Sentencia Contencioso-Administrativo 322/2024 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 349/2022 de 02 de julio del 2024

PRIMERO. - Objeto del recurso; pretensiones del demandante y resolución recurrida.

1.- Avelino recurre la resolución de 19 de abril de 2022 del viceconsejero de Agricultura, Pesca y Política Alimentaria del Gobierno Vasco, que desestimó recurso de alzada interpuesto contra resolución de 13 de diciembre de 2021 de la directora de Desarrollo Rural y Litoral y Políticas Europeas en cuanto denegó las ayudas solicitadas a los proyectos rehabilitación caserío BIZKAR(expediente NUM000) y BIZKAR: espacio de desconexión con el exterior para conectar con uno mismo(expediente NUM001), al amparo de la Orden de 22 de diciembre de 2020, por la que se regulan, para el año 2021, las ayudas destinadas a la promoción, al desarrollo y a la diversificación económica de los municipios rurales incluidos en la zona LEADER, aprobada en el marco del programa de desarrollo rural del País Vasco 2015-2020, publicada en el Boletín oficial del País Vasco número 261, de 30 de diciembre de 2020.

El Anexo III, referido a las solicitudes denegadas, de la resolución de 13 de diciembre de 2021 de la directora de Desarrollo Rural y Litoral y Políticas Europeas, justificó las denegaciones a ambos proyectos en el incumplimiento del requisito exigido en el artículo 13.2.d) de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones y base 4.3 de la orden reguladora.

2.- La demanda interesa de la Sala sentencia por la que se declare contraria a derecho la resolución recurrida y se condene a la administración a conceder al demandante las subvenciones procedentes a los proyectos rehabilitación del caserío BIZKAR(expediente NUM000) y BIZKAR espacio de desconexión con el exterior para conectar con uno mismo(expediente NUM001).

3.- Para enmarcar el ámbito de lo debatido, a continuación, con remisión a la resolución recurrida, plasmaremos los antecedentes de hecho que recoge, que son los que siguen:

<< En el Boletín Oficial del País Vasco n° 261 de 30 de diciembre de 2020 se publica la Orden de 22 de diciembre de 2020, de la Consejera de Desarrollo Económico, Sostenibilidad y Medio Ambiente, por la que se regulan, para el ejercicio 2021, las ayudas destinadas a la promoción, al desarrollo y a la diversificación económica de los municipios rurales incluidos en la zona Leader aprobada en el marco del Programa de Desarrollo Rural del País Vasco 2015-2020.

Dentro del plazo establecido al efecto, D. Avelino presenta dos solicitudes de ayudas para los siguientes proyectos: "Bizkar: espacio, de desconexión con el exterior para conectar con uno mismo" (expediente NUM002) y "Rehabilitación Caserío Bizkar" (expediente NUM000).

La Comisión de Valoración de las ayudas, una vez analizado los expedientes, en su sesión de 5 de junio de 2021, propone al órgano responsable de la resolución, la concesión de treinta y nueve mil ciento seis con ochenta y cinco euros (39.106,85E) y diecinueve mil quinientos sesenta y cinco con veintidós euros (19.565,22 €), respectivamente, para la realización de los precitados proyectos:

Con carácter previo a dictar la resolución de concesión y denegación de las ayudas, la Dirección de Desarrollo Rural y Litoral y Políticas Europeas es conocedora de la condición de alto cargo de la Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco que ostenta el solicitante de las ayudas.

Por ello, y de cara a valorar la existencia, o no, de la causa de incompatibilidad dispuesta en el artículo 13.2 d) de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, se solicita a la Asesoría Jurídica del Departamento de Desarrollo Económico, Sostenibilidad y Medio Ambiente un informe sobre la cuestión. Este informe se emite el 28 de octubre de 2021 determinando la existencia de causa de incompatibilidad.

A resultas de la conclusión del mismo y en aras a sostener y fortalecer la argumentación dada, se solicita a la Dirección de Desarrollo Legislativo y Control Normativo opinión legal sobre la materia. Esta opinión se emite en virtud de lo dispuesto en el artículo 7.1.b) del Decreto 144/2017, de 25 de abril, del Servicio Jurídico Central del Gobierno Vasco y es coincidente en sus conclusiones con el Informe Jurídico aludido anteriormente.

A la vista de los resultados emitidos, mediante Resolución de la Directora de Desarrollo Rural y Litoral y Políticas Europeas, se deniega al solicitante la ayudas por incumplimiento del requisito exigido en el artículo 13.2d) de la Ley 8/2003, de 17 de noviembre.

Notificada la resolución, con fecha 23 de diciembre de 2021, el interesado presenta un escrito en el que se solicita el acceso al expediente y la paralización del plazo para la interposición del recurso de alzada. En respuesta a su petición, mediante Resolución de 14 de enero de 2022, la Directora de Desarrollo Rural y Litoral y Política Europas, se ordena remitir a D. Avelino la documentación que conforma el expediente NUM002 a la dirección de correo electrónico indicada en su escrito y denegar la suspensión del plazo para la interposición del recurso de alzada.

El 19 de enero de 2022 el interesado, en tiempo y forma, interpone recurso de alzada contra la resolución de denegación de las ayudas. Solicita en el recurso se declare nula de pleno derecho y se revoque la Resolución recurrida y se acuerde concederle las subvenciones solicitadas para los proyectos "Rehabilitación Caserío Bizkar" y "Bizkar: espacio de desconexión con el exterior para conectar con uno mismo". Todo ello, en base a las siguientes alegaciones que se relacionan de manera abreviada.

Primero. - Que los proyectos van dirigidos a la rehabilitación del Caserío Bizkar que ha adquirido recientemente a 'título personal (no profesional)».

Segundo. - lnaplicabilidad del artículo 13.2 d) de la Ley 38/2003: ausencia de incompatibilidad alguna. El recurrente considera que ninguna de las normas a las que alude ese precepto recogen la incompatibilidad entre su desempeño profesional y las subvenciones solicitadas. Alude al concepto de "conflicto de intereses" recogido en la Ley 3/2015, de 30 de marzo.

Tercero. - Falta de motivación del acto administrativo. Arbitrariedad y discriminación del informe de la asesoría jurídica del Departamento de Desarrollo Económico, Sostenibilidad y Medio Ambiente de 28 de octubre de 2021 >>.

Tras ello, en los fundamentos jurídicos materiales primero a tercero responde a lo debatido en sede administrativa, que lo hace como sigue:

<< Primero.- Sobre la adquisición a título personal del caserío Bizkar.

El interesado alega que los proyectos "Rehabilitación Caserío Bizkar y "Bizkar: espacio de desconexión con el exterior para conectar con uno mismo" van dirigidos a la rehabilitación y promoción de la zona rural de Aia y que la adquisición del edificio se ha realizado a título particular, no profesional. No existe, por ello incompatibilidad alguna que impida la obtención de la subvención.

Nada que objetar a esta alegación más allá de la incursión en causa de incompatibilidad a la que se alude en las siguientes alegaciones.

Segundo.- Sobre la inaplicabilidad del artículo 13.2 d) de la Ley 38/2003: ausencia de incompatibilidad alguna.

Considera el recurrente que no incurre en ninguna de las causas de incompatibilidad recogidas en las normas que le son aplicación en virtud del artículo 13.2d) de la Ley General de Subvenciones. Si bien es cierto que no hay una incompatibilidad expresa para la obtención de ayudas públicas, no es menos cierto que la redacción de dicho artículo es plenamente coincidente con ¬la recogida en el artículo 71.1 g)1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014.

La actual redacción del Título Preliminar del Código Civil, publicado por Real Decreto de 24 de julio de 1889 reconoce expresamente la analogía como método de integración, al fijar el artículo 4.1 de dicho texto legal, que "procederá la aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecia identidad de razón". La analogía legis supone la aplicación de una disposición legal a otro supuesto no. previsto expresamente en ella, pero similar, extendiendo la aplicación del texto legal a un caso distinto del previsto. La redacción utilizada en ambos textos normativos (como requisito para la obtención de subvenciones y como prohibición de contratar) comparte una misma finalidad que no es otra que promover la ejernplaridad del comportamiento de los altos cargos a través de la integridad, salvaguardar la imagen de la institución en la que presta sus servicios, reforzar su eficiencia y garantizar que la confianza de la ciudadanía en las instituciones no sufra menoscabo alguno. Todo ello dentro de la necesaria exigencia de transparencia en los actos de disposición del dinero público.

Tercero.- Sobre la falta de motivación del acto administrativo. Arbitrariedad y discriminación del informe de la asesoría jurídica del Departamento de Desarrollo Económico, Sostenibilidad y Medio Ambiente de 28 de octubre de 2021.

De la literalidad del artículo 35 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, se deduce que, para el cumplimiento de la exigencia de la motivación en los diferentes supuestos legalmente contemplados, el órgano administrativo ha de recoger la "referencia de hechos y fundamentos de derecho" de forma sucinta. Es el único de los requisitos que viene recogido de manera expresa por el legislador y que ha sido admitido sin reservas por parte de la jurisprudencia ( STS 9 diciembre 2014 Rec. 4076/2011 FJ 4; STS 31 mayo 2012 Rec. 3090/2011 FJ 4; STS 14 diciembre 2011 Rec. 4610/2009; STS 7 junio 1999 Rec. 5613/1993 FJ 2; STS 16 mayo 1990 RJ 1990/4169 FJ 2.; STS 3 Julio 1989 RJ 1990/10447 FJ 2).

