Sentencia Contencioso-Administrativo 38/2025 Tribunal Superior de Justicia de Aragón. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 625/2021 de 20 de enero del 2025

PRIMERO.- Se impugna la resolución de fecha 22 de julio de 2021 dictada por la Presidenta de la Confederación Hidrográfica del Ebro acordando desestimar el recurso de alzada interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo de la reclamación formulada a la Comunidad de Regantes de DIRECCION000 el 15/03/2019.

SEGUNDO.- El recurrente don Cosme es cesionario de las parcelas DIRECCION001 y de las parcelas DIRECCION002, del término municipal de Alberuela de Tubo (Huesca), en virtud de la cesión que viene realizando a su favor el Servicio Provincial de Huesca del Departamento de Desarrollo Rural y Sostenibilidad del Gobierno de Aragón desde la campaña 2008/2009, antes de que se llevara a cabo la modernización de riegos en la Comunidad de Regantes de DIRECCION000, a la que pertenecen estas fincas.

En el expediente administrativo obran los contratos de cesión suscritos con la DGA relativos a las campañas 2012/2013, 2015/2016, 2016/2017 y 2017/2018 (folios 12 a 66).

Cuando la Comunidad de Regantes ejecutó la modernización de los riegos, a partir de la campaña de 2011/2012, el hoy actor se opuso a dicha modernización, que recurrió, lo que dio origen al recurso contencioso-administrativo que se tramitó ante esta misma Sala nº 7/2008, y que concluyó por sentencia de 7 de abril de 2010, que desestimó el recurso interpuesto por el demandante.

En esta sentencia se razona:

"Concluyen los demandantes solicitando que, para el caso de que no se considere nulo el acuerdo, se les reconozca el derecho a no ser parte en el proyecto de modernización anteriormente indicado, quedando eximidos de cualquier obligación de pago derivado del proyecto, pretensión que debe ser rechazadasi tenemos en cuenta que conforme a la letra f) artículo 201.8 del el Real Decreto 849/1986, de 11 de abril , por el que se aprueba el Reglamento del Dominio Público Hidráulico, que desarrolla los Títulos preliminar, I, IV, V, VI y VIII de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas, en su redacción dada por el Real Decreto 606/2003, de 23 de mayo, dispone que "con independencia de lo establecido en su régimen estatutario, es obligatorio para todos los comuneros el pago de la parte que les corresponda de todas las obras que la comunidad acuerde realizar, entre ellas las correspondientes a mejoras y modernizaciones de regadío.Todo comunero se verá obligado a adecuar la utilización de las aguas a los procedimientos que estas obras o instalaciones pudieran exigir".

La Comunidad acometió las obras necesarias para esa modernización, sustituyendo las viejas acequias por las que se regaba a manta por las nuevas tuberías que suministran el agua a presión para posibilitar el riego por aspersión.

Tras dichas obras, el recurrente solo instaló aspersores en algunas de las fincas que viene explotando, y en otras no. Concretamente, no ha instalado aspersores en las fincas que tiene concedidas o cedidas por la Administración autonómica (parcela DIRECCION001, y parcelas DIRECCION002 de Alberuela del Tubo).

La postura defendida por esta parte es que estas parcelas no disponen de hidrantes a pie de las mismas y que, por lo tanto, resultando imposible ponerlas en riego a través del sistema modernizado, no pueden formar parte de las hectáreas de zona regable por la que la Comunidad de Regantes cobra los conceptos propios del aprovechamiento de riego como el canon, derramas, factor potencia, limpieza, etc., entre los que, obviamente, no se incluye el consumo de agua, que no se ha producido porque no las tiene en riego.

La Comunidad de Regantes en su contestación nos dice que las parcelas DIRECCION002 dependen del hidrante H089, y la parcela DIRECCION001 tiene hasta tres hidrantes "en sus cercanías" el H125, H126 Y H127. En el informe pericial, se atribuye a la DIRECCION001 el H125.

El demandante alega que la Comunidad no ha instalado hidrantes a pie de dichas parcelas y que ello impide el riego, lo que se encuentra refrendado por la propia Comunidad cuando finalmente, a partir de 2018, modifica las facturas de "tierras arriendo DGA" y reduce el importe de los conceptos ajenos a consumo de agua -que obviamente no lo hay- a un solo recinto de la parcela DIRECCION002 (1,2678 has) en lugar del total por el que venía facturando (6,7468 has).

