PRIMERO.-Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo el Decreto 176/2021 de 15 de diciembre del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba la Oferta de Empleo Público para el año 2021 en el ámbito de la Administración General de la Comunidad Autónoma de Aragón.
SEGUNDO.-El sindicato recurrente interesa en el suplico de su demanda se dicte sentencia por la:
"que estimando la presente Demanda se sirva anular y dejar sin efecto la antecitada resolución, por haber incurrido en nulidad de pleno derecho en aplicación del art 47.2 de la ley 35/2015, del Procedimiento Administrativo , por ser contraria a Derecho y, en concreto, por ser contraria a la Directiva 1999/70/C, del Consejo, de 28 de junio de 1999 , relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP, sobre el trabajo de duración determinada, así como al Derecho interno.
Subsidiariamente. En caso de que no sea estimada nuestra pretensión, se emita resolución judicial por la que se estime excluir del proceso selectivo en curso las plazas servidas por empleados públicos en situación de abuso. En tanto no se determine y aplique por la Administración demandada, una sanción acorde a la Directiva 1999/70/CE , del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP, sobre el trabajo de duración determinada y en aplicación de la sentencia del TJUE,de 19 de marzo de 2020, por el abuso en que ha incumplido en relación a los nombramientos/contratos sucesivos de los recurrentes."
Alega la parte actora que convocar procesos selectivos de estabilización, en los que las plazas convocadas son por su propia idiosincrasia pertenecientes a personal en situación de abuso ,sin haber establecido antes la sanción adecuada, es contrario a la sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020 y por lo tanto, ilegal, incluyendo a cualquier proceso selectivo en el que se oferten plazas de personal en situación de abuso.
Afirma la imposibilidad de convocar procesos selectivos mientras una norma nacional no establezca la sanción para penalizar el abuso en la temporalidad incompatible con la Directiva, por lo que para que puedan convocarse procesos de acceso libre, estabilizaciones, OPEs o cualesquiera procesos selectivos de acceso libre que las ejecuten, en los que se incluyan las plazas servidas por personal público temporal de larga duración objeto de un abuso incompatible con la Directiva, es imprescindible que previamente la normativa nacional establezca la medida sancionadora que garantice el cumplimiento de la Directiva y elimine las consecuencias de la infracción de la misma, pues sólo de esta forma pueden respetarse principios comunitarios esenciales como son los principios de prevalencia y eficacia directa del Derecho de la Unión, de cooperación leal y de efecto útil, de seguridad jurídica o de tutela efectiva. Y ello sin perjuicio de la obligación de la Administración de cumplir la legalidad y del principio de prudencia y de buena administración que debe presidir toda actuación de las autoridades administrativas.
Mantiene que el hecho de que España no haya aprobado medidas legislativas para ajustar la normativa interna a la Directiva 1999/70 CE no libera a la Administración de su obligación de garantizar la consecución de sus objetivos y ante esta situación de abuso incompatible con la cláusula 5 del Acuerdo Marco, adoptar las medidas pertinentes para sancionar el abuso.