El término sucinto debe interpretarse como "un razonamiento parco, en cuanto permita colegir la lógica de la decisión adoptada" ( STS 24 septiembre 2012 Rec. 5473/2010 FJ 2), bastando que "expliciten la razón del proceso lógico y jurídico que determinó la decisión administrativa" ( STS 22 Julio 1993 Rec. 9064/1990 FJ 7; STSJ (La Rioja), núm.230/1996, 13 de mayo FJ 3.).

La debida motivación de los actos no exige una argumentación prolija y detallada; no requiere una extensa exposición de razonamientos, no necesita ser exhaustiva, puede ser sucinta o parca, sin necesidad de amplias consideraciones, cuando no sean precisas por la simplicidad de la cuestión que se plantea.

Lo determinante es que la resolución permita conocer la razón de decidir. Independientemente de lo escueto del razonamiento expresado no debe identificarse motivación con extensión de los fundamentos de derecho. La jurisprudencia admite la motivación de forma somera porque, aunque sea breve la mera referencia al precepto legal o su reproducción literal permite conocer cuáles son las razones por las que la administración adopta su decisión. Este es el caso que nos ocupa. Además de entender suficiente los motivos otorgados en la resolución de denegación (aludiendo al precepto concreto de aplicación) el interesado era perfectamente conocedor de las especiales circunstancias concurrentes por el cargo que ostenta.

Además, debemos tener en cuenta que para los actos que ponen fin a los procedimientos selectivos y de concurrencia competitiva, como es el caso que nos ocupa, el artículo 35.2 2de la Ley 39/2015, de 1 de octubre prevé que la motivación ha de realizarse de conformidad con lo que dispongan las normas que regulan la convocatoria. Así, la base 8.1 b) de la orden de convocatoria establece que las resoluciones de solicitudes denegadas deberán contener, corno mínimo el nombre de las Personas solicitantes y los motivos que fundamentan la denegación. Pero a más abundamiento, el precepto legal además de remitir a las normas de las convocatorias correspondientes añade que "en todo caso" han de "quedar acreditados en el procedimiento los fundamentos de la resolución que se adopte". Por ello, incluso en el caso de que un acto resolutorio no contenga una motivación individual o singularizada para cada interesado, sería suficiente que consten en el expediente las razones que fundamentan la resolución final de modo que sea posible conocer la motivación examinando el propio expediente.

En el caso que nos ocupa, el expediente contiene toda la información que ha servido de base para la denegación de la ayuda y el recurrente era perfectamente conocedor de la misma puesto que tuvo acceso a la totalidad de la documentación existente con anterioridad a la interposición del recurso de alzada. Así, y a petición del propio interesado, mediante Resolución de 14 de enero de 2022, la Directora de Desarrollo Rural y Litoral y Política Europas, se ordena remitirle la documentación que conforma el expediente NUM002. Esa remisión contiene tanto el Informe de la Asesoría del Departamento de Desarrollo Económico, Sostenibilidad y Medio Ambiente de 28 de octubre de 2021 como la Opinión Legal formulada por la Dirección de Desarrollo Legislativo y Control Normativo del Departamento de Gobernanza Pública y Autogobierno, documentos que han servido de base para la denegación de la ayuda y que contienen los motivos de la misma >>.

Anticipamos que en ello van a incidir los argumentos de la demanda que pasamos a referir.

SEGUNDO. - La demanda.

Tras recoger en el apartado de hechos antecedentes relevantes estando al expediente administrativo, con remisión a los folios del mismo, razona las pretensiones que ya han quedado recogidas en el FJ 1º.2, tras plasmar en el alegato previo de la fundamentación, que identifica como contextualización, lo que sigue:

<< De forma previa a invocar los motivos jurídicos por los que esta parte considera que en el presente caso no existe ninguna incompatibilidad entre el desempeño público ostentado por mi representado y las subvenciones solicitadas a otro Departamento distinto de la administración, indicar que el mismo fue nombrado Viceconsejero de Economía y Fondos Europeos -Viceconsejería adscrita al Departamento de Economía y Hacienda del Gobierno Vasco- mediante el Decreto 97/2021, de 2 de marzo, que surtió efectos al día siguiente de publicarse en el BOPV, esto es, el 6 de marzo de 2021 (se adjunta Decreto de nombramiento como Documento nº 3).

Igualmente, mencionar que antes de que fuera nombrado Viceconsejero de Economía y Fondos Europeos el mismo ejercía como Director de Economía y Planificación, cargo que también depende del Departamento de Economía y Hacienda como puede comprobarse de la estructura del Departamento que consta en el artículo 2 del "Decreto 69/2021, de 23 de febrero, por el que se establece la estructura orgánica y funcional del Departamento de Economía y Hacienda" (se adjunta como Documento nº 4).

Las subvenciones que se solicitaron son gestionadas y otorgadas por la Dirección de Desarrollo Rural y Litoral y Políticas Europeas dependiente de otro Departamento del Gobierno Vasco completamente diferente, concretamente, de la Viceconsejería de Agricultura, Pesca y Política Alimentaria del Departamento de Desarrollo Económico, Sostenibilidad y Medio Ambiente, tal y como puede verse en los artículos 2 y 15.3 del "Decreto 68/2021, de 23 de febrero, por el que se establece la estructura orgánica y funcional del Departamento de Desarrollo Económico, Sostenibilidad y Medio Ambiente" que se adjunta como Documento nº 5.

Como se mostrará a lo largo de la demanda, nunca ha existido ninguna clase de incompatibilidad, interferencia o incumplimiento de normativa aplicable alguna entre el cargo ostentado por mi representado -tanto el anterior como el posterior- y las ayudas solicitadas para ejecutar los referidos proyectos a título personal en su propio caserío >>.

Con ese punto de partida expone los cuatro motivos de impugnación que siguen.

1.- Con el primero defiende la inaplicabilidad del artículo 13.2.d) de la Ley 38/2003 , con remisión a la presentación de la solicitud de subvenciones y finalización del plazo con anterioridad al inicio del alto cargo como viceconsejero.

Destaca que el plazo de presentación de solicitudes lo era hasta el 28 de febrero de 2021, cuando no fue hasta el 6 de marzo siguiente cuando el demandante comenzó a desempeñar cargo de viceconsejero de Economía y Fondos Europeos, con remisión al Decreto 97/2021 de 2 de marzo, publicado el 5.

Añade que lo fue una vez presentada la solicitud de subvención y una vez finalizado el plazo para que cualquier interesado pudiera presentar solicitudes.

También destaca que las subvenciones se gestionaban por la dirección de Desarrollo Rural y Litoral y Políticas Europeas de otro departamento, el de Desarrollo Económico, Sostenibilidad y Medio Ambiente, en el que el demandante nunca ha poseído ninguna capacidad de influencia ni de decisión.

Se remite a pronunciamientos de los tribunales, en concreto se hace cita de la STSJ de La Rioja 23/2021, de 10 de febrero, y de la Audiencia Nacional de 23 de junio de 2021, para destacar que lo que se plasma como relevante es el momento de finalización del plazo para solicitar la subvenciones, a los efectos de cumplir los requisitos establecidos.

En este ámbito también anticipa el recurrente que en ningún caso había existido incompatibilidad alguna, en ninguno de los dos cargos profesionales del demandante, en relación con la concesión de las subvenciones concretas.

2.- El motivo segundo incide en la inaplicabilidad del artículo 13.2.d) de la Ley 38/2003 y ausencia de incumplimiento de normativa alguna.

Reitera que, en ninguno de los cargos en el Departamento de Economía y Hacienda del Gobierno Vasco, en los que el demandante prestó funciones, guardaba relación alguna con la concesión de la actividad solicitada correspondiente al fondo FEDER, que son otorgadas por la dirección de Desarrollo Rural y Litoral y Políticas Europeas dependiente del departamento de Desarrollo Económico Sostenibilidad y Medio Ambiente.

Se remiten al artículo 13.2 antes referido, a las disposiciones legales a las que se refiere, destacando que la propia resolución del recurso de alzada admite que ninguna de esas disposiciones es aplicable al supuesto de autos, por ampararse únicamente a una aplicación analógica de la Ley de 9/2017, que no se menciona en el precepto, insistiendo en que ninguna de las leyes recoge ningún tipo de incompatibilidad en relación con los cargos desempeñados sí por el demandante.

Ello enlaza con la Ley 3/2015 reguladora del ejercicio de alto cargo de la Administración General del Estado y la necesidad de evitar que los intereses personales pueden influir indebidamente en el ejercicio de sus funciones, que se pueda afectar a intereses personales, destacando la relevancia de influiry afectarcomo expresiones recogidas en el precepto, señalando que en este caso no existía esa posibilidad de que se pueda influir o afectar desde cualquier cargo del departamento de Economía y Hacienda en las decisiones a adoptar por una dirección de otro departamento diferente; además de que la Ley 3/2015 no era de aplicación al cargo del viceconsejero o director de un gobierno autonómico porque no figura en sus previsiones.

