaciones establecidas en los Planes Generales, Normas Complementarias de Planeamiento y Planes Parciales, en los limitados aspectos del señalamiento de alineaciones y rasantes y de la ordenación de volúmenes, de acuerdo con las especificaciones del plan, cuyas determinaciones en ningún caso pueden contradecir" ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2005 y de 16 de julio de 2003 ).
Un Estudio de Detalle puede reajustar o adaptar las alineaciones previstas en el Plan General de Ordenación Urbana correspondiente. Las alineaciones son aquellas que señalan la distancia que debe separar las edificaciones del borde de los viales, distinguiéndose entre alineación de calle (que es la línea que marca los límites de la edificación a lo largo de una calle) y alineación de fachada (que es la línea que marca la alineación de una sola parcela). La alineación es un procedimiento geométrico y arquitectónico para delimitar el suelo, dividiéndolo en dos partes: las superficies destinadas a ser edificadas y las que han de serlo a otras finalidades (por ejemplo, viales o simples espacios no edificables). En todo caso, un Estudio de Detalle no es un instrumento apto para modificar en nada el trazado de un vial previsto como tal en el Plan General ( Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 2000 ).
Expuestas así las características de los instrumentos urbanísticos de carácter normativo a los que se alude por la parte actora (Estudio de Detalle y en el Plan Parcial PP.9 "La Fortuna" de Leganés del año 1995) y su relación con el Plan General de Ordenación Urbana de Leganés, no ha quedado acreditado que la licencia de obras otorgada vulnere las previsiones de éste último. El uso pretendido en la parcela donde se pretendía instalar la estación de servicio no es incompatible con el Plan General de Ordenación Urbana de Leganés, ni con los otros instrumentos urbanísticos normativos de valor inferior a los que se ha hecho alusión. Además, el uso característico de la parcela donde se pretendió la instalación de la estación de servicio no se ha visto afectado, en la medida que según el Plan Parcial es el industrial. Y de acuerdo con el artículo 43.2 de la Ley 34/1998 , el uso industrial
(entre otros) "serán compatibles con la actividad económica de las instalaciones de suministro o de combustible al por menor". En este mismo sentido, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, de Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios (modificado por ley 11/2013), determina en su artículo 3 º que "el órgano municipal no podrá denegar la instalación de estaciones de servicio (...) en los establecimientos y zonas anteriormente señaladas por la mera ausencia de suelo cualificado específicamente para ello". Recuérdese que ambas previsiones fueron declaradas constitucionales por el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 34/2017, de 1 de marzo de 2017 , en cuyo Fundamento Jurídico Séptimo se afirma que "no se varía el uso del suelo, sino que, a partir del uso ya asignado que corresponde a las actividades antes indicadas, permite la instalación de una estación de servicio de modo complementario (...)". En consecuencia, la implantación del uso de suministro de carburantes no puede ser contrario a lo previsto en el Estudio de Detalle como mantiene la parte actora, ni tampoco infringe el Plan Parcial PP.9 "La Fortuna" de Leganés, en cuyo artículo 26 se especifica que "en cualquier caso se estará a lo que disponga la Normativa Sectorial aplicable a cada uso"", habiéndose puesto de relieve que la actividad pretendida por la compañía codemandada viene permitida por la legislación aplicable, sin necesidad de modificar el planeamiento, como ya aclaró el Tribunal Constitucional en la Sentencia antes referenciada, por considerarse un equipamiento complementario al uso industrial previsto en la manzana y en la parcela.
SEXTO.-El apelante tras afirmar que los Planes Parciales y los Estudios de Detalle, instrumentos subordinados al Plan General de Ordenación Urbana, también tienen carácter normativo y son de obligado cumplimiento, señala que se han incumplido los artículos 7.1.5 del Estudio de Detalle y artículos 40 y 41.09 del Plan Parcial por no ubicarse los accesos a la Estación de Servicio en la C/Vizcaya. También se vulneran los mismos preceptos del Plan Parcial, así como los artículos 4, 5 y 7.1.1 del Estudio de Detalle porque la Estación de Servicio no cumple con la exigencia de "industria nido" que es el único tipo de instalación permitido en esta parcela. Igualmente se comentará el incumplimiento de lo dispuesto por los artículos 17, 29.6 y 48 del Plan Parcial, así como 7.1.4 del Estudio de Detalle por cuanto que el acceso a la Estación de Servicio se realiza atravesando zonas calificadas como "espacios libres". Finalmente, se vulnera el Estudio de Detalle en su artículo 7.1.1 por ocuparse indebidamente el vial de la zona común.
SÉPTMO.-Respecto de dicha cuestión la representación del Ayuntamiento de Leganés indica que:
1.- Respecto al uso permitido en la parcela, se mantiene por los recurrentes que se incumplen los artículos 40 y 41.9 del Plan Parcial y artículos 4, 5 y 7.1.1 del Estudio de Detalle.
Parten los recurrentes basándose en la afirmación del perito, arquitecto, que el único uso permitido en la parcela es el de "industria nido".
En el Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia se concluye que el uso pretendido en la parcela no es incompatible con el PGOU de Leganés ni con los otros instrumentos urbanísticos normativos a los que se hace alusión.
Frente a lo manifestado en el recurso, señala la sentencia que "el uso característico de la parcela donde se pretendió la instalación de la estación de servicio no se ha visto afectado, en la medida que según el Plan Parcial es el industrial. Y de acuerdo con el artículo 43.2 de la Ley 34/1998 , el uso industrial (entre otros) "serán compatibles con la actividad económica de las instalaciones de suministro o de combustible al por menor". En este mismo sentido, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, de Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios (modificado por ley 11/2013), determina en su artículo 3 º que "el órgano municipal no podrá denegar la instalación de estaciones de servicio (...) en los establecimientos y zonas anteriormente señaladas por la mera ausencia de suelo cualificado específicamente para ello". Se recuerda en la sentencia que ambas previsiones fueron declaradas constitucionales por el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 34/2017, de 1 de marzo de 2017 , en cuyo Fundamento Jurídico Séptimo se afirma que "no se varía el uso del suelo son que, a partir del uso ya asignado que corresponde a las actividades antes indicadas, permite la instalación de una estación de servicio de modo complementario".
Y concluye que, en consecuencia, la implantación del uso de suministro de carburantes no puede ser contraria a lo previsto en el Estudio de Detalle como mantiene la parte actora ni tampoco infringe el Plan Parcial PP-9, en cuyo artículo 26 se especifica que "en cualquier caso se estará a lo que disponga la Normativa Sectorial aplicable a cada uso". Debe tenerse en consideración que los Estudios de Detalle no pueden alterar el destino del suelo ( artículo 53 de la Ley 9/2001, de 17 de julio , del Suelo de la Comunidad de Madrid (en adelante, LSCM) y el uso de la totalidad de la parcela ordenada por el Estudio de Detalle es industrial, no estableciéndose el trazado del viario en el PGOUL ni en el Plan Parcial.
El acuerdo de la Junta de Gobierno Local por el que se concede la Licencia recoge como fundamentos jurídicos la citada legislación sectorial y la referida Sentencia del Tribunal Constitucional así como la Sentencia del Tribunal Supremo dictada en el recurso de casación 377/2017 interpuesto por el Ayuntamiento de Leganés (Procedimiento Ordinario 151/2014), que, al referirse a la nueva redacción del artículo 43 de la Ley 34/1998 señalaba que "esta norma, de carácter sectorial, no se opone a la norma urbanística invocada por el Ayuntamiento recurrente, sino que la desplaza precisamente por su carácter de norma especial", de conformidad con la propuesta obrante en el expediente, que concluía que "El proyecto presentado cumple, de conformidad con lo informado por el Arquitecto Municipal, con las Normas Urbanísticas del vigente Plan General de Ordenación Urbana de Leganés, Plan Director de Estaciones de Servicio, PP-9 del "P.A.U. La Fortuna" y Estudio de Detalle aprobado definitivamente por el Pleno el 18 de enero de 2005, conforme a los criterios establecidos para la aplicación de los mismos tras la doctrina expresada por el Tribunal Constitucional".
OCTAVO.-El artículo 53 de la Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del suelo de Madrid establece que:
1. El Estudio de Detalle, que deberá comprender manzanas o unidades urbanas equivalentes completas, tiene por función, en las áreas y los supuestos previstos por los Planes Generales y, en su caso, los Planes Parciales, la concreta definición de los volúmenes edificables de acuerdo con las especificaciones del planeamiento y el señalamiento de alineaciones y rasantes.
2. En el cumplimiento de su función, los Estudios de Detalle:
a) Podrán delimitar espacios libres y/o viarios en los suelos edificables objeto de su ordenación como resultado de la disposición de los volúmenes, pero los mismos tendrán carácter de áreas interiores vinculadas a los suelos edificables, sin conformar espacios con uso pormenorizado propio.
b) En ningún caso podrán alterar el destino del suelo, incrementar la edificabilidad y desconocer o infringir las demás limitaciones que les imponga el correspondiente Plan General o Parcial.
c) En ningún caso podrán parcelar el suelo.
Desde luego no es objeto del estudio de detalle la atribución de un uso urbanístico a una parcela en concreto, ni siquiera la concreción de un uso genérico a otro más determinado como sería el caso de que el Plan General señalara como uso urbanístico en uso industrial, y en el estudio de detalle se concretara que el uso había de ser el de "industria nido", esto supondría un exceso normativo del estudio de detalle que provocaría no la nulidad de la licencia sino la nulidad del propio estudio de detalle ya que como señala el artículo 53 de la de la Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del Suelo de Madrid tiene una función exclusiva cuál es la de la ordenación volumétrica, definiendo los volúmenes edificables y la fijación de las alineaciones y de la rasantes.
NOVENO.-Pero es que además los instrumentos de planeamiento también están sometidos al principio de jerarquía normativa de forma que no pueden contradecir a otros instrumentos de planeamiento de naturaleza superior ni a la Ley, y si se produce una modificación normativa de rango superior el instrumento de planeamiento devendrá inaplicable.