Considera que la convocatoria de un proceso selectivo no es una medida proporcionada, efectiva y disuasoria para sancionar a la Administración causante de la infracción y garantizar la eficacia de los objetivos de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, por cuanto no presenta garantías de protección de los empleados públicos que han sido objeto de abuso, valiéndose de un aparente acto ordinario de planificación de recursos humanos y entiende que no cabe sino la transformación de la relación temporal abusiva en una relación fija, equiparable a la del personal fijo comparable pues es la única que : (i) garantiza definitivamente el derecho a la estabilidad, como componente primordial de la protección de los trabajadores ,de los empleados públicos, y se evita la precariedad , cumpliéndose los objetivos del Acuerdo marco; (ii) sanciona efectivamente el comportamiento abusivo de la Administración empleadora, que no obtiene ventajas de su propio incumplimiento; (iii) elimina la situación de abuso, convirtiendo la contratación fija en la forma más común de relación laboral, evitando que se utilice la temporalidad para atender, de hecho, a necesidades que no son provisionales, sino duraderas y estables, y para privar al personal temporal de los derechos que son propios del personal fijo;(iv) disuade a la Administración de que siga abusando de la contratación temporal, forzándola a que convoquen los procesos selectivos, con la periodicidad necesaria, para proveer las plazas vacantes con personal fijo y cubrir sus necesidades ordinarias de empleo; (v) compensa adecuadamente al funcionario temporal objeto del abuso por los perjuicios y falta de protección padecidos, a través de una sanción proporcionada a la violación repetitiva y sistemática sufrida a lo largo de los años;(vi) trata al funcionario temporal víctima de un abuso de una manera acorde a las naturaleza ordinaria, permanente y estable de las tareas realmente realizadas;(vii) y, por último, se aplica a los empleados públicos temporales sujetos al Derecho administrativo, el mismo criterio objetivo y trasparente que rige para los trabajadores sujetos al Derecho laboral, que en España adquieren fijeza en el empleo por el mero hecho de ser contratados durante un plazo superior a 24 meses, en un plazo de 30 meses, por la misma empresa o grupo de empresas.
Finalmente señala, aludiendo a la ley 20/2021, de 28 de diciembre, que la misma establece la imperativa obligación de las Administraciones empleadoras de vincular todos los puestos que reúnan los requisitos de las Disposiciones Adicionales 6ª y 8ª al concurso de méritos, estén o no incluidas en procesos de estabilización ya convocados.
La Administración demandada, se opone a la demanda y alega que la doctrina del Tribunal Supremo es clara respecto al alcance de la cláusula 5, apartado 1 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada y señala que no hay un ánimo fraudulento en la actuación de la Administración al aprobar mediante el Decreto 176/2021, de 15 de diciembre, la Oferta de Empleo Público para el año 2021 en el ámbito de la Administración General de la Comunidad Autónoma de Aragón.
TERCERO. -La sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2019 ( ROJ: STS 843/2019 - ECLI:ES:TS:2019: 843 )en su F. D. séptimo señaló:
" Sobre la función de la oferta pública de empleo, esta Sala y Sección en la sentencia 543/2018 (recurso contencioso-administrativo 4555/2016 ), más aquellas a las que se remite, ha recordado que es jurisprudencia que la función de una oferta pública de empleo se ciñe a la planificación de recursos humanos cuyo objeto es determinar "las necesidades de recursos humanos, con asignación presupuestaria, que deban proveerse mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso " ( artículo 70 del EBEP ), luego no es instrumento idóneo para establecer las condiciones de ingreso en los distintos cuerpos o escalas (cf. también las sentencias de la antigua Sección séptima de 23 , 24 -dos - y 25 junio de 2008 , recursos de casación 2712 , 2445 , 2709 y 3134/2004 respectivamente).
Recuerda que, si bien la Sala no ha tenido siempre un criterio estable sobre la naturaleza del instrumento por el que se aprueba una oferta pública de empleo, en la sentencia543/2018 , en la que se enjuició el Real Decreto 105/2016, de 18 de marzo, por el que se aprobaba la oferta de empleo público para el año 2016 en Aragón, se entendió que se trataba de una disposición general.
Y en la sentencia de 26 de octubre de 2023 --rec. núm.6831/2021-- el TribunalSupremo afirma que " Si bien nuestra sentencia nº 543/2018 , citada por la Sala de instancia, puede dar cierta base para afirmar la naturaleza reglamentaria de las ofertas de empleo público, esta caracterización dista de ser un criterio jurisprudencial inequívocamente establecido. Pero, aun admitiendo a efectos puramente argumentativos dicha caracterización, esta Sala no puede en absoluto aceptar el razonamiento que sobre esa base construye la sentencia impugnada".