Tras ello, se remite a la normativa autonómica, a la Ley 1/2014 reguladora del código de conducta y de los conflictos de intereses de los cargos públicos, para tener presente el artículo 9, enlazando que se dé una relación de intereses, precisando que entre las funciones del anterior cargo de director de Economía y Planificación no se encontraba tomar decisiones sobre subvenciones que adopta una dirección de un departamento distinto, y tampoco el posterior cargo de viceconsejero incluía entre sus funciones elaborar directrices de política económica del gobierno a medio plazo en relación con la gestión de fondo Leader.

Añade que en relación con los objetivos de los fondos Leader, no son gestionados por el departamento en el que prestó servicios el demandante, el de Economía y Hacienda, con remisión a las normas de estructura orgánica, como así se reconoce y se plasmó por la Dirección de Desarrollo Legislativo y Control Normativo el 16 de noviembre de 2021, en concreto que el demandante no había intervenido en la orden de subvenciones de 22 de diciembre de 2020, ni en el estudio y valoración de las solicitudes presentadas.

También trae a colación, a modo de símil, que la administración demandada tenía en su página web oficial de las consultas públicas un antecedente prácticamente idéntico, en relación a la respuesta a la pregunta de si era compatible que un alto cargo del Departamento de Sanidad que sea miembro de una entidad sin ánimo de lucro cuando esa entidad recibe subvenciones de otro departamento del Gobierno Vasco, respondiendo que si la subvenciones de otro departamento y el objeto de la entidad no tienen ninguna relación con las competencias del cargo público, la actividad podía ser compatible.

También señala que la Ley 1/2014 de 26 de junio, reguladora del código de conducta y de los conflictos de intereses de los cargos públicos, recoge excepciones a la incompatibilidad, en el caso de que exista alguna, regulado en el artículo 14, mencionándose en el apartado 1.a) la mera administración del patrimonio personal o familiar.

Remarca que en este caso las subvenciones solicitadas nada tenían que ver con el desempeño profesional.

Añade que pese a no ser aplicable el artículo 22.1 de la Ley 1/2014 lo recoge el informe de 28 de octubre de 2021 de la Asesoría Jurídica del departamento de Desarrollo Económico, Sostenibilidad y Medio Ambiente, yla opinión legal no preceptiva de la dirección de Desarrollo Legislativo y Control Normativa.

Destaca que el artículo 22, en cuanto a las limitaciones patrimoniales en participaciones societarias, se configura como excepción a la posibilidad de administración del patrimonio personal y familiar, refiriéndose únicamente a los casos en los que en el cargo público disponga de participaciones societarias de empresas y que sean las mismas las que reciban las ayudas, precisando que nada que ver con las subvenciones que pueda solicitar una persona física a título personal como sería el caso del demandante.

También tiene presente las pautas de la Ley 53/1984 de incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas, otra de las leyes citadas artículo 13.2.d) de la Ley 38/2003 general de subvenciones, que también se refiere a incompatibilidades y prohibiciones cuando se realicen actividades privadas o personales en las que se puede intervenir debido al cargo público que se posee o que en teoría exista una relación directa.

Como complemento de lo referido en la consulta antes referida, precisa que existía un acuerdo de 5 de octubre de 2015, asunto 10/2015, de la Comisión de Ética Pública del Gobierno Vasco, que se aporta como documento número 8, relativo al artículo 22.1 de la Ley 1/2014, que concluyó, en relación con un cargo público que fue gerente de una sociedad que recibí y, continúa recibiendo subvenciones, y que en cuyo capital seguía poseyendo una determinada participación, lo que sigue:

<< En este punto, el interesado llama la atención sobre el hecho de que, el órgano del que es titular, la Dirección de (...), ni forma parte del órgano colegiado al que corresponde evaluar las solicitudes de subvención, ni asume la responsabilidad de adoptar la Resolución que pone fin al procedimiento, que se encomienda al Director General (...) el Organismo en el que desempeña sus funciones tramita anualmente, y a los que concurre, entre otras muchas entidades, la sociedad (...), de la que fue gerente hasta su incorporación a la Administración General de la CAPV y en cuyo capital, el autor de la consulta tiene una participación (...)

En el presente caso (...) ni participó en las comisiones evaluadoras encargadas de examinar las solicitudes y formular las propuestas de resolución, ni suscribió las resoluciones definitivas de concesión o denegación de las ayudas (...)

ACUERDO: Primero.- Nada impide, en principio, que el interesado pueda continuar ejerciendo el cargo de Director del Gobierno Vasco, siempre que su participación societaria en (...) -o en cualquier otra que reciba subvenciones del sector público autonómico- no exceda del límite legal y mantenga las medidas profilácticas que ha venido adoptando desde el principio de la legislatura con el fin de cortar de raíz la más mínima sospecha de parcialidad, favoritismo y falta de objetividad que pudiera recaer sobre las resoluciones administrativas que adopte en el ejercicio de su responsabilidad pública. Su continuidad, en los términos reseñados, ni vulnera la LCCCI, ni contraviene el CEC" >>.

Destaca que, en ese supuesto, a pesar de las singularidades, se consideró relevante que no correspondía adoptar ningún tipo de propuesta ni decisión, en relación con la concesión de las subvenciones.

Este motivo segundo lo concluye la demanda precisando que en el presente caso la imparcialidad entre los desempeños profesionales del demandante y las actividades personales y de naturaleza rural para las que fueron solicitadas las subvenciones, ha quedado más que demostrada, porque no existe influencia negativa entre los cargos y la actividad subvencionable, porque no existe ni ha existido intervención en el otorgamiento de las subvenciones, ni se dan intereses contrapuestos que puedan colisionar, porque no existe relación entre los proyectos a realizar en el caserío y el desempeño de los cargos públicos..

3.- El motivo tercero incide en la falta de motivación de la de la resolución originaria,en la vulneración del principio de tipicidadde la resolución impugnada, en la aplicación analógica contraria a derechoy a la vulneración de la doctrina de los actos propios.

(a) En primer lugar se detiene a la falta de motivación de la resolución originaria,para remitirse a su contenido y enlazar con las pautas sobre la motivación en los términos recogidos en el artículo 35 de la Ley 39/2015, junto a las conclusiones de la jurisprudencia al respecto, para destacar que la resolución originaria solo incorpora una afirmación genérica e inconcreta, sin detallar el motivo de la denegación de las ayudas solicitadas y sin permitir conocer cuál fue la normativa de la supuesta incompatibilidad, más aún según teniendo en cuenta la cantidad de normas a las que se remite el artículo 13.2.d) de la Ley 38/2003, considerándose llamativo que la resolución recurrida haga referencia a la Ley 9/2017, de contrato del sector público, que ni siquiera se cita el artículo 13.2.d) de la Ley 38/2003 y que no figura en la base 4.2 de la orden que convocó las ayudas.

(b) En un segundo ámbito desarrolla el argumento referido a la vulneración del principio de tipicidadde la resolución recurrida, achacando una aplicación analógica contraria a derecho.

Se remite a las pautas aplicadas de la Ley 9/2017 de contratos del sector público, para destacar que en ningún caso impone prohibición para recibir subvenciones, destacando la imposibilidad de aplicar analógicamente regímenes prohibitivos, de gravamen o limitativos de derechos, enlazando con las pautas del artículo 71 de la citada Ley de Contratos del sector público respecto a las prohibiciones de contratar, cuyo apartado 1.g) recoge sigue:

<< Artículo 71. Prohibiciones de contratar.

1. No podrán contratar con las entidades previstas en el artículo 3 de la presente Ley con los efectos establecidos en el artículo 73, las personas en quienes concurra alguna de las siguientes circunstancias:

g) Estar incursa la persona física o los administradores de la persona jurídica en alguno de los supuestos de la Ley 3/2015, de 30 de marzo, reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado o las respectivas normas de las Comunidades Autónomas, de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas o tratarse de cualquiera de los cargos electivos regulados en la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General, en los términos establecidos en la misma.

La prohibición alcanzará a las personas jurídicas en cuyo capital participen, en los términos y cuantías establecidas en la legislación citada, el personal y los altos cargos a que se refiere el párrafo anterior, así como los cargos electos al servicio de las mismas.

La prohibición se extiende igualmente, en ambos casos, a los cónyuges, personas vinculadas con análoga relación de convivencia afectiva, ascendientes y descendientes, así como a parientes en segundo grado por consanguineidad o afinidad de las personas a que se refieren los párrafos anteriores, cuando se produzca conflicto de intereses con el titular del órgano de contratación o los titulares de los órganos en que se hubiere delegado la facultad para contratar o los que ejerzan la sustitución del primero >>.