Los demandados oponen que lo que determina la obligación de contribuir a los gastos no es el mayor o menor uso del agua, sino el estar las fincas dadas de alta en riego en el padrón de la Comunidad, debiendo repercutir la Comunidad los gastos en "equitativa proporción" conforme a los artículos 82.2 TRLA y 200 RDPH, lo que normalmente se realiza en función de la superficie de las parcelas. La Comunidad ejecuta las obras correspondientes a esas tuberías, correspondiendo a los comuneros posteriormente tomar el agua de los hidrantes situados en dichas tuberías para realizar la instalación privativa e interior de su parcela. Ahora bien, es notorio que no es necesario habilitar un hidrante en cada parcela cualquiera que sea el tamaño y ubicación de ésta: los hidrantes se sitúan en aquellos puntos en los que resulta más conveniente desde el punto de vista técnico, dando servicio cada uno de ellos a una pluralidad de parcelas. Y corresponde a los propietarios de estas parcelas el realizar cada uno de ellos su instalación privativa. No se cobra ninguna cantidad por el consumo de agua en estas parcelas, pues efectivamente no existe mientras el actor no decida acometer en ellas la instalación correspondiente, sino que solo cobra las derramas y la parte correspondiente a gastos generales de la comunidad. El coste de implementación del sistema de riego en las parcelas cultivadas por el Sr. Cosme le compete a él (o al titular de la finca). Una vez dispuesto el hidrante que corresponde a las parcelas concretas, es obligación del comunero adaptar su sistema de riego al que ha sido objeto de aprobación por el órgano soberano de la Comunidad. Téngase en cuenta que el proyecto de modernización y su ejecución constituyen actos firmes.

El artículo 82.2 TRLA, indica en su apartado 2 que:

«Los estatutos y ordenanzas de las comunidades de usuarios incluirán la finalidad y el ámbito territorial de la utilización de los bienes del dominio público hidráulico, regularán la participación y representación obligatoria, en relación con sus respectivos intereses, de los titulares actuales y sucesivos de bienes y servicios y de los participantes en el uso del agua; y obligarán a que todos los titulares contribuyan a satisfacer en equitativa proporción los gastos comunes de explotación, conservación, reparación y mejora, así como los cánones y tarifas que correspondan».

Esta previsión aparece reiterada en el artículo 200.1 RDPH.

Se impone por tanto una obligación de pago "en equitativa proporción" de los gastos comunes de explotación, conservación, reparación y mejora, así como los cánones y tarifas que correspondan. Con ello bastaría para desestimar el recurso en este extremo analizado.

En todo caso, entre las condiciones que impuso la Administración en las cesiones de las parcelas se establece:

"Los gastos de cultivo correrán a cargo del cesionario, correspondiéndole igualmente abonar a la Comunidad de regantes correspondiente el canon, alfarda y agua, que afecte a las parcelas objeto de cesión".

Consta además la existencia de hidrantes ejecutados en el proyecto de modernización del riego y aunque la parte actora sostiene la imposibilidad de uso de los mismos en las parcelas cedidas por la Administración, lo cierto es que tal imposibilidad no queda suficientemente probada.

Así, como señala el Abogado del Estado, i) los terrenos que nos ocupan se encuentran en una zona relativamente llana, y desde luego nada montañosa en la que los "barrancos" que puedan existir no parecen suponer impedimentos insalvables para el tendido de tuberías de agua a presión (fotografía que figura al folio 96 del expediente), ii) las parcelas del actor se encuentran rodeadas por otras que están perfectamente en riego (docs. 3 y 4 de la contestación con vistas aéreas de las parcelas en cuestión, extraídas de páginas web oficiales (Instituto Geográfico Nacional y Sigpac), iii) el actor reconoce que estas parcelas se regaban antiguamente por las acequias existentes.

Ello confiere más verosimilitud al dictamen de los peritos de la Comunidad de regantes, que señala:

«Concluidas las obras contempladas en el proyecto de Modernización de estos regadíos, que finaliza con la instalación de los hidrantes, corresponde al titular de cada parcela su amueblamiento, es decir la instalación del riego en su finca, habitualmente riego por aspersión, desde el hidrante asignado. El amueblamiento incluye la tubería de conducción de agua desde el hidrante asignado, en el que se instalan las distintas tomas, y en el que habitualmente están los equipos de medida del consumo de agua de cada partícipe.

Como la superficie de las parcelas incluidas en la modernización es muy desigual, el proyecto contemplo, como es habitual, la instalación de hidrantes individuales para las fincas que por su tamaño lo justificaban, o colectivos para varias parcelas colindantes, que en conjunto tuviesen una superficie similar. Es el caso de las parcelas antes descritas.