Los argumentos de la demanda giran sobre la afirmación de que la convocatoria de un proceso selectivo no es una medida proporcionada, efectiva y disuasoria para sancionar a la Administración causante de la infracción y garantizar la eficacia de los objetivos de la cláusula 5 del Acuerdo Marco por cuanto no presenta garantías de protección de los empleados públicos que han sido objeto de abuso, valiéndose de un aparente acto ordinario de planificación de recursos humanos:
El actor sostiene que la convocatoria de procesos selectivos no es la sanción adecuada a la que alude el TJUE y que resulta obligado sancionar el abuso en la temporalidad.
Sobre si la aprobación de las Ofertas de Empleo Público, vulneran la Cláusula 5 de la Directiva 1999/70/CE ,el recurso de casación n º 3960/2021, identificó con el siguiente alcance la cuestión de interés casacional en su ATS de 30 de marzo de 2022:
"(...) si para aprobar la oferta de empleo público para la estabilización del empleo temporal, el art. 19. Uno.9 de las LPGE 2017 y 2018 vulnera la cláusula 5 de la Directiva sobre trabajo temporal y, en su caso, si deben ser desplazadas por el principio de la primacía del Derecho de la Unión, con independencia de su rango legal, aplicándose directamente el Acuerdo Marco".
Identificando como normas que en principio debieran ser objeto de interpretación, las contenidas en el artículo 19.uno 9 de la Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para 2018 y la Directiva 1999 / 70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y el Tratado de la Unión Europea . Sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiera el debate finalmente trabado en el recurso ( art. 90.4 LJCA )"
La sentencia de 24 de enero de 2023 ( ROJ: STS 172/2023 - ECLI:ES:TS:2023: 172 )señala al respecto:
"(...) CUARTO:- Recordemos que la Ofertas de Empleo Público tienen por objeto establecer las necesidades de recursos humanos que ya tengan asignación presupuestaria, como presupuesto previo para que posteriormente se provean mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso, o a través de otro instrumento similar de gestión de la provisión de las necesidades de personal, lo que comportará, como señala el artículo 70.1 del TREBEP , la obligación de convocar los correspondientes procesos selectivos para las plazas comprometidas y hasta un diez por cien adicional, fijando el plazo máximo para la convocatoria de los mismos. En todo caso, la ejecución de la oferta de empleo público o instrumento similar deberá desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres años.
La necesidad de reducir la temporalidad, evitando el riesgo y la proliferación de las situaciones que puedan suponer un uso abusivo por la sucesión de nombramientos temporales, late en la reforma del artículo 10 del TREBEP , mediante la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, si bien no podemos adentrarnos en el examen y aplicación de esta norma legal cuya invocación en casación constituye una cuestión nueva, toda vez que esa norma ni prestó cobertura al acto administrativo impugnado en el recurso contencioso-administrativo, ni su aplicación fue invocada en la instancia, ni la sentencia fundamenta su decisión sobre la misma.
Es cierto que la novedad en su invocación se produce por evidentes razones temporales, pues cuando se dicta sentencia no se había aprobado la citada reforma del artículo 10 del TREBEP . Pero precisamente por ello no podemos casar una sentencia y anular un acto administrativo porque sobrevenga, meses después, una Ley que obviamente no pudo ser aplicada ni tomada en consideración al resolver el recurso contencioso-administrativo.
No nos corresponde, en definitiva, hacer en casación un juicio abstracto a la Ley 20/2021, en relación con la Directiva 1999/70/CE , desvinculado del caso concreto examinado, pues ni la actuación administrativa impugnada en la instancia: la oferta de empleo público, ni la sentencia que aquí se recurre, insistimos, se fundamentan sobre una norma legal que no estaba en vigor, que todavía no había sido aprobada.
QUINTO - No se aprecia la lesión de la Directiva 1999/70/CE .
En relación con el Acuerdo Marco que incorpora la Directiva 1999/70/CE y que debe ser aplicado al caso, como arguye la recurrente, desplazando la aplicación del artículo 19. Uno.9 de la Ley de Presupuestos citada, debemos remitirnos a nuestra propia jurisprudencia sobre el expresado Acuerdo Marco, en concreto sobre la cláusula 5, para desestimar tal alegato.