Precisa que en relación con ello interesa traer a colación el artículo 22.1 de la Ley 1/2014, con los argumentos complementarios que incorpora para enlazar con las pautas del artículo 4.2 del Código Civil, en relación con la aplicación de las normas excepcionales, en concreto su exclusión de hacerlo en relación con supuestos o elementos distintos de los comprendidos expresamente en ellas, para enlazar asimismo con la analogía como pauta de aplicación del ordenamiento jurídico, unido a la prohibición de la interpretación extensiva, sin perjuicio del carácter restrictivo en su interpretación.

(c) En el siguiente apartado del motivo que exponemos se detiene en la vulneración de la doctrina de los actos propios.

Se remite a la orden de convocatoria de 22 de diciembre de 2020 que aprobó las bases, para destacar que en la base 4.2, que no se exige como requisito cumplir con la Ley 9/2017, que se ha traído a colación por la resolución recurrida desestimatoria del recurso de alzada.

4.- El motivo cuarto incide en la arbitrariedad, discriminación y vulneración del principio de tipicidad.

Ello tanto en el informe de la Asesoría Jurídica del departamento de Desarrollo Económico, Sostenibilidad y Medio Ambiente de 28 de octubre de 2021, como en la opinión legal de la dirección de Desarrollo Legislativo y Control Normativo de 16 de noviembre 2021, ámbito se reitera en la remisión al acuerdo de 5 de octubre de 2015 de la Comisión de Ética Pública del Gobierno Vasco a la que nos hemos referido, que se aporta como documento número 8, para insistir en destacar de los antecedentes o precedentes no se aplican al demandante, por lo que se consideran que se crea una manifiesta situación discriminatoria y arbitraria.

Insiste en la diferencia entre las prohibiciones para recibir subvenciones respecto a la prohibición para contratar.

Añade alegaciones complementarias, insistiendo en argumentos previos para defender que lo que ha realizado la administración demandante es convertirse en verdadera fuente creadora de prohibiciones, con vulneración del principio de división de poderes, por loque se cita el artículo 9.3 de la Constitución, que garantiza la interdicción de la arbitrariedad de los poderes Públicos, la prohibición de que los poderes públicos actúen conforme a la mera voluntad de sus titulares sin ajustarse a las normas.

TERCERO. - Contestación de la Administración de la Comunidad Autónoma del País Vasco.

Interesa la desestimación del recurso y confirmación de la resolución recurrida.

Se remite a los antecedentes que refiere del expediente y destaca que cuando se solicitan ambas ayudas el 22 de febrero y 1 de marzo de 2021, el demandante ostentaba el cargo de director de Economía y Hacienda y con posterioridad a su nombramiento como viceconsejero de Economía y Fondos Europeos, que tiene lugar el 6 de marzo de 2021 presenta varias peticiones de subsanación referidas a las ayudas solicitadas.

Anticipa que el recurrente solicitó dos tipos de ayudas como persona física, pero con la clara finalidad de constituir una empresa que explotará la actividad, añadiendo que siendo la solicitud de ambas ayudas de fecha 22 de febrero y 1 de marzo de 2021, su empadronamiento en el caserío,para cuya rehabilitación solicita la ayuda, y cuyas obras comenzarían el 1 de junio de 2021, se produce el 8 de enero de 2021,con remisión al folio 148 del expediente.

Se remite al contenido de ambos expedientes, por un lado, ayudas a las inversiones para la creación y ampliación y modernización de empresas, y por otro en relación con el capítulo referido a vivienda.

1.-Tras ello se remite a los motivos que soportaron la denegación de las ayudas,con remisión a la resolución inicial de la directora de Desarrollo Rural, Litoral y Políticas Europeas, al incumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 13.2.d) de la Ley 38/2003 de 17 de noviembre general de subvenciones y en la base 4.2 de la orden reguladora, incumplimiento que se insiste se justifica en los informes jurídicos que obran en el expediente folios 267 a 279 respecto al proyecto de rehabilitación del caserío Bizkar y folios 311 a 323 referido al proyecto Bizkar espacio de desconexión.

Defiende que se está ante una correcta denegación de las salidas por incumplimiento de lo dispuesto en la normativa de aplicación, en concreto porque el demandante ostentaba un alto cargo de la administración, por lo que no podía ostentar la condición de beneficiario, en su condición de director cuando presentó las solicitudes y de viceconsejero cuando las subsana y son resueltas.

2.- En segundo lugar, se detiene en la declaración del responsable sobre el cumplimiento de la Ley 1/2014 de 26 de junio, reguladora del código de conducta y de los conflictos de intereses de los cargos públicos.

Destaca que por el demandante se declaró no estar incurso en alguno de los supuestos de la citada ley, cuando sí lo estaba porque no se cumplía con los requisitos de la base 4.2 de la orden de convocatoria cuando establece en el apartado i):

<< No estar incursa la persona física, las administradoras de las sociedades mercantiles o aquellas personas que ostenten la representación legal de otras personas jurídicas, en alguno de los supuestos de la Ley 1/2014, de 26 de junio, Reguladora del Código de Conducta y de los Conflictos de Intereses de los Cargos Públicos o tratarse de cualquiera de los cargos electivos regulados en la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General, en los términos establecidos en ellas >>.

Insiste en la relevancia de la condición de cargo público, en la condición legal de alto cargo de los viceconsejeros y directores, en los términos del artículo 29 de la Ley de Gobierno.

Reitera que el recurrente incurría en el supuesto de incompatibilidad referidas a la Ley 1/2014, con remisión a los artículos 12 y siguientes, de ella traslada el contenido parcial de los artículos 12, 13, 14 y 22, referido éste a las limitaciones patrimoniales en participaciones societarias, para recoger de quienes desempeñan cargos públicos sometidos a la ley no pueden tener participaciones directas o indirectas superiores a un 10% en empresas que reciban subvenciones provenientes de cualquier entidad integrante del sector público.

En cuanto a lo que se traslada en la demanda de aplicar la excepción del artículo 14 de la Ley 1/2014, referida a la mera administración del patrimonio personal o familiar, a lo que al respecto razona, e estima por la administración llamativo que el demandante pretenda ampararse en la salvedad referida, cuando por él se presentó una solicitud, como anexo 3, que es un plan de empresa para sustentar la viabilidad económica y financiera del negocio, con remisión a los folios 16 y 47 del expediente administrativo, plan de empresa BIZKAR, S.L., que por el demandante se declaró creada para explotar el negocio del agroturismo, con la previsión de ingresos, que consta al folio 44 del expediente.

Por ello, para la administración no se está ante una mera administración de patrimonio personal o familiar, sino ante una clara intención de percibir una subvención o ayuda cuyos beneficiarios serán los socios de BIZKAR, S.L., que se dice el demandante declaró en el expediente que se iba a constituir para desarrollar una actividad privada.

Añade finalmente la administración que el recurrente al una Sociedad Limitada debía cumplir la obligación que le impone la Ley 1/2014 reguladora del código de conducta y de los conflictos de intereses de los cargos públicos, de obtener con carácter previo una declaración expresa de compatibilidad, con remisión a su artículo 19.

CUARTO. - Escritos de conclusiones.

1.- En el escrito de conclusiones el demandante achaca a la contestación que incorpora argumentos novedosos, causándose indefensión, con remisión al artículo 24 de la Constitución, argumentos nunca expuestos en vía administrativa.

Por un lado, en relación con el expediente de rehabilitación del caserío Bizkar y Bizkar espacio de desconexión con el exterior para conectar con uno mismo, se dice que se alega en la contestación que no se puede acceder a las ayudas por haberse empadronado en el caserío unos días antes de la solicitud de ambas.

En cuanto al expediente Bizkar espacio de desconexión con el exterior para conectar con uno mismo, se alude también por la administración a que debido a la presencia de un plan empresa de BIZKAR, S.L. sería de aplicación el artículo 22.1 de la ley 1/2014, insistiendo en que lo es a pesar de que en vía administrativa nada se dijo acerca de la sociedad.

Con alegatos complementarios se insiste que se está ante argumentos novedosos en la contestación, que en ningún momento fueron expuestos en fase alguna de la vía administrativa.

Enlaza con pronunciamientos de los tribunales en relación con la incidencia de alegatos no expuestos en vía administrativa, incluso para defender que no serían válidos los mismos argumentos, trayendo a colación la idea de desviación procesal lo que se concluye que se debe rechazar los argumentos planteados en el trámite de contestación.

Sin perjuicio de ello, con carácter subsidiario se responde a los dos alegatos.

En primer lugar, en relación al empadronamiento del municipio de Aia, insiste en que en el momento en el que se presentaron ambas solicitudes de subvenciones, 22 de febrero de 2021 en cuanto al expediente de rehabilitación del caserío Bizkar, el 1 de marzo de 2021 en cuanto al expediente, Bizkar espacio de desconexión con el exterior para conectarse una mismo, con remisión al documento número 2 aportado con la contestación se encontraba, tras cumplir los trámites obligatorios pertinentes ante el Ayuntamiento de Aia, totalmente correctamente empadronado en dicho municipio desde el 8 de enero de 2021.