Y en este sentido hay que recordar lo dispuesto en el artículo el artículo 43.2 de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos modificada por la Ley 11/2013, de 26 de julio, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo, establece la redacción vigente al momento de dictarse el acto administrativo objeto de impugnación señalaba que los usos del suelo para actividades comerciales individuales o agrupadas, centros comerciales, parques comerciales, establecimientos de inspección técnica de vehículos y zonas o polígonos industriales, serán compatibles con la actividad económica de las instalaciones de suministro de combustible al por menor. Estas instalaciones serán asimismo compatibles con los usos que sean aptos para la instalación de actividades con niveles similares de peligrosidad, residuos o impacto ambiental, sin precisar expresamente la cualificación de apto para estación de servicio,dado que se mantienen tras la modificación que de dicho precepto ha realizado el Real Decreto-ley 8/2023, de 27 de diciembre, por el que se adoptan medidas para afrontar las consecuencias económicas y sociales derivadas de los conflictos en Ucrania y Oriente Próximo, así como para paliar los efectos de la sequía.
Respecto de dicho precepto en la Sentencia dictada por esta Sala y Sección el día 28 de abril de 2023 ( ROJ: STSJ M 5209/2023 - ECLI:ES:TSJM:2023:5209) en el recurso de apelación 215/2022 hemos señalado que el artículo 43.2 de la a Ley 34/1998, de 7 de octubre , del sector de hidrocarburos modificada por la Ley 11/2013, de 26 de julio, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo, establece que
Los usos del suelo para actividades comerciales individuales o agrupadas, centros comerciales, parques comerciales, establecimientos de inspección técnica de vehículos y zonas o polígonos industriales, serán compatibles con la actividad económica de las instalaciones de suministro de combustible al por menor. Estas instalaciones serán asimismo compatibles con los usos que sean aptos para la instalación de actividades con niveles similares de peligrosidad, residuos o impacto ambiental, sin precisar expresamente la cualificación de apto para estación de servicio.
Cuando la ley se refiere a los polígonos industriales resulta patente que se está refiriendo al uso urbanístico industrial y en virtud del principio de jerarquía normativa la ley se imponen las normas contenidas en el plan General de ordenación urbana.
Aunque el estudio de detalle se estableciera como uso urbanístico el de "industria nido", dicha previsión resultaría inaplicable, primer lugar porque un estudio de detalle no puede modificar, ni extendiendo ni restringiendo, el uso urbanístico previsto en el Plan Parcial, y este contemplaba como uso urbanístico de la parcela el uso industrial, y además porque de conformidad con el artículo 43.2 de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos modificada por la Ley 11/2013, de 26 de julio, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo, las estaciones de servicio pueden instalarse en cualquier parcela que el planeamiento defina como uso industrial y también en suelos destinados a actividades comerciales individuales o agrupadas, centros comerciales, parques comerciales, establecimientos de inspección técnica de vehículos y zonas o polígonos industriales,es decir aún que el uso urbanístico de la parcela fuera definido como industria nido, en dicho suelo puede establecerse en la citada Ley 34/1998, de 7 de octubre.
Debe desestimarse el motivo de impugnación referido a la nulidad de la licencia por contradecir las normas urbanísticas en relación con el uso urbanístico establecido en el Plan.
DÉCIMO.-Y respecto a la circunstancia de que el acceso a la Estación de Servicio se realiza atravesando zonas calificadas como "espacios libres", el apelante manifiesta que infringe el artículo 7.1.4 del estudio de detalle, y la circunstancia de que se vulnera el estudio de detalle en su artículo 7.1.1, teniendo en cuenta el estudio de detalle sólo puede fijar las alineaciones y las rasantes que dicha fijación es la referida a la alineación exteriorde la parcela y no a la alineación interior de la misma puesto que la propia norma prevé que si bien se pueden delimitar espacios libres y/o viarios en los suelos edificables objeto de su ordenación como resultado de la disposición de los volúmenes, pero los mismos tendrán carácter de áreas interiores vinculadas, es decir ello no afecta a la alineación de la parcela y como indica la sentencia recurrida es la referida a la alineación exterior, es decir, la alineación del borde parcela con la vía pública con la finalidad de que las fachadas se encuentran en la misma línea sin que una se encuentren más retranqueada que otras también debe desestimarse dicha circunstancia, y sin que la alegación de que el acceso a la estación de servicio se realiza atravesando zonas calificadas como libres suponga infracción alguna puesto que el acceso a la estación de servicio a través de dichas zonas calificadas como libres no supone una variación de que se trate de un espacio libre de parcela puesto que aquél es el que no está ocupado por edificación alguna y el viario de acceso a la estación de servicio no hace perder la condición de espacio libre a dicha franja de terreno y por último la supuesta ocupación indebida de una zona común tampoco afecta a la consideración de espacio libre, ni afecta a las alineaciones y la rasantes.
UNDÉCIMO.-Respecto de la infracción de la Ordenanza Municipal reguladora de instalaciones para repostaje para vehículos, de 29 de enero de 2015, respecto de la que la parte apelante afirma que en la concesión de la licencia de obras se ha producido la vulneración del artículo 21 de dicha Ordenanza por no haberse presentado el preceptivo estudio de tráfico, así como del artículo 31 por permitir unos accesos a la Estación que no cumplen con las exigencias a que el impacto sobre el tráfico ha de ser mínimo. Igualmente se denuncia por esta parte una vulneración del artículo 22.a) de la Ordenanza, por ocupar la zona de espera la vía pública, y del artículo 25 por no tener suficiente espacio la zona de espera de la Estación de Servicio. La cuestión se analizará respecto del análisis de dichas infracciones para lo cual habrá de analizarse si en el ejercicio de la acción pública de naturaleza urbanística cabe analizar dichos motivos.
Por tanto, este motivo de impugnación debe de desestimarse.
DUODÉCIMO.-También se alega la nulidad de la licencia otorgada por no contar con los preceptivos estudio e informe de tráfico y desatender normativa referente a la seguridad vial, indicando la apelante quela entidad solicitante de la licencia PETROPRIX, no presentó en su momento el estudio de tráfico a que viene obligada en virtud de lo dispuesto en el art. 21 de la Ordenanza municipal reguladora de instalaciones para repostaje para vehículos. En dicho estudio tendría que haber contemplado, según se indica en el art. 31 de la misma Ordenanza, el mejor diseño y ubicación de los accesos para que el impacto sobre el tráfico sea mínimo,que el PDEES, en su art. 22, obliga a la emisión de un informe respecto del impacto de los accesos y salidas en el tráfico por parte de los servicios municipales competentes, que el art.31 de la Ordenanza invocada no define el concepto de "estudio de tráfico" y tampoco la parte actora aporta un documento con los parámetros mínimos que ha de tener un estudio de tráfico,indica que el perito judicial califica el entorno en el punto 1 de su informe como "singularmente sensible a causa de las numerosas tensiones de tráfico presentes" y destaca en el mismo punto que las distancias de las paradas a la entrada son de un escaso metro en un lado y de 2,5 m de distancia en el otro, concluyendo lo siguiente respecto a los riesgos: "De ese modo, a un tramo que debería ser de uso longitudinal (recorridos de paso y en su caso detención de los autobuses) se le yuxtaponen recorridos de penetración y salida perpendiculares a los anteriores. El conjunto de los recorridos puede carecer de adecuada visibilidad a causa de la geometría curvilínea del viario y de la propia detención de los autobuses en sus paradas. Singularmente en el caso del camión cisterna, por su tamaño y porque requiere de amplios radios de giro. Todo lo cual provoca una situación de riesgo permanente". Y añade: "como resultado del análisis anterior el Perito considera que el acceso a la instalación de los vehículos y salida del camión cisterna directamente desde la Calle Álava no reúne condiciones aceptables de seguridad, habiendo sido más conveniente que se produjera a través del vial central que separa las dos zonas construidas, como se prevé en el Estudio de Detalle".
Indica por otra parte que existe también un incumplimiento también del artículo 22.a) de la Ordenanza, según el cual ni la zona de espera ni la zona de descarga pueden ocupar la vía pública, produciéndose, sin embargo, frecuentemente esta situación, con ocupación de la calzada por varios vehículos y retenciones a la espera de entrar en la Estación de servicio. (...) que las retenciones producidas en la entrada de la Estación de servicio conllevan también la anulación del carril derecho con "interacciones negativas con el transporte público" (p. 7 del informe pericial), en incumplimiento del ya citado artículo 31 de la Ordenanza que obliga a evitar precisamente este tipo de interferencias. El perito Alfonso señaló, de hecho, en las respuestas aclaratorias emitidas a raíz de las preguntas del Ayuntamiento (punto 2) que, en horario de mayor frecuencia, acude un autobús cada 6,5 minutos a las paradas, señalando además un problema de visibilidad en torno a la entrada de la instalación. El motivo de la ocupación de la acera y de la vía se debe, según quedó expuesto en el informe del Sr. Hernan (p. 7), a la geometría en alzada de la parcela, con una pendiente pronunciada y que conlleva que prácticamente no se usa la zona de espera, tratándose además de una parcela pequeña, en la que, incluso si los conductores optasen por esperar en pendiente, sería difícil por las reducidas dimensiones de la explanada.
Por otro lado, el artículo 25 de la Ordenanza prevé que la zona de espera tendrá una dimensión mínima tal que permite albergar cuatro vehículos por aparato surtidor. Ha de tenerse presente que los puestos ocupados a un lado y otro de los aparatos surtidores, no se califican como "zona de espera", ya que se corresponden a la "zona de repostaje". Son necesarios, pues, 4 vehículos además de los que ya estén repostando. En el plano del A 1-bien creo lo que mejor PCI-3 del proyecto reformado (anexo 3.5.1 del informe pericial del Sr. Hernan) se señala la ocupación de la zona de espera por parte de los vehículos, y constan señalados 9 vehículos. El perito judicial Sr. Alfonso señaló en su informe, y también en la ratificación, que se exige espacio para un total de 16 vehículos (y lo confirmó de nuevo en el punto 8 de las aclaraciones adicionales emitidas a raíz de las preguntas de PETROPRIX), ya que parte de los cuatro puntos de suministro existentes que son los que marcan la necesidad de espacio. En todo caso, incluso de no exigirse espacio para 16 vehículos, sino, en la interpretación más favorable para las demandadas, solo 8, salta a la vista que la ubicación realizada el plano A1-PCI-3 de nueve vehículos es de imposible realización en la práctica, máxime teniendo en cuenta la importante pendiente de la zona de espera.