Así es, venimos declarando, por todas, en sentencia de 30 de noviembre de 2021 (recurso de casación n.º 6302/2018 ) y muchas posteriores, que el citado Acuerdo Marco contempla tres tipos de acciones o, más exactamente, tres tipos de objetivos a alcanzar: un principio de no discriminación entre trabajadores fijos y trabajadores no fijos (cláusula 4), la adopción de medidas tendentes a evitar la utilización abusiva del trabajo de duración determinada (cláusula 5) y la facilitación de información, oportunidades y consulta (cláusulas 6 y 7). Lo relativo a la utilización abusiva de las relaciones de servicio de duración determinada o no fijas se halla, como acaba de verse, en la cláusula 5 del Acuerdo Marco.
Pues bien, ya la cláusula 1 establece que el objeto del Acuerdo Marco es "establecer un marco para evitar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada", y la cláusula 5, por su parte, establece como finalidad "prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada"; y para lograr esta finalidad exige que los Estados miembros adopten una o varias medidas (razones objetivas que justifiquen la renovación de la relación laboral de duración determinada, duración máxima total esas relaciones sucesivas, número posible de sucesivas renovaciones). También contempla la posibilidad de que, en lugar de las mencionadas, los Estados miembros aprueben "medidas legales equivalentes". De la lectura de la cláusula 5 del Acuerdo Marco se infiere que este precepto tiene una finalidad predominantemente objetiva; es decir, busca que en el ordenamiento interno de cada Estado miembro haya normas que --previa consulta con los agentes sociales y "conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales"-- impidan o al menos dificulten la utilización injustificada y, en ese sentido, abusiva de las formas de trabajo de duración determinada. Dicho de otra manera, la cláusula 5 del Acuerdo Marco, cosa distinta es la cláusula 4, no tiene como finalidad primaria otorgar derechos subjetivos a los individuos en concretas relaciones jurídicas. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al tratar del abuso de la interinidad en el empleo público de naturaleza estatutaria, insiste en que lo crucial es que haya medidas que efectivamente resulten disuasorias.
En todo caso, en conexión con cuanto se acaba de exponer, debe subrayarse que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea admite que las sanciones e indemnizaciones pueden ser una medida equivalente para alcanzar el efecto disuasorio contemplado en la cláusula 5 del Acuerdo Marco; pero en ningún momento ha dicho que sea una consecuencia necesaria e ineludible. Es una posibilidad para lograr la finalidad impuesta, no un medio obligatorio. Y ni que decir tiene, siempre en este contexto y teniendo en cuenta que los contornos del precedente que citamos, la expresada Sentencia de 30 de noviembre de 2021 , que un deber de la Administración de indemnizar, pues en ese precedente se solicitaba indemnización, habría de tener alguna clase de cobertura en el ordenamiento interno del Estado miembro, dado que no surge de manera forzosa y directa del Acuerdo Marco. No es ocioso recordar aquí lo que dispone el apartado quinto de la cláusula 8 del Acuerdo Marco: "La prevención y la resolución de los litigios y quejas que origine la aplicación del presente Acuerdo se resolverán de conformidad con la legislación, los convenios colectivos y las prácticas nacionales".
Conviene reparar en que la parte recurrente insiste en su situación de abuso por la temporalidad en el puesto desempeñado como funcionario interino, pero lo cierto es que ni se señalan las circunstancias concretas de ninguno de los recurrentes, teniendo en cuenta, además, que tal conclusión sobre la situación de abuso ha de hacerse, como ha venido declarando esta Sala Tercera, de modo casuístico, analizando cada caso, pues lo único cierto ahora es que la legitimación de los recurrentes deriva de ser funcionarios temporales a los que resulta de aplicación del artículo 19.uno.9 de la Ley de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018, es decir, de funcionarios que han desempeñado sus funciones de forma temporal e ininterrumpidamente al menos en los tres años anteriores a 31 de diciembre de 2017. Pero ninguna otra circunstancia se pone de manifiesto al respecto, pues se establece una presunción de abuso desvinculada de la peripecia laboral de los recurrentes, que se desconoce.
Debemos insistir, además, que en la mentada sentencia de 30 de noviembre de 2021 y en muchas otras posteriores, ya advertimos que lo razonado en la misma no significaba que quien habiéndose hallado en una situación de interinidad objetivamente abusiva no pueda, por las vías ordinarias de la responsabilidad patrimonial de la Administración, reclamar una indemnización por los daños y perjuicios que aquel hecho le haya producido, pues así lo habíamos declarado en nuestras sentencias de 26 de septiembre de 2018 y así lo reiteramos ahora. También señalamos entonces que quien se ha hallado en una situación de interinidad objetivamente abusiva tiene derecho a la subsistencia de la relación de empleo, con los correspondientes derechos profesionales y económicos, hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto por el art. 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público. Éstas -no otras- son las consecuencias actualmente contempladas en el ordenamiento español para la utilización abusiva de figuras de empleo público de duración determinada de manera.
A tenor de nuestra jurisprudencia, por tanto, no hay un derecho, que además opere de forma automática, permitiendo al funcionario interino mantenerse indefinidamente en la función pública, cuando la Administración en un intento, precisamente, de reducir la temporalidad en el empleo público para evitar el abuso que podría comportar su duración, aplica el TREBEP, incluyendo las plazas, con los criterios legalmente establecidos, en la oferta pública de empleo, que es el escalón previo para que puedan ser cubiertas por funcionarios de carrera, a cuyos procesos selectivos, que han de garantizar, la igualdad, el mérito y la capacidad ( artículo 14 , 23.2 y 103.3 de la CE ), pueden presentarse los funcionarios interinos.
En definitiva, las medidas que reducen la temporalidad y pretenden estimular la duración indefinida en el desempeño de la función pública, mediante la cobertura definitiva de las plazas, como es el caso, no pueden vulnerar la Directiva 1999/70/CE , que se basa fundamentalmente, según su propio Preámbulo, en "reconocer que los contratos de duración indefinida, son, y seguirán siendo, la forma más común de relación laboral". No se transgrede el Acuerdo Marco de la expresada Directiva cuando la finalidad es la reducción de la temporalidad y la cobertura indefinida de las plazas ofertadas.
Acorde con lo expuesto, fácilmente se colige que la respuesta a la cuestión de interés casacional es que el artículo 19.uno.9 de la Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018, no vulnera la Directiva1999/70/CE , a tenor de la jurisprudencia de esta Sala Tercera.
En consecuencia, debemos desestimar el recurso de casación".
Estos razonamientos son los mismos con los que el Tribunal Supremo confirma su doctrina respecto a esta cuestión en la sentencia de 21 de abril de 2023 --rec. cas. 5972/2021 --, en la que se impugnaba la Oferta de Empleo Público para el año 2019 de la Administración del Principado de Asturias.
Procede por tanto rechazar la nulidad pretendida de la oferta de empleo impugnada, que se publica antes de la entrada en vigor de la Ley 20/2021, y en este sentido , tambien se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2023, rec 3960/2021 .
No cabe excluir de la OPE, como subsidiariamente se solicita, las plazas servidas por empleados públicos en situación de abuso de acuerdo con los parámetros establecidos por la Directiva 1999/70/CE ,en la demanda se realizan al respecto afirmaciones genericas , de caracter general.
No se pueden paralizar todos los procesos selectivos atacando la OEP sobre la base de entender que todos los puestos, con carácter general, ocupados temporalmente en la Administración, están en situación de fraude por abuso en la temporalidad.
Los razonamientos expuestos determinan la desestimación del recurso.
CUARTO. -De conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional ,y dadas las circunstancias concurrentes (complejidad, número de escritos presentados, pretensiones deducidas, etc.), no procede expresa imposición de costas.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