Se remite a las pautas del marco normativo de régimen local sobre los empadronamientos y concluye el demandante que las solicitudes de las subvenciones se produjeron dentro de la legalidad y cumplidos en ambos expedientes los requisitos de empadronamiento exigidos por la Orden reguladora de las ayudas, señalando que no basta la mera sospecha planteada en la contestación como argumento para denegar la subvención, ratificando que se cumplía con el requisito de empadronamiento.

En relación con el segundo argumento novedoso, según el demandante incorporado en la Administración, en cuanto a la sociedad BIZKAR, S.L., de expediente Bizkar espacio de desconexión con el exterior para conectarse una mismo, destaca la inexistencia de la sociedad y el cumplimiento de los requisitos exigidos por la Ley 1/2014.

En este ámbito defiende el demandante que se cumplían los requisitos para acceder a la subvención, señalando que no ha tenido, ni tiene ni ha tenido cargo alguno en sociedad alguna denominada BIZKAR, S.L., porque ni existía al tiempo de presentar la solicitud de subvención, ni existía a día de hoy, remitiéndose al informe ejecutivo aportado como documento número 1 con el escrito de 14 de septiembre de 2022, en el trámite del artículo 60.2 de la LJCA; insiste el demandante en solicitud de la subvención como persona física y no ninguna sociedad, señalando que la administración se soporta en su contestación a la demanda en hechos futuribles no reales, para aplicar de forma contraria a derecho el artículo 22.1 de la Ley 12014.

Dicho precepto precisa que quienes desempeñen cargos públicos sometidos a la ley no podrán tener participaciones directas o indirectas superiores al 10% en empresas que reciban subvenciones insistiendo que en este caso no existe sociedad alguna.

Incluso llega a exponer el demandante que podría darse en el futuro la situación en concreto en lo que interesa al demandante que podría darse la situación paradójica de que él nunca ha ostentado una participación superior a un 10% de la sociedad alguna denominada BIZKAR, S.L. cuando con carácter previo se le haya denegado la subvención sin incumplir de forma alguna el artículo 22.1 de la ley 1/2014.

Aprovecha el trámite de conclusiones también el demandante para remitirse al resto de cuestiones planteadas con la demanda y en concreto con expresa remisión a las no contestadas por la administración en relación con la influencia e intervención en el proceso de otorgamiento de las subvenciones, que se insisten no se dio la aplicación analógica de la normativa sobre contratación caso omiso a los antecedentes y a los actos propios de la misma administración.

Precisa el demandante que la administración demandada, al haber invocado en la contestación únicamente los dos motivos nuevos antes referidos como argumentos para denegar la subvención, no había dado respuesta a gran parte de los motivos alegados con la demanda.

2.- En trámite de conclusiones la administración demandada se remitió a los razonamientos expuestos en la contestación, así como al escrito de impugnación del recurso de reposición que consta en el índice número 35 del expediente judicial electrónico.

QUINTO. - Articulo 56.1 LJCA ;posibilidad de conocer en sede jurisdiccional sobre motivos incorporados a la contestación de la administración no suscitados en vía administrativa;jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Al entrar a responder a las cuestiones planteadas en el presente recurso, debemos hacerlo, por su carácter formal, en relación con los reparos que traslada el demandante en su escrito de conclusiones, como ha quedado recogido, respecto a los motivos de oposición que incorpora la contestación de la Administración, novedosos en relación con lo que se trasladó con la resolución recurrida, en concreto la desestimatoria del recurso de alzada.

Hay que responder que no existen reparos de carácter formal en el ámbito de la regulación de la Ley de la Jurisdicción y, en concreto, partiendo de su art. 56.1, que va a permitir, tanto a la parte demandante como a la Administración demandada o partes codemandadas, a incorporar alegaciones o motivos no trasladados en vía administrativa, y, en concreto, desde el punto de vista de la parte demandada, para oponerse a las pretensiones del demandante.

Debemos ratificar, siguiendo al Tribunal Supremo, la posibilidad de conocer en sede jurisdiccional sobre motivos no suscitados en vía administrativa, como consecuencia, junto a otros argumentos vinculados a la posición procesal de la Administración cuando se recurren actos presuntos, que deriva de la superación del carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa, que impedía que se pudieran plantear ante ésta cuestiones nuevas.

Sobre ello oportuno es retomar lo que razonó en el FJ 3º la STS de 7 de febrero de 2013, recurso de casación 3846/2010, en ese caso sobre la posibilidad de resolver en sede jurisdiccional la prescripción no apreciada en vía administrativa, así:

<< La parte aduce la infracción de la jurisprudencia relativa al principio de actos propios, por entender que la Administración al no fundar su resolución administrativa en la prescripción, entrando a conocer el fondo de su petición resarcitoria, aunque para desestimarla, renunció a la prescripción ganada por no haberla esgrimido oportunamente, careciendo de eficacia oponer esa excepción en sede jurisdiccional. A tal efecto cita como jurisprudencia infringida las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 23/05/1994, 10/04/1995, 4/07/1995, 3/06/1996, 6/11/1997, 20/10/1998 y 16/11/1998 (rec. casación 953/94 f.j 3).

La Administración en vía administrativa no se planteó la extemporaneidad de la reclamación, entrando a resolver en vía administrativa sobre el fondo de su pretensión resarcitoria. Fue en sede contencioso-administrativa, en la contestación de la demanda del letrado del Principado de Asturias, en la que se suscitó, por vez primera, la prescripción del derecho a reclamar por entender que el plazo de prescripción del año comienza a computarse desde la publicación y entrada en vigor de las Normas Subsidiarias del Planeamiento del Concejo de Cangas del Narcea. La parte demandante no contestó a esta alegación en su escrito de conclusiones.

Es cierto, tal y como afirma la parte recurrente, que esta Sala ha venido manteniendo desde una jurisprudencia que se remonta al año 1989 que " la resolución sobre el fondo dictada al decidir un recurso de reposición impide que con posterioridad pueda alegarse la extemporaneidad de aquél " - STS de 27 de junio de 1989 (rec. apelación 2413/1985, FJ Segundo) de 19 de septiembre de 1990, de 3 de octubre de 1990, ( apelación 516/1989), STS de 16 de noviembre de 1998 (rec. casación 953/1994)" entendiendo, por tanto, que cuando la Administración resuelve un recurso administrativo en el fondo convalida la posible presentación extemporánea del mismo a efectos de considerar cumplido tal requisito de procedibilidad.

Ahora bien, esta jurisprudencia aparece referida a la presentación extemporánea de un recurso administrativo, supuesto cualitativamente diferente a la prescripción de la acción para reclamar una indemnización de daños y perjuicios, pues como acertadamente señala la STS, Sala Tercera, sección 4ª, de 12 de Septiembre del 2012 (Recurso: 1467/2011) que aborda este problema ".. no puede confundirse el plazo de prescripción del derecho a reclamar la reparación del daño con el plazo de caducidad para la interposición de los recursos administrativos o del recurso contencioso-administrativo, a que se refieren estas sentencias: mientras que el plazo para la interposición del recurso constituye un requisito de procedibilidad, que por su carácter formal o adjetivo puede apreciarse "ad límine", sin necesidad de conocer el fondo del asunto, la prescripción de la acción para reclamar el daño afecta a la existencia misma del derecho cuyo reconocimiento se reclama, por lo que su estimación requiere un pronunciamiento de fondo, en base a la prueba contradictoria de los hechos que la determinan. Por ello la desestimación expresa o presunta de un recurso administrativo, en cuanto presupone su admisión, afecta al cumplimiento de los requisitos de procedibilidad del recurso y convalida su posible presentación extemporánea. Ahora bien, tal convalidación se ciñe a las exigencias de procedibilidad del recurso, sin que el silencio de la Administración, en el caso de que se pretenda la declaración de un derecho, pueda afectar y modificar las circunstancias determinantes del nacimiento y extinción del derecho mismo a declarar y, desde luego, en lo que a la extinción por prescripción del derecho se refiere, sin que tal silencio pueda rehabilitar un derecho extinguido por prescripción, de acuerdo con las normas que disciplinan esta institución en la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y en el Código Civil». Y esta diferenciación se hace, aún más patente, si se piensa en los supuestos de silencio administrativo negativo, pues el incumplimiento administrativo de su obligación de dictar una resolución expresa no conlleva la imposibilidad de defender en sede jurisdicción la improcedencia de la reclamación o el nacimiento del derecho pretendido por la parte. La solución contraria impediría, como acertadamente señala la sentencia reseñada, que la Administración pueda defenderse oponiendo los motivos de desestimación que, a su juicio, concurran en la solicitud del interesado, de modo que no sólo no podría oponer la prescripción de la acción de responsabilidad en la vía jurisdiccional, sino tampoco ningún otro motivo para la desestimación de la reclamación, como podría ser la falta de relación de causalidad, la inexistencia de antijuricidad en el daño causado o cualquiera otra. Y si esta conclusión que parece absurda y desproporcionada para los casos de desestimación por silencio, no resulta razonable que se sostenga, sin embargo, en los casos en los que dicte resolución expresa.