Hemos dicho que es habitual que en los proyectos de modernización de regadíos se agrupen varias parcelas en un solo hidrante, de forma que cada agrupación constituya una unidad de riego, con una superficie mínima variable según el criterio adoptado.

Si nos referimos a las parcelas DIRECCION001 y DIRECCION002 de Alberuela de Tubo, comprobamos que la parcela DIRECCION001 está incluida en el hidrante 1-1125, del puede derivar la tubería para el riego de esta finca. El hecho de que el hidrante H 125 se encuentre al otro lado del camino, o que exista un desagüe junto al camino, en nada condiciona este derecho.

Las parcelas DIRECCION002 están incluidas en el hidrante 1-1089, que corresponde en su totalidad a una finca de la DGA, desde el que también riegan las parcelas DIRECCION003, distribuidas entre varios titulares. Al igual que en la parcela antes citada, desde el hidrante H089 puede derivar la tubería para el riego de estas parcelas.

Ante la posibilidad de que hubiese que entubar algún tramo de desagüe, para el paso de tuberías o para dar acceso a alguna parcela, o a efectos de su inclusión en la superficie de riego de la parcela, he solicitado a la Comunidad de Regantes, información sobre las actuaciones en el espacio ocupado por los desagües. Al respecto me informan que los propietarios afectados tienen la opción de solicitar autorización para entubarlo, y cultivar la superficie afectada por la que discurre el desagüe o azarbe entubado.

La Comunidad, previo acuerdo de la Junta de Gobierno, remite al titular un certificado de autorización, en el que figuran las características de la tubería a utilizar y de las obras a realizar».

Por su parte, el perito propuesto por el demandante defiende que estas parcelas no se pueden regar, pero a continuación indica: "En todo caso si se pudiera, no correspondería al arrendatario ejecutar las obras de modernización de regadío en todas estas parcelas sino a la DGA que es la propietaria". En realidad, el actor no ha mostrado interés en asumir los gastos de adecuación de las fincas a al nuevo sistema de riego. En este mismo sentido, en conclusiones expone que ejecutar la conexión con los hidrantes supondría imponer servidumbres a terceros, pero lo cierto es que no consta negativa o imposibilidad alguna, ni intento siquiera de ejecución de obras por el recurrente. En definitiva, procede desestimar en este extremo el recurso interpuesto, sin que esta conclusión resulte desvirtuada por una minoración de la superficie de riego por la que en la actualidad se giran gastos al recurrente, porque se desconocen las razones y justificación de dicha minoración.

Respecto a la reclamación relativa a la parcela de su propiedad nº DIRECCION004 del término municipal de Alberuela de Tubo (Huesca), se alega que como consecuencia de la obra de modernización -una parte de la misma- se destinó para la recogida de aguas de otras fincas colindantes para evitar afecciones la vía de ferrocarril que discurre en paralelo. Quedó inutilizada para el riego y mi mandante solicitó que se le excluyera de las 24,4595 has por la que se le giran las facturas de amortización, intereses, canon, etc. Y asimismo, en las reclamaciones formuladas y recurso de alzada interpuesto, se pidió la devolución del importe pagado por esta superficie no regable.

En concreto, en su dictamen se indica que hay una zanja o azarbe imposible de regar:

«Se refiere a una zanja o azarbe existente en la parcela n° DIRECCION004 que viene descrito en el Sigpac como el recinto n° DIRECCION005" y dispone de una superficie de 5.142 m2.

Dicha superficie está destinada a recoger las aguas procedentes de las fincas descritas en el primer párrafo del punto 3.2 junto con las aguas de las fincas colindantes para evitar afecciones a la vía de ferrocarril que discurre paralela. Es una zanja de unos 5 metros de anchura y unos 2 metros de profundidad rodeada de carrizo y otra vegetación espontánea situada en la parte de inferior cota de la parcela, por tanto de imposible cultivo.

De dicha superficie se reclama a la Comunidad de Regantes, tanto el canon de riego como los importes derivados de la amortización e intereses cobrados desde el año 2011 al ser terreno no cultivable y que, además, está destinado su use al bien común de la Comunidad de Regantes».

La Comunidad de regantes opone que la finca es propiedad del actor y la misma constituye regadío de pleno derecho, sin que exista causa alguna para indicar que la misma haya quedado inutilizada pare el riego. Además, en relación con dicha finca, el recurrente ha reclamado por la realización de obras y pérdidas de cosecha.