DÉCIMO-TERCERO.-Respecto de dichas cuestiones la sentencia apelada afirma que Con relación a la alegación de la parte actora de inexistencia de un estudio de tráfico, consta en el expediente administrativo el correspondiente informe favorable del Comité Técnico de Coordinación de Movilidad, respeto a la propuesta de accesos propuesta por el promotor de la estación de servicio a instalar. Atendiendo a la fecha de solicitud de la licencia no le es de aplicación la Ordenanza Municipal reguladora de instalaciones para repostaje para vehículos (BOCAM número 82, de 8 de abril de 2015), en la medida que el retraso en la tramitación del expediente es, en parte, imputable a la Administración demandada. Además, hay que recordar que esa normativa reglamentaria fue parcialmente revocada por Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 15 de febrero de 2017 y 20 de septiembre de 2017 . En todo caso, el artículo 31 de la referida Ordenanza Municipal, cuando alude a "estudio de tráfico", no define ese concepto, por lo que es viable un documento alternativo como aquél al que se hace referencia en el número 8 del escrito de contestación a la demanda. Aplicando esta conclusión se entiende que no se vulnera el Plan Director de Estaciones de Servicio respecto al impacto en la configuración de la estación de servicio proyectada sobre el tráfico de la zona. En cualquier caso, la parte actora no ha aportado un estudio u otro documento que explique los parámetros mínimos que ha de tener un estudio de tráfico y su influencia y efectos en la zona donde se pretendía instalar la nueva estación de servicio. Por último, hay que recordar la existencia de dos informes de la comisión municipal denominada como "Reunión Técnica de Coordinación de Movilidad", en los que se realizó un estudio del tráfico en la zona: uno de ellos de 23 de enero de 2018 (que requirió diversas correcciones sobre los accesos a la instalación) y otros de 20 de marzo de 2018 (favorable ya a la propuesta de la compañía ahora codemandada).
Con relación a la alegación de la parte actora de inexistencia de un estudio de tráfico, consta en el expediente administrativo el correspondiente informe favorable del Comité Técnico de Coordinación de Movilidad, respeto a la propuesta de accesos propuesta por el promotor de la estación de servicio a instalar. Atendiendo a la fecha de solicitud de la licencia no le es de aplicación la Ordenanza Municipal reguladora de instalaciones para repostaje para vehículos (BOCAM número 82, de 8 de abril de 2015), en la medida que el retraso en la tramitación del expediente es, en parte, imputable a la Administración demandada. Además, hay que recordar que esa normativa reglamentaria fue parcialmente revocada por Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 15 de febrero de 2017 y 20 de septiembre de 2017 . En todo caso, el artículo 31 de la referida Ordenanza Municipal, cuando alude a "estudio de tráfico", no define ese concepto, por lo que es viable un documento alternativo como aquél al que se hace referencia en el número 8 del escrito de contestación a la demanda. Aplicando esta conclusión se entiende que no se vulnera el Plan Director de Estaciones de Servicio respecto al impacto en la configuración de la estación de servicio proyectada sobre el tráfico de la zona. En cualquier caso, la parte actora no ha aportado un estudio u otro documento que explique los parámetros mínimos que ha de tener un estudio de tráfico y su influencia y efectos en la zona donde se pretendía instalar la nueva estación de servicio. Por último, hay que recordar la existencia de dos informes de la comisión municipal denominada como "Reunión Técnica de Coordinación de Movilidad", en los que se realizó un estudio del tráfico en la zona: uno de ellos de 23 de enero de 2018 (que requirió diversas correcciones sobre los accesos a la instalación) y otros de 20 de marzo de 2018 (favorable ya a la propuesta de la compañía ahora codemandada).
DÉCIMO-CUARTO.-En relación con la necesidad del informe de tráfico la representación del Ayuntamiento de Leganés afirma que En contra de estos argumentos la Sentencia refleja que consta en el expediente informe favorable del citado Comité Técnico (compuesto por técnicos municipales de distintas áreas con competencia en la materia y Policía Local) respecto a la propuesta de accesos a la instalación de suministro de carburantes. Previamente al citado informe favorable, de fecha 20 de marzo de 2018, el Comité Técnico de Movilidad elaboró un informe desfavorable el 23 de enero de 2018, precisamente por considerar que el acceso previsto desde la rotonda de la Avenida de América Latina podía ocasionar problemas de tráfico y seguridad vial en dicha vía principal, proponiendo su traslado unos metros hacia la calle Álava, ya que no se considera apropiada la ubicación propuesta debido a los problemas de tráfico que podría ocasionar en la propia intersección. De la misma manera se insta a un nuevo estudio sobre los radios de giro de los camiones de repostaje. Por lo tanto, esta primera propuesta de implantación no se considera correcta desde la perspectiva de la afección al tráfico y la seguridad vial.
Por ello, debe considerarse evacuado, con fecha 20 de marzo de 2018, el informe exigido en el artículo 22 del Plan Director y asimismo cabe concluir que el Comité Técnico de Movilidad atendió a las características del viario de la zona al proponer el traslado del acceso a la instalación, de forma que no se hiciera desde una vía con más intensidad de tráfico (intensidades recogidas en el Plan de Movilidad Municipal elaborado con los correspondientes Estudios de Tráfico) y desde un elemento con mayor peligrosidad como es una rotonda, sino desde una calle secundaria destinada exclusivamente a los usuarios de la zona industrial con dos carriles por sentido, de forma que el impacto sobre el tráfico fuera el menor posible (objetivo perseguido por el citado artículo 31 de la Ordenanza).
Las referencias a las afirmaciones y consideraciones que hace la recurrente al perito Sr. Alfonso como que el entorno es "singularmente sensible a causa de las numerosas tensiones de tráfico presentes", no se apoyan en ningún Estudio de Tráfico como tal, o al menos no se aportó, en el propio dictamen ni en los Anexos, ningún estudio de tráfico ni referencia a estudios de tráfico anteriormente elaborados, con datos sobre la Intensidad Media Diaria (IMD) u otro indicador que permita acreditar dicha afirmación. En su declaración el perito sólo afirmó que había ido a ver la zona, pero no aclaró en cuantas ocasiones ni aportó datos obtenidos sobre Intensidad Media Diaria de tráfico, que deben obtenerse acudiendo en distintos días (laborables, festivos) y a distintas franjas horarias, de forma que se puedan extraer conclusiones objetivas sobre el tráfico existente en las dos calles con acceso a la parcela.
La Unidad de suministro de combustible (que no Estación de Servicio) se encuentra ubicada en una parcela del Polígono Industrial de la Fortuna, zona industrial poco consolidada, delimitada por las calles Vizcaya, Álava y Avenida América Latina. La Avenida América Latina es una vía de entrada y distribución importante en Leganés, a diferencia de las calles Vizcaya y Álava que son pequeñas calles locales del polígono industrial de escaso tráfico. La Avenida de América Latina tiene otras vías de acceso a esta zona industrial (la Avda. de Euskadi y la Calle Guipúzcoa), por lo que el tráfico de entrada a esta zona se distribuye entre los tres viarios, que conectan con la calle Vizcaya y el de salida por los dos primeros.
Es de destacar que, tanto el resto de la parcela en la que se ubica la instalación de suministro de carburante objeto del recurso, como la manzana ubicada al otro lado de la calle Vizcaya, frente a la salida de la instalación de suministro, están en la actualidad vacantes, sin edificaciones ni actividad alguna. Habiendo en la zona únicamente, enfrente de esta instalación, la Estación de Servicio del recurrente y más alejada una manzana con alguna nave industrial que tiene salida asimismo por la Avenida de Euskadi.
Y la representación de la codemandada la entidad «Petroprix S.A. indica que nada impide que los Informes de los servicios municipales contemplen un estudio del tráfico de la zona, lo cual es evidente, pues para acordar el cambio de la ubicación inicial del acceso a la instalación, previamente debió haberse realizado un estudio o análisis del tráfico de la zona, habida cuenta de que la Reunión Técnica evidentemente no va a adoptar dicha decisión sin ningún sustento para ello. Así, interesadamente alega la Recurrente que, a su juicio, no pueden tener la consideración de Informes los adoptados por la Reunión Técnica de Coordinación de Movilidad, pues entiende la Apelante que esos informes deben reunir una serie de requisitos, que ella misma establece, aunque en la normativa no se indique nada al respecto. Por tanto, lo realmente relevante aquí y que subyace a todo este argumento, es que los Informes de los servicios municipales son contrarios a los intereses de la parte Apelante, y es por ello que ésta intenta restar toda la virtualidad posible a dichos documentos.
En otro orden de cosas, resulta curioso cómo la Apelante intenta revestir la situación del tráfico, de tal manera que del relato de su recurso pudiera parecer que en el entorno viario de la instalación se han visto incrementados considerablemente los niveles de peligrosidad de la zona, como consecuencia de la instalación llevada a cabo por mi mandante, si bien es cierto que la gasolinera de mi representada lleva bastante tiempo abierta al público y funciona con absoluta normalidad sin especial incidencia en el tráfico.
DÉCIMO-QUINTO.-Respecto de la valoración de los informes periciales ha de estarse ya hemos señalado en los fundamentos jurídicos anteriores respecto de la pretensión de sustituir el criterio objetivo e imparcial de la Juez de instancia por la versión subjetiva y particular del resultado de la actividad probatoria, el Juez valora correcta y razonablemente los informes periciales que se le han aportado, así como los elementos que se le ofrecieron en el momento de la notificación a presencia judicial, debiendo además significarse que más que el contenido de los informes de tráficos lo que debe valorarse si existe un informe de tráfico lo que no parece discutido pero es que además la existencia de un informe de Tráfico es un informe sectorial pero que no tiene contenido urbanístico y no puede olvidarse que la legitimación del recurrente se deriva del ejercicio de la acción pública y como se ha señalado en la Sentencia dictada por esta Sala y Sección el día 07 de noviembre de 2022 ( ROJ: STSJ M 13101/2022 - ECLI:ES:TSJM:2022:13101) en el recurso de apelación: 625/2021, Como quiera que la carencia o presencia de legitimación activa es un presupuesto procesal que afecta a la tramitación del proceso debe estudiarse en primer lugar puesto que Se dispone de legitimación cabría siquiera plantearse la existencia de desviación procesal.
Conforme al artículo 19 de la de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa están legitimados ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo: h) Cualquier ciudadano, en ejercicio de la acción popular, en los casos expresamente previstos por las Leyes.
El artículo 62 del texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana , aprobado por Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre estable que:
Será pública la acción para exigir ante los órganos administrativos y los Tribunales Contencioso-Administrativos la observancia de la legislación y demás instrumentos de ordenación territorial y urbanística.
Si dicha acción está motivada por la ejecución de obras que se consideren ilegales, podrá ejercitarse durante la ejecución de las mismas y hasta el transcurso de los plazos establecidos para la adopción de las medidas de protección de la legalidad urbanística.
En dicha sentencia señalamos que la acción pública no alcanza como hemos señalados a aspectos formales de la tramitación del expediente para la obtención de la licencia urbanística o el acto de cobertura dictado por el ayuntamiento respecto de las obras o la implantación de los usos por tanto la existencia de un estudio de Tráfico es un trámite procedimental pero lo importante es si la decisión final, es decir la concesión de la licencia, si ajusta a la legislación y fundamentalmente al planeamiento urbanístico y no de otra naturaleza porque la parte carece de legitimación para discutir dichas cuestiones.
En el Procedimiento derivado del ejercicio de la acción pública de naturaleza urbanística no se pueden discutir cuestiones ajenas a dicha naturaleza urbanística como son las cuestiones derivadas de la seguridad vial y del tráfico. Éstas funciones que son ajenas al contenido urbanístico de la actuación y por lo tanto no pueden servir de soporte para justificar la nulidad de una licencia urbanística.
Pero es que además la existencia de un estudio de Tráfico se ha de realizar en relación con previsiones que pueden haber sido incorrectas, pero que, si son razonables, no puede impedir la concesión de la licencia y resulta intrascendente que dicho informe de Tráfico se ha presentado por el promotor de la licencia o que el mismo se incorpore al expediente habiendo sido realizado por los técnicos del Ayuntamiento.
DÉCIMO-SEXTO.-Respecto de la aplicación de la ordenanza reguladora de instalaciones para repostaje para vehículos del Ayuntamiento de Leganés aprobado en el pleno de dicha corporación celebrado el día 29 de enero de 2015 y publicada en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid el día 8 de abril de dicho año 2015 y que entró en vigor 15 días hábiles después de su publicación ha de señalarse efectivamente si la solicitud de licencia se realizó en 2013 no existe ningún acto administrativo del Ayuntamiento denegando expresamente la licencia o archivando el expediente administrativo, por lo que la normativa a tener en cuenta ha de ser la vigente al tiempo de presentarse la licencia puesto que la misma se concedió fuera del plazo previsto en la ley para su tramitación.
Así lo señala una constante jurisprudencia de la que es ejemplo la dictada por el Tribunal Supremo el día 18 de enero de 2010 ( ROJ: STS 55/2010 - ECLI:ES:TS:2010:55) en el recurso de casación: 6378/2005 en la que se indicaba que Hecha la anterior precisión, es oportuno recordar aquí que, como señalábamos en nuestra sentencia de 30 de noviembre de 2004 (casación 3200/02 ) "... aquella doctrina jurisprudencial relativa a la norma sustantiva aplicable a las licencias urbanísticas en los supuestos en que tal norma sufre modificaciones durante la sustanciación del procedimiento administrativo, descansa en la necesidad de conjugar y armonizar las exigencias del interés público, de un lado, y las garantías del ciudadano, de otro. Las primeras, demandan la aplicación de la norma vigente en el momento de la resolución del procedimiento, por ser en esa norma en la que, lógicamente, se habrán cristalizado o reflejado las necesidades actuales de la ordenación urbanística. Las segundas, en cambio, pueden demandar la aplicación de la norma vigente al tiempo de la solicitud de la licencia si la decisión sobre ésta, por causa imputable a la Administración y no al peticionario, se demora más allá del plazo que para resolver establece la norma procedimental, pues se evita, así, que tal dilación menoscabe el principio de seguridad jurídica, o que se utilice como medio para posibilitar la modificación normativa y privar al peticionario de los derechos de que disponía ".
Ha de significarse que la Sentencia del Tribunal Supremo que cita el recurrente de 27 de mayo de 2019 ( ROJ: STS 1692/2019 - ECLI:ES:TS:2019:1692) dictada en el recurso de casación 2825/2018 no se refiere a la licencia de naturaleza urbanística sino a una en materia de vehículos de transporte terrestre, en la que efectivamente se señala que en la STS 18 de enero de 2010 (recurso de casación núm. 6378/2005 ) entre otras- en la que se afirma que la norma sustantiva aplicable a las licencias urbanísticas en los supuestos en que la norma sufre modificaciones durante la sustanciación del procedimiento administrativo puede ser la existente en el momento de la resolución si el procedimiento se resuelve dentro del plazo marcado. Ahora bien, esta jurisprudencia se basa en las especialidades propias del régimen urbanístico, en el que los cambios en el planeamiento se sujetan a un procedimiento complejo que se demora en el tiempo. Dicha jurisprudencia tiene la finalidad de evitar que se consolide el status existente que la modificación urbanística intentaba cambiar, procedimiento que, en aras precisamente a dicho interés, establece la suspensión de todas las licencias desde el momento de su aprobación inicial. Este peculiar régimen jurídico no puede considerarse extrapolable, como si fuera la regla general, al resto del orden administrativo en donde no concurren las especialidades del régimen urbanístico.
En todo caso la doctrina jurisprudencial ha tenido su reflejo la legislación territorial de la Comunidad de Madrid en la que tras la entrada en vigor de la Ley Territorial de la Comunidad de Madrid 1/2020, de 8 de octubre el artículo 153 indica que Las licencias urbanísticas se otorgarán de acuerdo con las previsiones de la legislación y el planeamiento urbanístico vigentes en el momento de resolverlas, siempre que su resolución se produzca dentro del plazo legalmente establecido. Si se resolvieran fuera de plazo, se otorgarían de acuerdo con la normativa vigente en el momento en que se tuvieron que resolver.
Esta doctrina no es novedosa, sino que recoge la jurisprudencia existente en ese momento y por lo tanto, aunque el precepto de la de la Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del Suelo de Madrid de la modificación operada por Ley Territorial de la Comunidad de Madrid 1/2020, de 8 de octubre no resulta directamente aplicación si resulta de aplicación la jurisprudencia referida a la legislación y normativa aplicable a aquellas licencias que se otorgan fuera del plazo establecido para su concesión.
DÉCIMO-SÉPTIMO.-Respecto de la parcela mínima ha de significarse que en el escrito de apelación se indica que incumplimiento de lo dispuesto por el art. 11 del PDEESS que exige que la parcela para una Estación de servicio en suelo urbano o urbanizable tenga una superficie mínima de 2.000 metros cuadrados. Se evidencia en el caso que nos ocupa, con una superficie de parcela de solamente 517 metros (acreditado en los folios 99,104, 146, 147, 285 y 286 del expediente), que no caben las instalaciones necesarias de una Estación de servicio, con la consiguiente generación de problemas de espacio en el área de espera y los riesgos de incidentes o accidentes correspondientes. Si bien se cumple con la parcela mínima de 150 m2 exigida en el Estudio de Detalle, esta dimensión sería absolutamente insuficiente para acoger una Estación de servicio con los elementos necesarios que no encajan y que no hay cabida
La alegación respecto de la infracción del Plan Director de Estaciones de Servicio de Leganés (artículo 11) es una cuestión que se introduce ex novo en la apelación puesto que en la demanda sólo se hacía referencia a que ya se ha expuesto en el punto anterior como en una superficie para la actividad de repostaje de solamente 517 m2 se ha instalado un número excesivo de elementos. Sin embargo, en los informes del Ayuntamiento se omite cualquier análisis respecto de la aptitud de la parcela para todas las instalaciones previstas, limitándose los técnicos a señalar que la parcela mínima según la normativa aplicable es de 150 m2. Tales referencias teóricas a una superficie mínima, que además se aplican en contra del espíritu de la norma conforme se verá, sin tener en cuenta los elementos constructivos reales, carecen de sentido y conllevan, nuevamente, la necesaria declaración de nulidad de las licencias concedidas.
La infracción del Plan Director de Estaciones de Servicio de Leganés, se introdujo por primera de en el escrito de conclusiones de la actora y se reitera en el escrito interponiendo el recurso de apelación pero el artículo 456 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil aplicable supletoriamente a este jurisdicción conforme a lo dispuesto en la disposición adicional primera de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa que establece que en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación.No se pueden introducir argumentos nuevos en la apelación que no pudieron ser tomados en consideración por el Juez de primera instancia. el recurso de apelación.
Como indica la sentencia de la sala 3ª del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2021 ( ROJ: STS 203/2021 - ECLI:ES:TS:2021:203) dictada en el recurso de casación número 1832/2019.
Como establece el artículo 456 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , aplicado supletoriamente al proceso contencioso administrativo, el recurso de apelación, puede suponer un nuevo examen de las actuaciones realizadas por la sentencia dictada en primera instancia, de acuerdo con los motivos impugnatorios que se articulan en el mismo, lo que hace que este Tribunal de segunda instancia limite el conocimiento de lo litigioso al examen y valoración de sus motivos de apelación, sin que sea preciso un examen completo y por segunda vez de todo lo actuado en la instancia.
Efectivamente, el Tribunal Supremo en numerosas ocasiones ---por todas SSTS 15 de junio y 22 de noviembre de 1997 , así como 23 de julio de 1998 --- cuando era competente para conocer del antiguo recurso de apelación frente a las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso de los Tribunal Superiores de Justicia, puso de manifiesto que el recurso de apelación ha de tender a hacer valer los motivos por los que una decisión jurisdiccional dictada en la instancia es jurídicamente vulnerable, en el marco de las pretensiones articuladas en el recurso de apelación. En dicha línea la STS del 15 de julio de 2009 señaló "(...) reiteramos la Jurisprudencia consolidada de esta Sala acerca de la naturaleza de la apelación que viene declarando que este recurso tiene por objeto depurar el resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que el contenido del escrito de alegaciones de la parte apelante ha de consistir precisamente en una crítica de la sentencia impugnada, que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en la primera instancia por otro distinto, siendo, por tanto, el recurso de apelación un remedio procesal que se concede a las partes para combatir aquellos fallos que se consideran contrarios a sus intereses, actuándose, a su través, una pretensión revocatoria que, como toda pretensión procesal, requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento, a fin de que el Tribunal de apelación pueda examinarlos y pronunciarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que venga ejercitada", pues, según insiste la STS, "si bien el recurso de apelación traslada al Tribunal ad quem el total conocimiento del litigio, no está concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia ante un Tribunal de distinta jerarquía, sino como una revisión de la sentencia apelada tendente a depurar la resolución recaída en aquél, y, de ahí, la necesidad de motivar la pretensión de que la sentencia apelada sea sustituida por otra diferente, pues, aunque ante el Tribunal ad quem siga combatiéndose el mismo acto que se impugnaba ante el Tribunal a quo, lo que se recurre en apelación son, ciertamente, los pronunciamientos de éste último, y, por ello, y en consecuencia, el ignorar tales pronunciamientos y eludir todo análisis crítico en torno a los mismos debería conducir a la desestimación del recurso de apelación".
Y los motivos de impugnación deben alegarse en la demanda y no en el escrito de conclusionespuesto que tal actuar procesal no resulta posible puesto que el artículo 65 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa establece que, en el acto de la vista o en el escrito de conclusiones no podrán plantearse cuestiones que no hayan sido suscitadas en los escritos de demanda y contestación.
Como indica la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo 19 de abril de 2016 ( ROJ: STS 1725/2016 - ECLI:ES:TS:2016:1725) dictada en el Recurso de Casación 327/2015. Como este Tribunal Supremo ha declarado muy reiteradamente, el artículo 65.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción (LJCA) establece que: "en el escrito de conclusiones no podrán plantearse cuestiones que no hayan sido suscitadas en los escritos de demanda y contestación". Con base en esta previsión legal, la jurisprudencia plasmada, a título de muestra, en las sentencias de 3 de mayo de 2004 y 10 de noviembre de 2005 ( recursos de casación nº 7025/2000 y 6867/2002), señala que: "el escrito de conclusiones tiene como finalidad ofrecer a las partes la posibilidad de hacer una crítica de la prueba practicada, en relación a ésta concretar las alegaciones formuladas en sus escritos de demanda y contestación, y combatir las formuladas por las demás partes. No es, en cambio, momento hábil para formular nuevas pretensiones, ni causas de inadmisibilidad no opuestas en el escrito de contestación a la demanda"
En el mismo sentido la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 2013 ( ROJ: STS 2863/2013 - ECLI:ES:TS:2013:2863) dictada en el Recurso de Casación: 4557/2010.
Como ha señalado esta Sala con reiteración, así en sentencias de 11 de diciembre de 2003 (recurso 1700/01 ) y 3 de diciembre de 2009 (recurso 5170/04 ), el citado precepto es tajante «al prohibir que en los escritos de conclusiones se planteen cuestiones nuevas, que no hubiesen sido suscitadas en los escritos de demanda y contestación», aunque sí permite formular «meras alegaciones tendentes a abundar en las razones» esgrimidas en estos últimos. La ratio legis -se afirmó- no es otra que preservar los principios de contradicción y de prueba, que «se conculcarían de permitir al demandante introducir en su escrito de conclusiones cuestiones nuevas, que deberían haber sido objeto del debate procesal y consiguientemente de prueba» En el mismo sentido, en la sentencia de este Tribunal de 3 de mayo de 2004 (recurso 7025/2000 ) se indica que el escrito de conclusiones "tiene como finalidad ofrecer a las partes la posibilidad de hacer una crítica de la prueba practicada, en relación a ésta concretar las alegaciones formuladas en sus escritos de demanda y contestación, y combatir las formuladas por las demás partes»; «no es, en cambio, momento hábil para formular nuevas pretensiones, ni causas de inadmisibilidad no opuestas en el escrito de contestación a la demanda».
DÉCIMO-OCTAVO.-En consecuencia no cabe alegar dicho motivo de impugnación, el incumplimiento de la parcela mínima conforme el Plan Director de Estaciones de Servicio de Leganés, en el escrito de conclusiones y por supuesto tampoco introducir dicha cuestión en el recurso de apelación pero es que además debe tener en cuenta que el artículo 43.2 de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos modificada por la Ley 11/2013, de 26 de julio, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo, las estaciones de servicio pueden instalarse en cualquier parcela que el planeamiento defina como uso industrial y también en suelos destinados a actividades comerciales individuales o agrupadas, centros comerciales, parques comerciales, establecimientos de inspección técnica de vehículos y zonas o polígonos industriales.
Esta norma desplaza el planeamiento urbanístico de Leganés tanto el Plan General, el Plan Parcial, como el el Plan Director de Estaciones de Servicio de Leganés, y si dicha normativa estatal se señala que cabe la implantación de estaciones de servicio, gasolineras, y postes de suministro en los polígonos industriales, es decir en suelos de uso industrial habrá de estarse a las condiciones del suelo de uso industrial si el planeamiento sectorial, el plan especial, establece unas condiciones más rigurosas que imposibilitarían el establecimiento de la citada gasolinera.
Pero además si bien es cierto que el artículo 11 del Plan Director de Estaciones de Servicio de Leganés, señala que la parcela para la instalación de Estación de Servicioen suelo clasificado como urbano urbanizable tendrán una superficie mínima de 2000 m², pero conforme al artículo siete del citado Plan Director de Estaciones de Servicio de Leganés, define las estaciones de servicio como aquellas destinadas al suministro de combustibles para vehículos que disponen de un mínimo de cinco aparatos surtidores distinguiéndola de las unidades de suministro que son aquellas destinadas al suministro de combustibles para vehículos que disponen de un máximo de dos aparatos surtidores.
Pues bien, en el proyecto licenciado tan sólo se contemplan Dos aparatos surtidores automáticos para el suministro de combustible, instalados en planta baja de la finca sobre isletas de obra, junto con los sistemas de pago automático, sistemas de seguridad y elementos auxiliares (dispensadores de guantes desechables, papeleras, etc.).Es decir, dicha instalación no tendría la consideración de Estación de Servicio a los efectos del Plan Director y sino la consideración de unidad de suministro y por lo tanto no resultaría de aplicación la parcela de 2000 m² que exige el Plan Director de Estaciones de Servicio de Leganés, para las estaciones de servicio.
En la Sentencia dictada por esta Sala y Sección de 08 de noviembre de 2022 ( ROJ: STSJ M 13314/2022 - ECLI:ES:TSJM:2022:13314) recurso de apelación 25/2021 indicábamos que en la Sentencia dictada por esta Sala y Sección de 04 de junio de 2014 ( ROJ: STSJ M 5564/2014 - ECLI:ES:TSJM:2014:5564) dictada en el recurso de apelación 1594/2012, que no ha de olvidarse que ya el artículo 6 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955 establece el principio del favor libertatis cuando señala que el contenido de los actos de intervención será congruente con los motivos y fines que los justifiquen. Si fueren varios los admisibles, se elegirá el menos restrictivo de la libertad individual y en el mismo sentido el artículo 84 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local establece que la actividad de intervención se ajustará, en todo caso, a los principios de igualdad de trato, congruencia con los motivos y fines justificativos y respecto a la libertad individual. Este principio obliga a que la perspectiva desde la que se analiza la norma objeto de interpretación sea global de forma que si existen dos interpretaciones posibles igualmente ajustadas al planeamiento urbanístico y por lo tanto no apartándose de su naturaleza reglada se seleccione aquella más favorable al ciudadano.
En el mismo sentido las Sentencia dictada por esta Sala y Sección de 23 de enero de 2013 ( ROJ: STSJ M 594/2013 - ECLI:ES:TSJM:2013:594) recurso de apelación 533/2011 y de 9 de octubre de 2013 ( ROJ: STSJ M 12299/2013 - ECLI:ES:TSJM:2013:12299) recurso de apelación 523/2012, con cita de las Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 1982, 18 de marzo de 1995 y 9 de diciembre de 1998.
Por tanto, si existen dos interpretaciones ha de optarse por la favorable a la concesión de la licencia, lo que habilitaría su concesión.
DÉCIMO-NOVENO.-Y por otra parte en la demanda lo que se señala que, si bien se cumple con la parcela mínima de 150 m2 exigida en el Estudio de Detalle, esta dimensión sería absolutamente insuficiente para acoger una Estación de servicio con los elementos necesarios que no encajan y que no hay cabida enla parcela de referencia que al parecer cuenta sólo con 517 m², pero dicha circunstancia no tiene una naturaleza urbanística. Que los elementos necesarios encajen o no en una parcela de 517 m dependerá del diseño de la propia gasolinera ya que no es lo mismo una instalación en la que además de existir los postes de suministro se tenga en otras actividades complementaria como túnel de lavado, o incluso una oficina de servicio para la gasolinera lo que no resulte imprescindible en aquellas gasolineras desatendidas, que una Estación de Servicio que ofrezca aquellos elementos complementarios a la venta del combustible.
El proyecto de obras respecto al que se concedió la licencia contempla una serie de instalaciones que tienen cabida en la parcela en cuestión, ya que se limitan a un tanque de compartimentado de combustible con una capacidad de 40.000 litros de gasóleo y 30.000 litros de gasolina SP-95, instalado de forma enterrada, la red de tuberías, los dos aparatos surtidores automáticos para el suministro de combustible, un equipo de agua y aire a presión instalado en la planta baja sobre una isleta de obra, tres marquesinas, una caseta de sido privado una superficie de 12 m² así como las zonas de acceso rodado para la entrada y salida de vehículos la zona de carga del depósito compartimentado de combustible etc.., sin que se contemplen otras instalaciones complementarias propias de una estación de servicio a las que ya hemos hecho referencia, desde los niveles de lavado hasta oficinas para servicio al público incluso tiendas y restaurantes y cafeterías asociadas a las instalaciones propias del suministro de su combustible.
Por tanto, debe desestimarse el motivo de impugnación como ya hemos dicho no puede introducirse ex novo el escrito de conclusiones, pero es que además por razones de fondo también ha de desestimarse dicha cuestión referida a la parcela mínima.
VIGESIMO.-Respecto a las graves afectaciones del tráfico por ubicación de la entrada en la calle Álava debe significarse en primer lugar que como las cuestiones de seguridad ya no tiene naturaleza urbanística, además el artículo 22 del Plan Director de Estaciones de Servicio de Leganés, al que hace referencia la apelante tan sólo señala que los accesos y salidas de las estaciones de servicio se diseñarán de acuerdo con las características del viario de la zona, de forma que el impacto sobre el tráfico sea el menor posible.Sin embargo, no sea justificada suficientemente que se produzcan dichas afectaciones y del artículo 31 de la ordenanza municipal que como ya hemos señalado es aplicable al supuesto enjuiciado porque la misma señale y que Las entradas y salidas de vehículos de las estaciones de servicio y unidades de suministro a la vía pública se diseñarán de acuerdo con las características del viario de la zona, de forma que el impacto sobre el tráfico sea el menor posible. Se instalarán si fueren necesarios espejos que faciliten el acceso y salida del recinto. A tal efecto, se contemplará en el Estudio de Tráfico el mejor diseño y ubicación de los accesos para que la afección al tráfico sea mínima. Se evitará especialmente cualquier interferencia con los medios de transporte público de forma que no se obstaculice su recorrido ni las zonas de parada.
El acceso de entrada a las Instalaciones se dimensionará de forma que, en ningún momento, los vehículos que utilicen la Instalación ocupen la calzada de la vía pública".
La carga de la prueba respecto de las afecciones en todo caso le correspondería a la parte actora y tal circunstancia no resulta acreditado puesto que como señala la representación del Ayuntamiento de Leganés existe un informe pericial elaborado por Hernan, al que su conclusión final respecto a los riesgos para la seguridad vial es que "no se observan riesgos para la seguridad vial ya que no se prevé saturaciones de la vía ni una posible intensidad de tráfico excesiva que provoque situaciones de riesgo".
Y además como indica y dicha representación El Estudio de Detalle marca alineaciones y ordena los volúmenes edificables sin que la referencia al vial central, suponga un cambio en la calificación de dicho suelo. No se está incumpliendo el uso previsto industrial y la referencia al vial central, como se determina en el referido precepto, no puede considerarse un uso urbanístico propio ni que la previsión de carril central en el interior de la parcela que sirva de distribución interior impida el acceso a las futuras naves por otros lugares (hay parcelas que no dan frente a este carril central por lo que las naves quedarían sin acceso). Por otra parte, no se ha suprimido con la licencia concedida ese vial interior central previsto, puesto que el acceso por la calle Vizcaya se mantiene (por ella accede el camión cisterna y está prevista la salida del resto de vehículos). Sigue respetándose la existencia del vial de la parcela común (denominada parcela NUM002) por la que se produce parte del tráfico proveniente de la parcela NUM003, objeto del recurso. Pero, además de este acceso, se habilita un paso desde la calle Álava, entre otras razones para poder cumplir la normativa en materia de accesos a las estaciones de servicio y de seguridad vial, puesto que sí se vería seriamente afectada la seguridad vial si la entrada y salida de la instalación se produjera únicamente por el viario interior planteado en el Estudio de Detalle, puesto que se considera que la afluencia de vehículos para esta actividad será mayor que si se implantara una industria nido, única posibilidad que contemplaba el Estudio de Detalle.
VIGESIMO-PRIMERO.-En relación con la infracción de los artículos 17, 29 apartado 6º y 48 del Plan Parcial ha de significarse que el primero de dichos preceptos establecen la calificación del suelo unificando el mismo y hace referencia efectivamente el apartado los usos globales y en primer lugar al uso de carácter dotacional en que se incluye el sistema de espacios libres jardines y áreas de juego, el apartado 6º del artículo 29 define la dotación de parques y jardines indicando que comprende los terrenos destinados a plantaciones de arbolado y jardinería con objeto de garantizar la salubridad, reposo y esparcimiento de la población, a mejorar las condiciones ambientales de los espacios urbanos, a proteger y distar las vías de tráfico y el desarrollo de juegos infantilesy el artículo 48 estableciendo que la superficie pavimentada será del 20% siendo preferentemente ajardinada y con algunas de arbolado el resto será de urbanización blanda con tratamiento la forestación.
Respecto de los dos primeros preceptos alegados ha de significarse los mismos se refiere al uso dotacional cuando nos encontramos ante un uso industrial, y todo caso sería de aplicación preferente lo dispuesto en el artículo 132.2 b) y de aplicación del principio de jerarquía normativa y además como indica la representación del Ayuntamiento de Leganés el Plan Parcial no impide implantar el acceso a través de un espacio libre tratándose de un uso complementario al principal no pudiendo entenderse que el acceso a una parcela a través de una zona de espacio libre supongan la alteración del uso del espacio libre puesto que en realidad se trata de un supuesto característico de uso especial del dominio público como se indica en el escrito de oposición a la apelación formulado por el Ayuntamiento de Leganés además de las áreas destinadas a parques y jardines al paseo y estancia de las personas, el Plan Parcial prevé otras zonas que no cumplen con los requisitos para considerarse zonas verdes a los efectos establecidos en la legislación urbanística, pero que sirven de protección de las franjas laterales de la red viaria. Por esta razón, el propio Plan Parcial permite que en el conjunto de espacios libres del Plan Parcial haya una superficie asfaltada que suponga hasta el 20% de estas zonas.
El Anexo del Reglamento de Planeamiento (artículo 3 ), de aplicación en el momento de la redacción del Plan Parcial PP-9, determina las reservas de suelo que deben establecerse en suelo industrial (así como en el resto de suelos) exigiendo una reserva de suelo para jardines, pero considerando que no todos los espacios libres pueden computarse como jardines públicos, sino sólo aquellos que cumplan los requisitos exigidos en el artículo 4.a)
(...) En el plano 1 presentado por la actora en la demanda inicial como Documento Nº 8 puede observarse que la zona de la parcela NUM003 colindante con la calle Álava no cumple el primer requisito para considerarlo Jardín exigido como dotación obligatoria. De ello se deduce que para estas áreas calificadas como espacios libres localizadas en los márgenes de los viarios no se prevé un uso de jardín, sino un destino como bandas de protección de la red viaria y, por tanto, son susceptibles de ser urbanizadas. De las pruebas practicadas y en las fotografías aéreas aportadas puede observarse que la franja de espacios libres, de titularidad municipal, a la que se hace referencia está asfaltada en su totalidad, por lo que, lejos de quedar acreditado el incumplimiento del destino de este suelo, puede concluirse que el habilitar un vado/paso de carruaje asfaltado a la parcela no incumple ninguna prescripción del planeamiento.
Y además efectivamente la remisión efectuada en el artículo 25 (Serán de aplicación con carácter general las condiciones de los usos contempladas en el Título III de las Normas Urbanísticas del Plan General de Ordenación Urbana de Leganés) y en el citado apartado 2 del artículo 26 a lo dispuesto en el Plan General ("Los conceptos, definiciones y compatibilidades de los usos se remiten a lo dispuesto al efecto en el Planeamiento General..."), admitiendo las matizaciones que pueda introducir el Plan Parcial, que por el principio de jerarquía de planeamiento no puede contradecir las determinaciones de un planeamiento superior, como es el Plan General, sino únicamente "matizarlas"), en ningún caso, prohibir usos expresamente permitidos por el Plan General. Sin que tenga relevancia alguna que el paso habilitado en una zona ya asfaltada sea esporádico o no, criterio que lleva a considerar a la actora (afirmando que se basa en consideraciones del perito) que la vocación frecuente y permanente del acceso produce que se sustituya el uso característico, obviando, como se ha indicado, que un paso de carruaje no constituye un uso urbanístico propio ni altera el uso principal en el de red viaria.
Por tanto, se habilitó un paso de vehículos a la parcela por una zona de espacios libres, de titularidad municipal, previamente asfaltada,manteniéndose el vial interior de titularidad privada y que dio lugar a la desestimación de este motivo de nulidad planteado por la recurrente.
VIGESIMO-SEGUNDO.-También se alega la vulneración del estudio de detalle por la ocupación de espacios comunes haciendo referencia la infracción artículo 7.1.1. del estudio de detalle, al apropiarse indebidamente de la zona libre común asociada a un total de siete parcelas, atribuyéndose el uso exclusivo de una parte sustancial de la superficie de la misma.
En la sentencia se indica que es objeto del presente recurso de apelación se indica que por lo que respecta a la ocupación de la zona común con un monolito de precios, debe tenerse en cuenta que, de conformidad con el artículo 53 de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid , los espacios libres y viarios resultantes en el interior del ámbito del Estudio de Detalle tienen el carácter de áreas interiores vinculadas a los suelos edificables y el Estudio de Detalle aplicable a la zona concreta que irán vinculados a cada parcela (apartado 7.1.4), que es otra cuestión a tratar por los propietarios de esos elementos comunes en copropiedad de usos. El Real Decreto 1.905/1995, de 24 de noviembre de 1995, por el que se aprueba el Reglamento para la distribución al por menor de carburantes y combustibles petrolíferos en instalaciones de venta al público, desarrolla la Disposición Adicional Primera de la Ley 34/1992, de 22 de diciembre de 1992 , respecto a los carteles informativos, señalando que las Administraciones Públicas competentes podrán disponer la colocación fuera del recinto de la instalación de venta al público de carteles informativos sobre los productos y precios en las instalaciones de venta al público más cercanas. En el supuesto ahora enjuiciado, el elemento informativo se ha ubicado en el límite interior de la parcela, copropiedad del titular de la actividad, en una zona que no aumenta el riesgo para la seguridad vial. Además, no ha quedado acreditado el riesgo para la seguridad vial y al tráfico del entorno que señalan la parte actora, puesto que al estar el resto de parcelas desocupadas y no haber establecido las actividades y necesidades de acceso que tendrán en un futuro, no es posible determinar el uso que se hará del vial interior y del resto de espacios libres de forma que se facilite el acceso a todas las parcelas.
Cuando la corporación municipal concede la licencia urbanística no puede enjuiciar cuestiones que puedan afectar a la propiedad o posesión del terreno para el cual se solicita la licencia, ya que ésta se concede "salvo el derecho de propiedad y sin perjuicio de terceros". A éste respecto, la reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias de 25 de mayo de 1.991 , 21 de diciembre de 1.993, 29 de marzo de 1.994) establece de forma clara e indubitada: 1.º, que el otorgamiento de una licencia se entiende siempre salvo el derecho de propiedad y sin perjuicio de tercero; 2.°, que la doctrina jurisprudencial viene reiteradamente declarando que el control de legalidad que se ejerce a través de la licencia no es de la legalidad en general sino exclusivamente de la urbanística; 3.°, que asimismo la jurisprudencia declara que las cuestiones de propiedad y posesión son ajenas al tema de las licencias urbanísticas pues no es el Ayuntamiento órgano competente para enjuiciar ni dirimir problemas de propiedad. La ocupación de una zona común de varias parcelas no puede ser opuesta para firmar unos la legalidad de la licencia, serán los propietarios de aquellas parcelas los que podrán hacer valer sus derechos ante la jurisdicción competente.
Como indica la representación del Ayuntamiento de Leganés la posible ocupación de una parcela, de la que el titular de la licencia es copropietario, es una cuestión de índole civil que queda fuera de la esfera de la acción pública en materia de urbanismo, aun cuando se pudiera atribuir el uso exclusivo de una parte sustancial de la superficie de la misma, a través de diversas actuaciones (por no tener la zona ocupada hacia el vial común una única salida; por el cerramiento de la parcela incluyendo el vial común impidiendo su uso por el resto de parcelas; por la pavimentación del vial común según sus intereses; por la instalación del monolito, carteles informativos y elementos accesorios de la instalación), cuando únicamente le correspondería la cuota del 30,2% de la parcela NUM002 (configurada como de copropiedad de los titulares de las 7 parcelas y de uso común). Es posible que los copropietarios autoricen expresa o tácitamente dichos usos y por lo tanto no puede el Ayuntamiento denegar la licencia con base en dichas consideraciones.
VIGESIMO-TERCERO.-Respecto del "cerramiento de la parcela en el vial de transito interior a través de un muro divisor que impide el uso de la entrada y salida por parte de las demás parcelas", al parecerno se trata de un muro propiamente dicho, sino que es un cerramiento con una valla metálica de simple torsión apoyada en una base para su sujeción, y como indica el Ayuntamiento de Leganés. Este tipo de vallado se efectúa para impedir el acceso al resto de parcelas que no están edificadas, evitando la entrada y ocupación por terceros. El vertido de escombros y otros residuos es muy habitual en las parcelas sin cerramiento de la zona. De las características del vallado se deduce su carácter provisional, puesto que su finalidad es sustituirse por el cerramiento de cada parcela, según sus necesidades, en el momento en que se implanten actividades en el resto de las parcelas colindante con este viario interno.
En todo caso también es una cuestión ajena puesto que afecta el derecho de propiedad y que no son susceptibles de enjuiciamiento cuando se concede una licencia urbanística.
VIGESIMO-CUARTO.-El motivo de impugnación que hace referencia otros vulneraciones de gravedad de la normativa aplicable en primer lugar se hace referencia a que el uso característico establecido en el estudio de detalle importancia es una industria nido.
Afirma el recurrente que, si bien es cierto que los citados artículos 43 de la Ley 34/1998, de Hidrocarburos , así como el RD-Ley 6/2000, de 23 de junio determinan la imposibilidad de denegar una Estación de servicio en suelo industrial por la mera ausencia de suelo cualificado específicamente para Estación de servicio, ello no implica automáticamente que cualquier Estación de servicio se haya de autorizar automáticamente en cualquier suelo industrial.
Dentro de los usos industriales, le incumbe al Ayuntamiento determinar los detalles y las exigencias más específicas para la implantación de una determinada industria, como es la concreción de que en una determinada parcela solamente se admiten industrias tipo nido
Esta cuestión ha sido analizada anteriormente llegándose a la conclusión de que de conformidad con el artículo 43 de la Ley 34/1998, de Hidrocarburos ,en cualquier suelo de naturaleza industrial, con independencia las características de este uso urbanístico de industria nido se puede instalar una estación de servicio puesto que el espíritu de la norma era habilitar la instalación de las instalaciones de suministro de combustible no sólo en los polígonos industriales, es decir el uso industrial sino también en otros de los de uso comercial o incluso existen otras instalaciones como las ITV.
VIGESIMO-QUINTO.-También se hace referencia a la vulneración del artículo 20 del Plan Director de Estaciones de Servicio de Leganés.
Éste precepto establece literalmente que los elementos publicitarios o de señalización tales como monolitos banderines y similares no podrán superar los 10 m de altura y deberán instalarse obligatoriamente en el interior de la parcela. Se separarán de los linderos laterales de la parcela como mínimo una distancia igual a la mitad de su altura.
En el escrito por el que se interpone el recurso de apelación se afirma que:
Sin embargo, ha quedado debidamente acreditado, con las fotografías incluidas en el informe pericial, que el monolito no se encuentra siquiera en el comienzo de los accesos de entrada, por lo que se trata en todo caso de un vano debate. Ello con independencia de que, conforme señala el perito judicial (pregunta 12 de las aclaratorias formuladas por PETROPRIX) que la Ley de Carreteras no es de aplicación a nuestro caso al no constituir las C/Álava y Vizcaya carreteras en el sentido de la norma.
Ninguna alusión directa hace la sentencia recurrida a este nuevo incumplimiento por parte de la instalación autorizada. Se limita indirectamente a citar la ocupación de la zona común por parte del monolito de precios -cfr. FJ 4º, pág. 18-, sin entrar en profundidad en lo que supone claramente un nuevo incumplimiento del PDEES, incorporado al PGOU de Leganés, por parte de la instalación a la que se ha otorgado la licencia de obras.
La representación de la apelada, solicitante de la licencia afirma que Como ya manifestó su día la testigo, Sra. Coro (minuto 22:32 de la grabación), no hay incumplimiento del Art. 20 del PDEESS, como pretende la Apelante, pues dicho precepto no es de aplicación, habida cuenta de que el contenido del mismo es contrario a lo dispuesto a la ITC MI-IP04 que regula las instalaciones de suministro de combustible a vehículos. Ante dicha contradicción, evidentemente resulta de aplicación dicha Instrucción Técnica Complementaria aprobada por el Real Decreto 706/2017, de 7 de julio, por el que se aprueba la instrucción técnica complementaria MI-IP 04 "Instalaciones para suministro a vehículos" y se regulan determinados aspectos de la reglamentación de instalaciones petrolíferas con carácter preferente al PDEESS, al ser estas normativa jerárquicamente de rango superior.
Prueba de lo anterior, es lo establecido en el meritado Art. 43 de la Ley del Sector de Hidrocarburos , a que ya hemos hecho alusión y a cuyo tenor:
"Los instrumentos de planificación territorial o urbanística no podrán regular aspectos técnicos de las instalaciones o exigir una tecnología concreta".
De este modo, no procede que las especificaciones técnicas de la instalación hayan de regirse por el PDEESS que formaría parte de la normativa de planeamiento urbanístico, debiendo coincidir en este punto plenamente con lo manifestado en la Sentencia recurrida. De hecho, el propio PDEESS dispone en su Art. 1.3: "con independencia de lo señalado en estas normas, las obras e instalaciones deberán cumplir la normativa de carácter general o específico que les sea de aplicación", lo que inexorablemente remite a la aplicación preferente de la ITC MI-IP 04.
La representación de la entidad Petroprix no indica qué precepto del Real Decreto 706/2017, de 7 de julio, por el que se aprueba la instrucción técnica complementaria MI-IP 04 "Instalaciones para suministro a vehículos" y se regulan determinados aspectos de la reglamentación de instalaciones petrolíferas regula la instalación de monolitos u otros soportes de naturaleza publicitaria, ya que los mismos ni siquiera se completan en el capítulo cuarto de dicha Instrucción que regula fundamentalmente las cuestiones referidas al área de instalaciones de suministro a vehículos, al almacenamiento de productos y equipos auxiliares a los aparatos surtidores y equipos de suministro a la instalación mecánica, los sistemas de detección de fugas y protección ambiental, la instalación eléctrica, a la protección contra incendio a las instalaciones mixtas, con otros combustibles o suministros eléctricos a las instalaciones temporales a las instalaciones desatendidas etc.
Por tanto, no puede entenderse que el Real Decreto 706/2017, de 7 de julio, por el que se aprueba la instrucción técnica complementaria MI-IP 04 "Instalaciones para suministro a vehículos" y se regulan determinados aspectos de la reglamentación de instalaciones petrolíferas, haya desplazado en este concreto aspecto al Plan director de Estaciones de Servicio.
VIGESIMO-SEXTO.-El Ayuntamiento de Leganés afirma que (...) Basándose en declaraciones del Arquitecto Sr. Alfonso se mantiene que el monolito está situado sobre la alineación sin cumplir la separación preceptiva y que debe situarse en el interior de la parcela 7.
Debe tenerse en consideración que, de conformidad con el Plan Parcial, cabe el adosamiento a linderos laterales y frontales. Por otra parte, la configuración singular de esta parcela, ubicada entre tres calles y el viario interior, produce que no existan parcelas industriales en ninguno de los linderos exteriores, por lo que no cabe hablar propiamente de linderos laterales.
El artículo 20.1 del Plan Director de Estaciones de Servicio regula los elementos publicitarios o de señalización determinando su altura máxima, su ubicación en el interior de la parcela, y la separación a linderos laterales. No cabe apreciar incumplimiento de ninguna de las determinaciones de este precepto. Las 8 parcelas afectadas por el Estudio de Detalle constituyen una unidad de ordenación.
La sentencia ya se pronuncia al respecto indicando que el monolito de precios se ha ubicado en el límite interior de la parcela, copropiedad del titular de la actividad, que tiene el carácter de área interior vinculada a los suelos edificables en una zona que no aumenta el riesgo para la seguridad vial. No puede prosperar la alegación de que únicamente puede estar situado el monolito en la parcela NUM003, puesto que no existe prohibición expresa al respecto y el Estudio de Detalle distingue las 7 parcelas dentro de las cuales pueden ubicarse las edificaciones y la parcela NUM002 que engloba las zonas comunes. El monolito, por sus características, no puede considerarse edificación ni computa edificabilidad, ni su localización está limitada por el cumplimiento de retranqueos laterales, al no existir parcelas
industriales colindantes (linda directamente con los viarios públicos (Avenida de América Latina y calle Vizcaya).
La cuestión a determinar es si el monolito debe instalarse en el interior de la parcela en la que exista la gasolinera o es posible la instalación en otra parcela que da servicios comunes a varias de ellas.
El artículo 20 del Plan Director de Estaciones de Suministro a la referencia que debe incluirse en el interior de la parcela. Y no contempla la posibilidad de que sean varias parcelas sobre las que se instalen las gasolineras o los servicios de la misma como ocurre en el caso presente puesto que el monolito se ha instalado en otra parcela pero que tiene la naturaleza de zona común a varias de ellas.
La definición de parcela se encuentra en el artículo 26 del texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, aprobado por Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre que señala que Parcela: la unidad de suelo, tanto en la rasante como en el vuelo o el subsuelo, que tenga atribuida edificabilidad y uso o sólo uso urbanístico independiente.
Y el precepto añade que la división o segregación de una finca para dar lugar a dos o más diferentes sólo es posible si cada una de las resultantes reúne las características exigidas por la legislación aplicable y la ordenación territorial y urbanística. Esta regla es también aplicable a la enajenación, sin división ni segregación, de participaciones indivisas a las que se atribuya el derecho de utilización exclusiva de porción o porciones concretas de la finca, así como a la constitución de asociaciones o sociedades en las que la cualidad de socio incorpore dicho derecho de utilización exclusiva.
En la Sentencia dictada por esta Sala y Sección de 23 de diciembre de 2019 ( ROJ: STSJ M 13639/2019 - ECLI:ES:TSJM:2019:13639) dictada en el recurso de apelación 756/2018 se indicó que:
Nos encontramos aquí, por otra parte y a diferencia de lo que acontece en el ámbito del Derecho privado, con una definición legal de finca y de parcela, especificando el artículo 17 del Real Decreto legislativo 2/2008, de 20 de junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Suelo (precepto que tiene la consideración de básico, según la Disposición final primera del referido Texto Refundido y en vigor a la fecha en que fue aprobada la Ley 5/2012) bajo la rúbrica "Formación de fincas y parcelas y relación entre ellas", que "Constituye: a) Finca: la unidad de suelo o de edificación atribuida exclusiva y excluyentemente a un propietario o varios en proindiviso, que puede situarse en la rasante, en el vuelo o en el subsuelo. Cuando, conforme a la legislación hipotecaria, pueda abrir folio en el Registro de la Propiedad, tiene la consideración de finca registral; b) Parcela: la unidad de suelo, tanto en la rasante como en el vuelo o el subsuelo, que tenga atribuida edificabilidad y uso o sólo uso urbanístico independiente", diferenciación conceptual que mantiene en idénticos términos el artículo 26 del actualmente en vigor Real Decreto legislativo 7/2015, de 30 de octubre y cuyo criterio rector, como destaca la STS 2 noviembre 2015 (casación 1239/2014 ) no es ya la titularidad del inmueble sino la atribución de edificabilidad y uso o de uso urbanístico independiente que, a diferencia de la finca, tiene asignada la parcela en la definición o conceptuación legal.
En el mismo sentido las de la misma fecha ( ROJ: STSJ M 13635/2019 - ECLI:ES:TSJM:2019:13635) recurso de apelación 315/2018 y ( ROJ: STSJ M 13638/2019 - ECLI:ES:TSJM:2019:13638) recurso de apelación 612/2017 entre otras muchas de la misma fecha 23 de diciembre de 2019 ( ROJ: STSJ M 13647/2019 - ECLI:ES:TSJM:2019:13647) recurso de apelación 841/2017 23 de diciembre de 2019 ( ROJ: STSJ M 13651/2019 - ECLI:ES:TSJM:2019:13651) recurso de apelación 348/2017 23 de diciembre de 2019 ( ROJ: STSJ M 14886/2019 - ECLI:ES:TSJM:2019:14886) recurso de apelación 969/2017
El artículo 20 del Plan Director hace referencia al interior de la parcela y el monolito se ha proyectado y al parecer instalado fuera de la parcela en la que se encuentran los postes de suministro, incumpliéndose dicho precepto puesto que para instalar en monolito en otro lugar era preciso realizar una actuación de naturaleza civil y también de naturaleza administrativa ya que habría de haberse agregado la parcela colindante a la de la unidad de suministro mediante el negocio jurídico correspondiente y además habría de obtenerse una licencia municipal de agregación de dichas parcelas.
En consecuencia, de la parcela de la unidad de suministro se incumple con el artículo 20 del citado Plan Director de Gasolineras de Leganés. Debe pues estimarse el recurso de apelación y estimar se el recurso contencioso administrativo, pero sólo en este concreto aspecto dado que el monolito es un elemento meramente accesorio de la instalación que goza de la suficiente autonomía e independencia para que la anulación de la licencia se contraiga a este punto en aplicación del principio de proporcionalidad y de menor intervención.
VIGESIMO-SÉPTIMO.-También se hace referencia la vulneración del artículo 24 del plan director de estaciones de servicio de Leganés.
Este precepto regula la separación de instalaciones edificaciones situadas en el exterior de la parcela señalando que la distancia mínima medida en la proyección ortogonal de un depósito edificaciones situadas en el exterior de la parcela será de 7 m y la capacidad del depósito es inferior o igual a 30.000 litros de 12 m y la capacidad del depósito es inferior o igual a 50.000 litros y de 17 metros y su capacidad de superior 50.000 litros añadiendo que si las parcelas colindantes o separadas de la instalación por un día no existir edificación la distancia se medida hasta el punto más cercano del Área de movimiento del edificación correspondiente a la parcela.
El Tribunal coincide con la argumentación de la sentencia de instancia cuando señala que También debe desestimarse la alegación de la empresa demandante respecto a un posible incumplimiento de distancias mínimas de depósito de combustible respecto a las parcelas colindantes, al tratarse de una cuestión regulada por una normativa específica de ámbito estatal que prevalece sobre las previsiones municipales y la posible normativa autonómica, al ser de aplicación la ITC aprobada por el Real Decreto 706/2017, de 7 de julio (Instrucción Técnica Complementaria MI-MP 04), que regula los criterios directores para la instalación de depósitos de combustible según varios parámetros. En el supuesto enjuiciado el depósito soterrado cumple con dichas directrices, no siendo de aplicación lo contenido en el planeamiento urbanístico municipal que contradiga los criterios y requisitos técnicos establecidos en la Instrucción estatal. En este sentido, el artículo 43.2, párrafo quinto, de la
Ley 34/1998, del Sector de Hidrocarburos (en la redacción dada por el Real Decreto-Ley
4/2013), afirma que "los instrumentos de planificación territorial o urbanística no podrán regular aspectos técnicos de las instalaciones o exigir una tecnología concreta". El Tribunal Constitucional, en su Sentencia 34/2017 , declara la constitucionalidad de dicho precepto (F.J. 7º), en la medida en que las referencias a los aspectos técnicos como "las características de los depósitos de carburante (...), no forman parte del ámbito del planeamiento urbanístico, y por ello carece de sentido que sean reguladas por los instrumentos correspondientes del planeamiento municipal".
La cuestión es si el contenido del artículo 24 Plan Director de Estaciones de Servicio de Leganés tiene una naturaleza urbanístico o no debiendo significarse que el mero hecho de que se establezca una diferente separación a linderos en atención a la capacidad de los depósitos demuestra que no tiene tal contenido urbanístico sino que lo que pretende regular cuestiones de naturaleza diferente como es la seguridad puesto que si no se entiende por qué unos depósitos que además se encuentran soterrados tengan una separación a lindero diferente en atención a su capacidad. La normativa estatal es de aplicación preferente en todas las cuestiones incluso en la relativa a la ubicación de los depósitos y con ello a la separación de linderos.
VIGESIMO-OCTAVO.-De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En el caso presente al estimarse el recurso no procede condena en costas en esta segunda instancia y respecto de las costas en primera instancia el apartado primero del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, en su redacción establecida por la Ley 37/2011, de medidas de agilización procesal, en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.
Al estimarse parcialmente las pretensiones del actor, formuladas en primera instancia no procede la condena en costas de ninguna de las partes por lo que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes lo serán por mitad.
Vistas las disposiciones legales citadas