Por otra parte, la posibilidad de conocer en sede jurisdiccional sobre motivos no suscitados en vía administrativa, es una consecuencia que deriva de la superación del carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa, que impedía que se pudieran plantear ante ésta cuestiones nuevas. De esta forma, al igual que el recurrente puede apoyar su pretensión en vía jurisdiccional en nuevos motivos, distintos a los aducidos en vía administrativa, también la Administración podrá alegar nuevos argumentos en apoyo de la legalidad de la actuación administrativa sin que se encuentre estrictamente vinculada por las razones en las que basó la resolución administrativa. Por ello, el artículo 56.1 la Ley reguladora de esta Jurisdicción establece que " en los escritos de demanda y de contestación se consignarán con la debida separación los hechos, los fundamentos de derecho y las pretensiones que se deduzcan, en justificación de los cuales pueden alegarse cuantos motivos procedan, hayan sido o no planteados ante la Administración ". De donde se concluye la posibilidad de incorporar a la demanda y en la contestación nuevas alegaciones, argumentos o motivos siempre que no quede alterada la pretensión.

Esta conclusión es armónica con la doctrina del Tribunal Constitucional que se ha pronunciado sobre el carácter pleno de la jurisdicción contencioso-administrativa y la falta de vinculación estricta a los motivos alegados en la vía administrativa si se quiere respetar el derecho a la tutela judicial efectiva.

Por todo ello, se considera que el Tribunal de instancia actuó conforme a derecho entrando a conocer en sede jurisdiccional sobre la invocada prescripción de la reclamación administrativa, alegación que la parte recurrente tuvo oportunidad de rebatir e incluso de proponer prueba si lo hubiese considerado oportuno ( art. 60.2 de la LJ), sin que por ello la introducción de esta cuestión nueva en el debate jurisdiccional le generase indefensión alguna >>.

Por todo ello, ratificamos que ha de responderse a los motivos de oposición a las pretensiones ejercitadas con la demanda incorporadas con la contestación, que trasciendan de lo que la Administración trasladó en las resoluciones recurridas, la inicial y la desestimatoria del recurso de alzada, que son objeto del recurso contencioso-administrativo.

SEXTO. - Motivación de los actos que ponen fin a los procedimientos de concurrencia competitiva; artículo 35.2 de la Ley 39/2015 y Base 8 de la convocatoria; informes que constan en los expedientes.

Con ese punto partida, pasaremos a responder al motivo de carácter procedimental formal que incorpora la demanda cuando incide, como ya hizo con el recurso de alzada, en el defecto de motivación de la resolución recurrida, que vemos se enmarca fundamentalmente en relación con el contenido de la resolución inicial de la Directora de Desarrollo Rural y Litoral y Políticas Europeas que denegó las ayudas solicitadas, en relación con los dos programas que hemos ido refiriendo y que identificamos en el fundamento jurídico primero.

Debemos partir de recordar, estando al expediente, que el Anexo III de la resolución inicial recurrida incorporó la relación de solicitudes denegadas, en lo que interesa en relación con dos proyectos que afectan al demandante, que como motivo de denegación se trasladó literalmente para ambos lo que sigue: "incumplimiento de requisito exigido en el art. 13.2.d) de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones , y base 4.2 de la Orden reguladora".

Por ello hay que partir de recuperar el contenido, por un lado, del art. 13.2.d) de la Ley 38/2003, General de Subvenciones, del tenor que sigue:

<< Estar incursa la persona física, los administradores de las sociedades mercantiles o aquellos que ostenten la representación legal de otras personas jurídicas, en alguno de los supuestos de la Ley 3/2015, de 30 de marzo, reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado, de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas, o tratarse de cualquiera de los cargos electivos regulados en la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General, en los términos establecidos en la misma o en la normativa autonómica que regule estas materias >>.

Precepto que hoy hay que poner en relación con el artículo 13.1 d) de la Ley del Parlamento Vasco 20/2023, reguladora del régimen de subvenciones, no aplicable a nuestro supuesto.

Junto a ello nos encontramos como la base 4.2.i) de la Orden de convocatoria de 22 de diciembre de 2020, que se regularon para el año 2021 las ayudas en cuestión, [- Base 4 referida a los requisitos generales para obtener la condición de persona beneficiaria-] trasladó como uno de los requisitos exigidos, lo que sigue:

<< No estar incursa la persona física, las administradoras de las sociedades mercantiles o aquellas personas que ostenten la representación legal de otras personas jurídicas, en alguno de los supuestos de la Ley 1/2014, de 26 de junio, Reguladora del Código de Conducta y de los Conflictos de Intereses de los Cargos Públicos o tratarse de cualquiera de los cargos electivos regulados en la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General, en los términos establecidos en ellas >>.

De ello se desprende que, inicialmente, la resolución recurrida hizo una remisión a dichos preceptos normativos que, en principio, por su contenido tan amplio no existió precisión en relación con el motivo de denegación, pero hay que tener presente, en relación con la exigencia de motivación en los términos que hoy en día regula la Ley 39/20215, que el artículo 35, sobre la motivación de los actos administrativos, en el punto 2 plasma lo que sigue:

<< La motivación de los actos que pongan fin a los procedimientos selectivos y de concurrencia competitiva se realizará de conformidad con lo que dispongan las normas que regulen sus convocatorias, debiendo, en todo caso, quedar acreditados en el procedimiento los fundamentos de la resolución que se adopte >>.

Aquí no está en cuestión que estamos ante un procedimiento de concurrencia competitiva, por lo que la motivación de los actos que ponen fin al procedimiento ha de realizarse de conformidad con lo que dispongan las normas que regulan la convocatoria, con la exigencia de que, en todo caso, queden acreditados en el procedimiento los fundamentos de la resolución que se adopte.

La Orden de convocatoria de 22 de diciembre de 2020 regula en la base 8 lo referido a la resolución, en los apartados 1 y 2 recoge lo que sigue:

<< Base 8.- Resolución.

1.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 22 del Decreto 43/2017, de 7 de febrero, la persona titular de la dirección competente en materia de desarrollo rural, a la vista de las propuestas elevadas por la Comisión de Subvencionalidad y por Mendinet, dictará una única resolución que deberá ser motivada cuando la decisión se aparte de dichas propuestas de resolución, que no tienen carácter vinculante.

2.- La resolución deberá contener como mínimo la siguiente información:

a) Respecto de las solicitudes aprobadas:

[...].

b) Respecto de las solicitudes denegadas:

- Nombre de las personas solicitantes.

- Los motivos que fundamentan la denegación >>.

Vemos como, por un lado, se requiere la motivación cuando la decisión de aparta de la Comisión de Subvencionalidad y, por otro, en lo que interesa, se exige, en relación con las solicitudes denegadas, que se traslade el nombre de las personas solicitantes, que aquí no está en cuestión, se precisó así en relación con el demandante, y los motivos que fundamentan la denegación, a ellos nos hemos referido, debiendo significar que, en este caso, ha de considerarse que se cumple la exigencia de que en el expediente, en el procedimiento, constan los fundamentos de la resolución que se adoptó y así, en concreto, debemos considerar relevante, sin perjuicio de lo que posteriormente se tenga que razonar al responder a las cuestiones sustantivas o de fondo, el identificado como informe jurídico relativo a las solicitudes de subvenciones de altos cargos pertenecientes a la misma administración,de la Asesoría Jurídica del Departamento de Desarrollo Económico, Sostenibilidad y Medio Ambiente de 28 de octubre de 2021, que consta, entre otros, a los folios 267 y 269 del expediente. Informe que en el fondo se vino a ratificar en la identificada como opinión legal no preceptivade 16 de noviembre de 2021 de la Dirección de Desarrollo Legislativo y Control Normativo, folios 270 a 279 del expediente.

La Sala tiene que ratificar que en esos informes se encuentra la justificación o motivación de la resolución inicial que denegó las ayudas, prescindiendo de la propuesta de la Comisión de Valoración, debiendo ratificar que en el procedimiento han de considerarse acreditados los fundamentos de la resolución adoptada, como tuvo presente ya el recurrente al acceder a la vía impugnatoria en vía administrativa con el recurso de alzada.

Por todo ello, el motivo formal referido al déficit de motivación de la resolución de la Administración, en este caso, debe ser desestimado.

SÉPTIMO. - Estimación de lo pretendido con la demanda; el demandante, como alto cargo,en este caso no podía considerársele excluido de la condición de beneficiario de las subvenciones solicitadas.

Tras ello, y respondiendo a los distintos motivos que se han trasladado ante la Sala, señalaremos, respecto al reparo que traslada la contestación, cuando señala que el demandante se había empadronadoen fecha inmediata próxima anterior a presentar las solicitudes, en concreto cuando se refiere a solicitudes de 22 de febrero y 1 de marzo de 2021, cuando el empadronamiento se había producido el 8 de enero de dicho año, como refleja el folio 148 del expediente, debiendo significar que lo relevante es, a estos efectos, que el empadronamiento se produjo con anterioridad a la presentación de las solicitudes, y en concreto con anterioridad a la finalización del plazo de presentación de las solicitudes que lo era el 28 de febrero de 2021, como recoge la base 5.11.