El Abogado del Estado opone que según el propio actor el azarbe existente no "apareció" como consecuencia de las obras de modernización, sino que tal azarbe (según el Diccionario de la Real Academia, "cauce adonde van a parar por las azarbetas los sobrantes o filtraciones de los riegos") ya existía desde hace "más de 30 años". Y cabe recordar igualmente que antes de la modernización el propio actor reconoce que pagaba la cuota correspondiente de la Comunidad sin problema alguno. En definitiva, el azarbe que recoge las aguas es anterior a las obras de modernización, sin que ello afectara a las cuotas que pagaba. La modernización acometida por la Comunidad supuso unas expropiaciones y afecciones como consecuencia de las obras (paso de tuberías, etc.) que ya fueron valoradas en el correspondiente expediente y en el proceso que se siguió contra el justiprecio a instancias de la actora (vid. sentencia aportada con la contestación como documento 2). Los problemas que el actor pueda tener con el propietario colindante por el uso que éste haga de las aguas no justifican que pueda dejar de pagar las cuotas de la Comunidad, ni reclamar la devolución de las abonadas.

Expuesto cuanto antecede, procede rechazar los motivos alegados para rechazar el pago de la superficie de 5.142 m2 correspondiente según el demandante a superficie está destinada a recoger las aguas procedentes de las fincas cedidas por la Administración junto con las aguas de las fincas colindantes, porque el planteamiento de la recurrente es incorrecto, ya que esa superficie está excluida de la superficie de riego por la que la comunidad de regantes gira gastos al recurrente por dicha parcela DIRECCION004.

Así, la pericial propuesta por la Comunidad de Regantes precisa:

«En la relación de parcelas de riego que me aporta la Comunidad de Regantes, esta finca (polígono DIRECCION004) la forman las subparcelas A y B con superficies respectivas de 24.484 m2 y 5.515 m 2, en total 29.999 m 2 . Es decir, figura idéntica superficie de riego en el censo de la Comunidad de Regantes que en el catastro.

El informe emitido por el ingeniero agrónomo Hernan, en el punto 4.1 se refiere a una superficie imposible de cultivar, recinto 2 de "pasto arbustivo" de 5,142 rn2. Simplemente indicar que se trata de un error de esa pericia, puesto que el recinto n02 no se ha incluido en el listado de la superficie de riego de la Comunidad de Regantes.

En resumen, la superficie de riego de esa parcela en el listado de la Comunidad de Regantes es de 29.999 m2, que coincide con la catastral, y es prácticamente idéntica a la que cita el Sigpac (recinto 1 de 29.685 m2). En ningún caso se incluye el recinto 2 de "pasto arbustivo" de 5.142 rn2 que cita la pericial del ingeniero Hernan».

Es importante destacar que "la superficie de riego de esa parcela en el listado de la Comunidad de Regantes es de 29.999 m2" y que esa superficie corresponde exactamente con la suma de las dos subparcelas A y B de riego que constan en catastro -24.484 m2 y 5.515 m 2-, quedando excluida la subparcela C de secano -4.829 m2-. En las mediciones del SIGPAC, muy próximas, las parcelas arables -en este caso de riego- suman 29.685 m2 y el pasto arbustivo de secano 5.142 m2.

En conclusiones el recurrente intenta refutar esta concluyente pericial alegando que la superficie de pastos arbustivos de 5.515 m2 está incluida en las hectáreas por las que factura la comunidad porque la factura es exactamente por 24,4595 has y el total de superficie de riego del Sr. Cosme es de 23,938 has., que obedece al desglose que efectuaba en su reclamación de 16 de junio de 2017. Razona que la comunidad «siguió cobrándole como regable 0,5215 has, esto es, 5.215 m2» y que esa superficie «Es la diferencia entre los 24,4595 - 23,938».

Sin embargo, la parte cambia en conclusiones de planteamiento y expone unos hechos que carecen del necesario refrendo probatorio, ya que no se ha practicado prueba para detallar las concretas fincas y superficies que constan en el riego incluido en el censo de la comunidad de regantes, más allá de las alegaciones efectuadas por el propio interesado y de una aportación tardía de documentos en conclusiones, documental que debió aportarse con la demanda. Lo relevante, como ya se ha dicho, es que en esta concreta parcela DIRECCION004 de Lalueza la superficie de riego que consta en el censo de la comunidad es de 29.999 m2, coincidente con las dos subparcelas de riego de la finca. El censo no incluye, por tanto, para dicha parcela, la superficie del recinto 2 de "pasto arbustivo" de 5,142 rn2.

Por lo expuesto, procede desestimar la demanda, si bien no se hará una expresa imposición de costas por las dudas de hecho que presenta el litigio - art. 139 LJCA-.

Fallo