Tras ello debemos reseñar que no está en cuestión que el demandante era alto cargo,tanto tras el nombramiento y toma de posesión como viceconsejero de Economía y Fondos Europeos del departamento de Economía y Hacienda del Gobierno Vasco, nombrado por Decreto 97/2021 de 2 de marzo publicado el día 6 siguiente, como con anterioridad porque era director de Economía y Planificación del mismo departamento.

Por ello el debate jurídico y la causa de denegación finalmente asumida por la administración, en relación con la condición de alto cargo de la misma administración, no se altera por el nuevo nombramiento como viceconsejero, por lo que a esos efectos no tiene especial relevancia el alegato inicial o motivo inicial que traslada la demanda cuando alude a las relevancia de la fecha 28 de febrero de 2021 como de finalización de plazo de las ayudas que sería el momento relevante a los efectos de cumplir con los requisitos establecidos.

Ello sin perjuicio de las consecuencias que la Sala tendrá que sacar a continuación al responder al conjunto de motivos respecto a lo que se defiende como inexistencia de incompatibilidad alguna de los dos cargos profesionales del demandante en relación con la concesión de las concretas subvenciones en las que incide el recurso.

Sobre el resto de las alegaciones que traslada la demanda cuando alude, en el fondo, a que no se daría aplicación del artículo 13.2.d) de la Ley 38/2003 general de subvenciones al que antes nos referíamos, debemos significar que cuando se alude en relación con ello a la falta de motivación o a vulneración del principio de tipicidad, a la prohibición de la aplicación analógica contraria a derecho y a la vulneración de los actos propios, lo que se viene a defender es que no serían de aplicación las conclusiones que la administración sacó de la STS de 31 de mayo de 2004, casación 390/1999 ,en concreto el informe jurídico de la Asesoría Jurídica al que nos hemos referido y la posterior opinión legal.

Sobre ello insiste el demandante que la citada sentencia del Tribunal Supremo incidió en la Ley Contratos de las Administraciones Públicas, cuando aquí no estamos en ese ámbito.

Es cierto que no estamos en el ámbito de la contratación pública, y en concreto en la legislación que tuvo presente la sentencia del Tribunal Supremo referida, que ha de ponerse en relación con la regulación de la Ley 9/2017 de 8 de noviembre de contratación del sector público y la prohibición establece para contratar en su artículo 71.1.g) según el cual:

<< Estar incursa la persona física o los administradores de la persona jurídica en alguno de los supuestos de la Ley 3/2015, de 30 de marzo, reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado o las respectivas normas de las Comunidades Autónomas, de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas o tratarse de cualquiera de los cargos electivos regulados en la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General, en los términos establecidos en la misma.

[...] >>.

Con ello ha de señalarse que no es que se pretendiera aplicar la normativa de contratación pública, sino que en el fondo la administración lo que se realizó fue trasladar las conclusiones interpretativas de la legislación de contratación pública que realizó la STS el 31 de mayo de 2004 a la que nos hemos referido, soportado en que se está ante un texto legal prácticamente coincidente en su literalidad con el apartado d) del artículo 13.2 de la Ley 38/2003 general de subvenciones.

No es que se quisiera aplicar la normativa de contratación pública, sino las consecuencias que extrajo la sentencia del Tribunal Supremo a la hora de interpretar una regulación legal, sí para el ámbito de la administración pública, pero con una literalidad prácticamente coincidente con la de la Ley General de subvenciones.

Tas ello la Sala tiene que asumir lo que en el fondo se defiende con la demanda y considerar relevante, por un lado, que no puede concluirse que se esté ante supuestos del artículo 13.2.d) de la Ley General de subvenciones, sin perjuicios de la remisión que hace el precepto a la legislación autonómica, por ello a la Ley 1/2014, de 26 de junio, Reguladora del Código de Conducta y de los Conflictos de Intereses de los Cargos Públicos, a los que nos vamos a referir, que en este caso ha de entenderse sustituya Ley 3/2015, de 30 de marzo, reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado a la que expresamente se requiere la Ley 38/2003; tampoco puede considerarse que se esté ante el supuesto de incompatibilidad de la Ley 53/1984, sobre ello no se ha incidido, además, ha de destacarse que no estamos ante supuesto de cargo electivo de los regulados a la Ley Orgánica del Régimen Electoral General.

En este ámbito es relevante esta consideración porque la STS de 31 de mayo de 2004, en la que se soportaron sobremanera los informes que dieron soporte a la resolución denegatoria inicial de la administración, incide en cargos electivos, en concreto el del concejal, en el ámbito de las limitaciones o prohibiciones de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, cuando aquí no estamos ante un cargo electivo, tampoco se está ante un alto cargo del mismo departamento en el que se residenciada la resolución de las ayudas o subvenciones pretendidas por el demandante, sin ninguna capacidad de decisión y sin que, en concreto, interviniera en el procedimiento administrativo de concesión de las ayudas.

Ratificamos que no se puede trasladar la situación de un concejal de un ayuntamiento, como cargo electivo, con la situación de un alto cargo del demandante en el ámbito de la Comunidad Autónoma del País Vasco.

Destacamos la relevancia, en relación con la STS de 31 de mayo de 2004, soporte de la decisión de la administración, de que incide en un supuesto expreso, en concreto respecto a la prohibición de contratar de los cargos electivos regulados en la Ley Orgánica del Régimen Electoral General, a lo que también se refiere a la Ley General de subvenciones en el artículo 13.2.d); como aquí no estamos ante un cargo electivo no puede hacerse la traslación total y automática de su situación con la de los altos cargos como el demandante.

En este ámbito se deben acoger las alegaciones sustanciales que incorpora la demanda, sin necesidad de insistir, como se hace en ella, en la falta de motivación de la resolución inicial recurrida, sobre lo que nos remitimos a lo ya razonado, al ser relevante la alegada vulneración del principio de tipicidad, en concreto en relación con la concreta aplicación de los supuestos que impiden tener la condición de beneficiario de las ayudas, que enlaza con lo que también defiende la demanda cuando rechaza que proceda la aplicación analógica contraria a derecho, que lo es en relación con las consecuencias que extrajo la administración de la STS de 31 de mayo de 2004 a la que nos hemos referido, con soporte en los informes que finalmente recayeron en el expediente, antecedentes de la denegación por la resolución inicial de las ayudas pretendidas.

Todo ello nos lleva a resolver si estamos ante un supuesto prohibido por la Ley 1/2014, de 26 de junio, Reguladora del Código de Conducta y de los Conflictos de Intereses de los Cargos Públicos, partiendo de que no está en cuestión de la condición que tenía el demandante como alto cargo de conformidad con la ley de Gobierno, tanto en su condición de director como de viceconsejero, que enlaza con lo que en la contestación se insistió por la administración, singularmente en relación con las pautas 22 de la ley, sobre las limitaciones patrimoniales en participaciones societaria.

Punto de partida de la respuesta que en este ámbito debe ser tener presente nuevamente el contenido, por un lado, del art. 13.2.d) de la Ley 38/2003, General de Subvenciones, del tenor que sigue:

<< Estar incursa la persona física, los administradores de las sociedades mercantiles o aquellos que ostenten la representación legal de otras personas jurídicas, en alguno de los supuestos de la Ley 3/2015, de 30 de marzo, reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado, de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas, o tratarse de cualquiera de los cargos electivos regulados en la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General, en los términos establecidos en la misma o en la normativa autonómica que regule estas materias >>.

Ello nos remite a la base la base 4.2.i) de la Orden de convocatoria de 22 de diciembre de 2020, [- Base 4 referida a los requisitos generales para obtener la condición de persona beneficiaria-] que trasladó como uno de los requisitos exigidos, lo que sigue:

<< No estar incursa la persona física, las administradoras de las sociedades mercantiles o aquellas personas que ostenten la representación legal de otras personas jurídicas, en alguno de los supuestos de la Ley 1/2014, de 26 de junio, Reguladora del Código de Conducta y de los Conflictos de Intereses de los Cargos Públicos o tratarse de cualquiera de los cargos electivos regulados en la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General, en los términos establecidos en ellas >>.

Por lo ya razonado nos quedamos con la remisión a la Ley 1/2014, de 26 de junio, Reguladora del Código de Conducta y de los Conflictos de Intereses de los Cargos Públicos, que en su artículo 2 se refiere al ámbito de aplicación, según el apartado 1.b) a los altos cargos de la administración de la Comunidad Autónoma del País Vasco contemplados en el artículo 29 de la Ley 7/1981 de 30 de junio de Gobierno, lo que incide en los viceconsejeros y directores.

El artículo 5, sobre los principios y valores, recoge lo que sigue:

<< 1. Se entiende por integridad, a los efectos de esta ley, la adhesión sistemática y permanente de los cargos públicos y asimilados a los principios de honestidad, imparcialidad, objetividad y respeto al marco jurídico y a todas las personas.

2. Los cargos públicos y asimilados desempeñarán sus funciones con transparencia, salvo excepción legalmente prevista. Además, abogarán por su implantación efectiva en las respectivas entidades o departamentos, y por el gobierno abierto, la reutilización de datos y la Administración electrónica.

3. Los cargos públicos y asimilados desempeñarán sus funciones conforme a los citados valores y principios, tanto en su conducta individual como en su proyección en la institución u organización de la que formen parte y respecto a la ciudadanía, tal como se desarrollan en los artículos siguientes >>.

Ello enlaza con los principios de conducta individual de su artículo 6, siendo aquí significativo remitirnos al artículo 9, sobre los conflictos de intereses, precisando que:

<< existirá conflicto de interesescuando los sujetos obligados por esta ley intervengan en la adopción de decisionesrelacionadas con asuntos en los que confluyan el interés general o el interés público encomendado a su función e intereses privados propios o compartidos con terceras personas o de sus familiares directos, en los términos que se establece en la presente ley >>.

Aquí destacamos que tenemos que partir de lo que se insiste por el demandante, que no intervino en la adopción de las decisiones sobre las ayudas y en concreto que no tuvo ninguna intervención en el procedimiento incoado por otro departamento del Gobierno Vasco.

Ratificamos que el demandante no estaba implicado en la toma de decisiones al respecto.

Tras ello nos remitimos a la regulación sobre la compatibilidad con actividades privadas del artículo 14 precepto que recoge lo que sigue:

<< 1. El ejercicio del cargo público será compatible con las siguientes actividades privadas, siempre que con su ejercicio no se comprometa la imparcialidad o independencia del cargo público en el ejercicio de su función, sin perjuicio de la jerarquía administrativa:

a) La mera administración del patrimonio personal o familiar, con las limitaciones establecidas en los artículos 22 y 23 de la presente ley.

b) La participación ocasional en congresos, jornadas, seminarios, cursos y conferencias, así como en coloquios y programas en medios de comunicación social, siempre y cuando no sea consecuencia de una relación de trabajo o de un contrato de prestación de servicios.

c) La comercialización y publicación de producción y creación literaria, artística, científica o técnica, siempre que no traigan causa de una relación de trabajo o de un contrato de prestación de servicios.

d) La participación que no conlleve retribución en fundaciones, asociaciones o entidades sin ánimo de lucro, así como el ejercicio de actividades que resulten de interés social o cultural y que promuevan valores sociales.

2. El desarrollo de las actividades incluidas en el apartado anterior no podrá impedir o menoscabar el estricto cumplimiento de los deberes y obligaciones del cargo público, no comprometerá la imparcialidad o la independencia en el ejercicio del mismo, ni perjudicará el interés público >>.

Tras ello debemos tener presente el artículo 22 de la Ley 1/2014, que tiene contenido en el fondo trasladable al del artículo 14 de la Ley 3/2015 reguladora del alto cargo de la Administración General del Estado, artículo 22 del tenor literal que sigue:

<< Limitaciones patrimoniales en participaciones societarias.

1. Quienes desempeñen cargos públicos sometidos a esta ley no podrán tener, por sí mismos o junto con su cónyuge, sea cual fuere el régimen matrimonial, o con su pareja de hecho, hijos e hijas dependientes y personas tuteladas, participaciones directas o indirectas superiores a un 10 % en empresas que tengan conciertos o contratos de cualquier naturaleza con el sector público de la Comunidad Autónoma, o sean subcontratistas de tales empresas, o reciban subvenciones provenientes de cualquier entidad integrante de dicho sector público.

2. Cuando se trate de sociedades mercantiles cuyo capital social suscrito supere los 600.000 euros, o la cuantía que al efecto se fije en las leyes de presupuestos, la prohibición establecida en el apartado anterior se aplicará cuando los sujetos descritos reúnan participaciones que, aun no llegando al diez por ciento allí establecido, supongan una posición en el capital de la empresa que permita condicionar de forma relevante su actuación.

3. El cargo público que se encuentre en la situación patrimonial prohibida en este artículo deberá desprenderse de las participaciones que superen los límites establecidos en los apartados anteriores en el plazo de los tres meses posteriores a su nombramiento. Si la situación patrimonial prohibida se adquiriera de manera sobrevenida durante el ejercicio del cargo, por sucesión hereditaria u otro título gratuito, tendrá igualmente tres meses, contados desde que se produzca la adquisición, para desprenderse de las participaciones que superen los límites establecidos.

4. Tanto las situaciones patrimoniales reguladas en este artículo como la transmisión de las participaciones serán declaradas al Registro de Personal para su anotación en el Registro de Actividades y de Bienes y Derechos Patrimoniales >>.

En este ámbito es en el que ha incidido la administración en su contestación, en relación con los argumentos no directamente trasladados en vía administrativa como veíamos, y que lo justifica, en síntesis, en la previsión del demandante de crear una sociedad mercantil, BIZKAR, S.L., por lo que se remite a la documentación obrante en el expediente y al proyecto empresarial o proyecto plan de empresa que consta en él.

Pero si bien ello es así, no está en cuestión que no es sino una previsión de futuro, por lo que ha de destacarse que no consta que el recurrente incurriera en las limitaciones patrimoniales del artículo 22 de la citada Ley 1/2014, esto es la imposibilidad de recibir subvenciones provenientes de cualquier entidad integrante del sector público de quienes desempeñando cargo público tenga una participación directa o indirecta superior al 10% de la empresa que reciban las subvenciones.

El demandante ha acreditado con informe ejecutivo que no concurren en él las circunstancias referidas en el artículo 122 referido, sobre lo que también se debatió en el periodo de prueba, en relación con la pretensión de que por el Registro Mercantil se acreditara tal circunstancia, lo que otra parte, como ya se trasladó y referíamos, no está en cuestión, dado que la administración lo que pretende es sacar las conclusiones negativas a la obtención de las subvenciones, como consecuencia de la previsión en un futuro de constituir la mercantil BIZKAR S.L.

En este ámbito debe responderse dando la razón al demandante, porque en el fondo se está ante consideraciones y previsiones hipotéticas de futuro, destacando en este ámbito el demandante que BIZKAR S.L. no existía al tiempo de presentarse las solicitudes de subvenciones, ni existiría a la fecha de la demanda, que es por lo que trae a colación del informe ejecutivo que se aportó como documento número 1, a él nos hemos referido, con el escrito de 14 de septiembre de 2022 en el trámite de solicitud de pruebas en el ámbito del artículo 60.2 de la LJ, que es lo que le lleva al demandante a insistir en que el solicitante de la ayuda era un particular y no una empresa, por lo que estaría al margen del artículo 22 de la Ley 1/2014, por lo que, como veíamos, traslada que podía darse la situación a futuro de que el demandante nunca ostentara participaciones superiores a un 10% en sociedad alguna denominada BIZKAR, S.L., cuando con carácter previo se le habría denegado la subvención sin incumplir de forma alguna el artículo 22.1.

La Sala tiene que asumir, por ello, el planteamiento que realiza el demandante, que lleva a coger las pretensiones ejercitadas con la demanda, al no poder acoger como relevantes los reparos, tanto los que trasladó la administración en el curso del expediente, como los que incorpora la contestación en sede procesal, sin perjuicio de las consecuencias que se puedan dar en caso de incumplimiento, lo que nos remite a la base 16 de la convocatoria de las ayudas, en relación con las obligaciones de reintegro.

Recordaremos que como refleja el expediente que la Comisión de Valoración de las ayudas, en su sesión de 5 de junio de 2021 propuso al órgano responsable de la resolución, la concesión de 39.106,85 de euros y 19.565,22 euros, en relación con cada uno de los proyectos.

Para concluir, la Sala hará una breve referencia a lo que se defiende con la demanda de que la declaración responsable sobre el cumplimiento de la Ley 1/2014 de 26 de junio, las declaraciones responsables porque se incorpora una cada uno de los expedientes, no se cinería a la realidad para la administración, porque el demandante declaró, en ambas, no estar incurso en alguno de los supuestos de la Ley 1/20214; como para la administración no se cumplían los requisitos la declaración responsable de cada expediente no sería correcta.

En este ámbito debemos señalar que el tenor de la declaración responsable ha de entenderse en relación con las circunstancias valoradas por el propio interesado, que consideró que no estaba incurso en los supuestos de la citada Ley 1/2014, sin perjuicio de lo que se pudiera debatir, habiendo concluido la Sala en este supuesto que así era, remitiéndonos a lo previamente razonado y concluido.

Por todo ello, la Sala debe asumir las pretensiones ejercitadas con la demanda, sin necesidad de detenernos ya en otro de los reparos que traslada el demandante, cuando achaca a la administración vulneración de la doctrina de los actos propios, que lo soporta con remisión a la actuación de la Comisión de Ética Pública en relación con el acuerdo de 5 de octubre de 2015, asunto 10/2015 documento número 8 de la demanda, en respuesta a la consulta formulada por un director sobre la corrección ética y el modo de proceder en procedimiento de concesión de subvenciones, a cuyo contenido nos remitimos.

OCTAVO. - Costas.

Estando los criterios en cuanto a costas del artículo 139.1 de la LJCA, a pesar de estimarse las pretensiones ejercitadas con la demanda y rechazarse las de la administración en su contestación, no se hará expreso pronunciamiento a cargo de ésta, porque, con los antecedentes y circunstancias valoradas, se configura un supuesto de duda jurídica o de derecho que da soporte a excluir la condena en costas.

Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente