Sentencia Contencioso-Administrativo 1389/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 1104/2021 de 20 de diciembre del 2024

PRIMERO.- El recurso de apelación se basa, en síntesis, en los siguientes motivos: A) Infracción del artículo 185 de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía (LOUA). A.1) Sobre la aplicación de la excepción prevista en el artículo 185.2.B.b) LOUA para la limitación temporal de 6 años establecida en su apartado 1. De acuerdo con los informes técnicos municipales que cita el Plan Especial de Protección del Sector 7 "Catedral" en cuyo ámbito se ubica la finca de referencia no llegó a aprobarse definitivamente (sólo se aprobó provisionalmente y era necesaria su adaptación a las resoluciones judiciales que habían anulado determinados preceptos del PGOU de 2006), por lo que el régimen urbanístico de las fincas incluidas en ese ámbito es el previsto en el PGMO de 1987 y con los límites derivados de los artículos 20 y 21 de la Ley 16/985 de Patrimonio Histórico Español, no contando por tanto el sector con un plan especial de protección al tiempo de dictarse la orden de restitución impugnada ni en la actualidad. Por lo tanto el nivel de protección ambiental E con que cuenta el edificio que nos ocupa no deriva de su ubicación en el centro histórico sino de lo que establece en PGMO de 1987 en el artículo 8.14 de sus Ordenanzas que tiene por finalidad controlar el impacto de las intervenciones en estas edificaciones que serán objeto preferentemente de obras de rehabilitación, frente a lo que aquí sucede al encontrarnos ante obras de ampliación. Además de la toma en consideración de ese régimen de protección ambiental, la finca se encuentra en el entorno de 50 metros de cuatro bienes declarados de interés cultural (BIC), por lo que ha de estarse a lo previsto en la Disposición adicional 4ª de la Ley 14/2007 de Patrimonio Histórico de Andalucía, lo que implica la imposibilidad de que las construcciones aledañas puedan incrementar su altura y/o volumen, que es lo aquí sucedido, todo ello en coherencia con lo dispuesto en el artículo 8.16 de las Ordenanzas del PGMO de 1987. En consecuencia no juega la limitación temporal de 6 años del artículo 185.1 LOUA al concurrir la excepción prevista en el apartado 2.B.b del mismo artículo. A.2) A título subsidiario, inexistencia de caducidad de la acción de la Administración por no haber transcurrido a la fecha de incoación del procedimiento (20 de diciembre de 2017) el plazo de 6 años establecido en el artículo 185.1 LOUA contado desde el 26 de marzo de 2015 en que se produjo la denuncia que dio lugar a la incoación del expediente. La Sentencia de instancia considera que las obras fueron ejecutadas y terminadas antes de agosto de 2011 con apoyo en una ortofoto y en un informe municipal de 22 de octubre de 2015. Sin embargo la ortofoto -de entre las realizadas desde un avión para too el término municipal de Sevilla- no cuenta por sí sóla con la virtualidad de signo externo de obras concretas y punto de partida para el ejercicio de la potestad disciplinaria, siendo cosa distinta que a raíz de una denuncia sobre una obra concreta los técnicos examinen los antecedentes con que se cuente. Y en cuanto al informe: no se emitió a efectos disciplinarios sino para ajustar la cartografía a la realidad del patinillo existente entre las parcelas de la Plaza Ministro Indalecio Prieto nº 4 y de la calle Adolfo Rodríguez Jurado nº 8; y las menciones que en él se hacen a las superficies concretas de las ampliaciones realizadas son una transcripción de los términos del informe emitido en el expediente de restitución tras la inspección in situ de la finca referido tanto a la obra exterior como a la interior. Añade a lo anterior que la obra física era difícilmente detectable desde el exterior teniendo en cuenta la considerable altura a la que se ejecutaron las ampliaciones (niveles 9 y 10 del edificio propios de plantas 6ª y 7ª), que la primera ampliación consistió en una obra interior (creación de una entreplanta), y que con la segunda se creaba una última planta (nivel 10) pero retranqueada de la fachada del edificio; no siendo sino a raíz de la denuncia formulada por la titular de la finca colindante el 26 de marzo de 2015 y de la visita de inspección realizada el 7 de septiembre de 2015 cuando se pudo constatar la obra efectivamente realizada. Por lo tanto a la fecha de incoación del procedimiento (20 de diciembre de 2017, notificada el 16 de enero de 2018) aún no había transcurrido el plazo de seis años para el ejercicio de la potestad de protección de la legalidad urbanística computado desde el 26 de marzo de 2016, fecha de la denuncia. B) Sobre los demás motivos de impugnación alegados en la demanda (nulidad de la orden de restitución por proceder la previa tramitación de un procedimiento de legalización, insistencia de infracción urbanística, y carácter legalizable de las obras) respecto de los que no se pronuncia la Sentencia de instancia al haber apreciado la caducidad de la acción para el ejercicio de la potestad de protección de la legalidad urbanística, se remite a lo alegado en sus escritos de contestación a la demanda y de conclusiones.

En su oposición a la apelación la parte actora alega: A) Inexistencia de error o falta de motivación en la resolución del Juzgado de instancia. A.1) No se discute la echa de terminación de las obras, que como reconoce la Gerencia de Urbanismo y establece la Sentencia se produjo en los días 26 y 27 de octubre de 2010 y en cualquier caso antes de agosto de 2011. A.2) Transcurso del plazo legal de seis años para el ejercicio de la acción de protección de la legalidad urbanística (art. 185.1 LOUA) cuando el 16 de enero de 2018 se le notificó la incoación del expediente de restablecimiento de la legalidad urbanística. A.3) No concurre la excepción del artículo 185.2.B.b) LOUA, al no ser de aplicación al caso y no proceder la interpretación extensiva pretendida por la GMU. 1º) No procede realizar una interpretación extensiva de los supuestos tasados del art. 185.2 LOUA dada la claridad de los mismos, sin que quepa estirar el supuesto previsto en el artículo 185.2.B.b) en el sentido de que donde dice "bienes o espacios catalogados" quepa interpretar "bienes o espacios protegidos". 2º) El edificio no está catalogado. Del contenido de la Sentencia apelada resulta que, a la vista de la prueba practicada, el edificio no está catalogado según informe del propio Ayuntamiento, siendo prueba de ello que el PGOU de 1986 otorga al edificio una protección ambiental (con limitaciones distintas a las que conlleva la catalogación de un edificio catalogado) sin incorporar la pertinente ficha específica reservada para los bienes catalogados. El propio informe de 4 de septiembre de 2015 del Servicio de Planeamiento establece que la finca no es un bien o espacio catalogado y que en virtud del Plan Especial de Protección del Sector 7 "Catedral" procedería su descatalogación al carecer de valores arquitectónicos; sin que quepa tomar en consideración la catalogación contenida en el PGOU de 2006 al haber sido anulado. 3º) No es posible ampararse en las Leyes de Patrimonio Histórico para excepcionar el plazo general de prescripción de la acción de protección de la legalidad urbanística. No se puede establecer una equivalencia entre los bienes o espacios catalogados del artículo 185.2.B.b LOUA con la obligación municipal de redactar planes de protección en conjuntos históricos que es a lo que se refieren los artículos 20 y 21 de la LPHE, no encontrándonos ante el supuesto previsto en el artículo 20.2 de esa Ley de exigencia de dictamen previo al otorgamiento de licencias o ejecución de las ya otorgadas para que pueda determinar el grado de afectación de la obra sobre el bien catalogado. Y en cuanto a la Disposición Adicional cuarta de la Ley de Patrimonio Histórico de Andalucía, no formó parte de la resolución de la resolución recurrida e informes que transcribía, y en todo caso el incumplimiento de los organismos públicos de la obligación de delimitar el entorno de protección de los BIC no puede perjudicar al administrado ni ser suplida con una simple equiparación entre el bien catalogado y cualquier otro sin valor arquitectónico alguno presente en su entorno. B) Sobre el supuesto error de la Sentencia en el cómputo del momento inicial del plazo de prescripción. No existe tal error pues la Sentencia tiene en cuenta al efecto el propio informe de la Gerencia municipal obrante en el expediente según el cuál las dos nuevas plantas se ejecutaron antes de agosto de 2011 según resultaba de la ortofoto en vuelo realizado en esa fecha, resultando de ello además que las obras era visibles desde el exterior y pasaron a ser recogidas en la cartografía municipal. Ello ocurrió con anterioridad a la denuncia que dio origen al expediente, siendo también anteriores a ella los Proyectos de reforma presentados por la propiedad que incluían esas obras. En conclusión no existe error en la valoración de la prueba teniendo en cuenta: que no se discute la fecha de terminación de las obras; que esa fecha marca el inicio del cómputo del plazo de prescripción ex artículo 40 RDUA, más cuando ha sido probado un conocimiento previo por parte de la GMU anterior a la denuncia; y que el edificio no estaba catalogado en el PGOU de 1987 y carecía de valores arquitectónicos que justificaran esa catalogación, sin que su protección ambiental supusiera esa catalogación ni quepa realizar una interpretación analógica o extensiva para encuadrarla como un supuesto del artículo 185.2.b LOUA.

SEGUNDO.- La razón decidir de la Sentencia de instancia estriba en que han transcurrido más de seis años desde que se produjo la terminación de las obras objeto del expediente hasta el inicio del mismo. Su fundamento legal radica en el artículo 185.1 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía (LOUA), aplicable al caso por razón de orden temporal, en cuya virtud "Las medidas,cautelares o definitivas, de protección de la legalidad urbanística y restablecimiento del orden jurídico perturbado previstas en este capítulo sólo podrán adoptarse válidamentemientras los actos estén en curso de ejecución, realización o desarrollo y dentro de los seis años siguientes a su completa terminación",previsión que se reproduce en el artículo 46.1 del Reglamento de Disciplina Urbanística de Andalucía (RDUA), aprobado por Decreto 60/2010, de 16 de marzo, por entonces de aplicación.

Siendo indiscutida la incoación del expediente -para la restitución de la realidad física alterada por la ejecución de obras sin licencia- mediante acuerdo de 20 de diciembre de 2017 notificado a la interesada el 16 de enero de 2018 -folios 416 a 319 del expediente- (acuerdo en el que, al propio tiempo, se había declarado la caducidad del iniciado el 25 de noviembre de 2015 por los mismos hechos), la primera cuestión que se plantea en la apelación es la relativa a la fecha de la completa terminación de las obras, que la Sentencia recurrida data con anterioridad a agosto de 2011.

Al respecto de la prueba de ese extremo, y de la carga de aportarla, ha de estarse a lo previsto en el artículo 40.2 RDUA, en cuya virtud, y en concordancia con reiterada y pacífica jurisprudencia sobre el particular: "En el caso de las obras sin licencia será admisible para determinar su fecha de terminación cualquier medio de prueba",y "La carga de la prueba de su terminación corresponderá al titular de las obras quien, en su caso, deberá desvirtuar las conclusiones que resulten de las comprobaciones realizadas por los servicios técnicos correspondientes.".

Pues bién, lo que en este punto pretende la parte apelante es una valoración de la prueba aportada a la primera instancia distinta a la realizada por la Magistrada a quo. Y a tal efecto debe recordarse, como decíamos en nuestra Sentencia de 20 de Abril del 2012 dictada en recurso de apelación 289/2010, que el escrito de interposición del recurso de apelación debe contener una critica de la sentencia dictada en la primera instancia, exponiendo ante el Tribunal "ad quem" cómo, por qué y en qué se equivocó el Juez de instancia al valorar las pruebas que se practicaron y qué errores jurídicos cometió, por aplicación o por inaplicación, indebida en ambos casos, del Derecho positivo.

Claro está que todo ello viene condicionado por el resultado de la prueba practicada, y como ha afirmado reiteradamente esta misma Sala y Sección en Sentencias de 14 de mayo del 2009, dictada en recurso de apelación 237/2009, o de 10 de junio del 2009, dictada en recurso de apelación 331/2009, entre otras, para que prospere en la segunda instancia una valoración distinta de la realizada por el Juez a quo (que como hemos dicho es lo que en nuestro caso pretende la parte apelante), ésta ultima debe adolecer de errores graves e irracionales. No es otro el sentido de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que manda respetar la valoración realizada por el juez a quo máxime dada la inmediación en su práctica, siempre que no sea manifiestamente ilógica, irracional, arbitraria o absurda, o conculque principios generales del derecho (entre muchas, SSTS de 22 de septiembre , 6 de octubre, 19 de noviembre de 1999, 22 de enero o 5 de febrero de 2000), sin que esté permitido sustituir la lógica o la sana critica del Juzgador por la de la parte ( SSTS de 30 de enero, 27 de marzo, 17 de mayo, 19 de junio y 18 de octubre de 1999, 22 de enero y 5 de mayo de 2000, etc.).

Con arreglo a la anterior doctrina no es procedente realizar una valoración distinta de las pruebas practicadas que la llevada a cabo en la Sentencia apelada, pues en ella se concluye que la obra controvertida terminó completamente antes del mes de agosto de 2011, basándose para ello no solamente en la ortofoto de Agosto de 2011 obrante al folio 169 del expediente, sino también, y principalmente, en el informe de la propia Administración municipal, que se emitió el 22 de Octubre de 2015 por el Jefe de la Sección de Apoyo a Infraestructuras de Datos Espaciales (folios 13 y 144 del expediente), evaluándose y analizándose en él para tal fin no sólamente la ortofoto citada correspondiente a un vuelo realizado el 6 de agosto de 2011, sino también otros datos recabados por la Inspección de Disciplina u obtenidos a partir de los expedientes municipales que cita.

En ese informe municipal se estudia la documentación aportada por la denunciante, la que figura en tres expedientes de Licencias y Disciplina, fotos aéreas, las cartografías catastral y municipal, los planos del PGOU de 2006, y datos y fotografías recogidos in situ por la Inspección de Disciplina, recogiéndose en él entre otras afirmaciones, reproducidas en la Sentencia recurrida:

"La cartografía actualizada, que también se adjunta, refleja las ampliaciones realizadas entre la Inspección realizada para la licencia de 1ª Ocupación, concedida el 29/06/2010, y la ortofoto del vuelo del 06/08/2011.

(...)

- Se concede licencia de 1ª Ocupación por Decreto de 29/06/2010 del Sr Gerente. Se actualiza la cartografía municipal el 03/09/10 (ya se ha corregido el error en el patinillo).

- Comprobamos que con posterioridad a la 1ª Ocupación y antes del vuelo 06/08/2011 (ortofoto GU) se han ejecutado dos nuevas plantas sin antecedentes de licencia: una ampliación por entreplanta de unos 23,50 m2 en la última planta y otra por remonte retranqueado sobre su cubierta, en el fondo de la parcela, de unos 20,00 m2 (fotos y demás datos de la Inspección), con lo que el inmueble tiene 10 plantas: corresponde a la cartografía municipal actual, que se adjunta".

Frente a lo sostenido en la apelación debemos señalar: 1º) Que es irrelevante cuál fuera la finalidad del informe en cuestión, o el expediente en el que se incardinaba, pues dado su autoría (es emitido por técnico municipal), el análisis que efectuó, y las conclusiones que alcanzó, ninguna duda cabe sobre su idoneidad y aptitud para servir como medio de prueba para acreditar el hecho controvertido. Y 2º) Que sin perjuicio de la dificultad de observar desde el exterior la obra realizada en toda su extensión, de la fecha en la que se realizó la denuncia por la titular de la finca colindante, o de la visita de inspección -de septiembre de 2015-, lo determinante para resolver (artículo 185.1 LOUA y 46.1 RDUA) es el dato relativo al momento en que la obra quedó completamente terminada, y la prueba demostrativa del mismo, habiéndose acreditado por cuanto se ha indicado que su finalización fue anterior a agosto de 2011.

No es procedente, por lo tanto, realizar una valoración distinta de las pruebas practicadas que la llevada a cabo por la Juzgadora de Instancia, pues establece que para entonces la obra había concluido a partir de un análisis ponderado y racional de la información obrante en el expediente y emanada de la propia Administración municipal.

Desde entonces hasta la incoación del nuevo expediente en diciembre de 2017 -con notificación del acuerdo de incoación en enero de 2018- había transcurrido en exceso el plazo de seis años previsto en la normativa referenciada para la adopción de medidas de protección de la legalidad urbanística y restablecimiento del orden jurídico perturbado.

TERCERO.- Pretende en todo caso la parte apelante la aplicación de lo dispuesto en el artículo 185.2.B).b) de la LOUA, que excepciona de la limitación temporal para el ejercicio de la potestad de protección de la legalidad urbanística y restablecimiento del orden jurídico perturbado del apartado 1 de ese artículo 185, a los actos y usos que afecten a "bienes o espacios catalogados".

La Sentencia de instancia alude a un informe técnico obrante al folio 146 del expediente de fecha 4 de Septiembre de 2015 a tenor del cuál "La finca estaba catalogada por el anterior Plan General de 1987 con un nivel de protección ambiental "E", pasando a un nivel de protección parcial en grado 2 "D", de forma transitoria, según las determinaciones del nuevo Plan General de 2006. Posteriormente, el Plan Especial de Protección del Sector 7 "Catedral", al realizar la revisión del catálogo de edificaciones del sector, considera que ésta carece de valores arquitectónicos y, en consecuencia, procede a su descatalogación (...)".

Sin embargo, a tenor del Informe jurídico del Servicios de Licencias e Inspección Urbanística de 19 de febrero de 2019, y el de agosto de 2016 al que se remite, la Junta de Gobierno acordó el día 22 de enero de 2016 "el desistimiento del Plan Especial de Protección del sector nº 7 "Catedral", por lo que la parcela objeto del presente expediente carece de planeamiento de desarrollo".Por ello no cabe sostener -como decía la Sentencia recurrida a la luz del primero de los informes mencionados- que el edificio quedó descatalogado por mor del referido Plan Especial, ya que éste no fue definitivamente aprobado.

Ahora bien, razona igualmente la Magistrada a quo en su resolución que en todo caso no estamos ante un edificio catalogado a los efectos del artículo 185.2.B).b) de la LOUA, afirmación ésta que compartimos.

En efecto, de conformidad con el mencionado informe técnico del Servicio de Licencias e Inspección Urbanística de 25 de agosto de 2016, y del informe jurídico de 11 de marzo de 2016 en él referenciado, el Planeamiento aplicable al Sector 7 "Catedral" en el que se localiza la fincas de la demandante es (tras las Sentencias de esta Sala de 1 de octubre de 2009 y del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2013 en respuesta al recurso judicial deducido frente a determinados preceptos del Plan General de Ordenación Urbanística aprobado en 2006) el derivado de las disposiciones del Plan General de Ordenación Urbana aprobado definitivamente por resolución de la Consejería de Obras Públicas de la Junta de Andalucía el 29 de diciembre de 1987 -junto a los límites derivados de los artículos 20 y 21 de la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español- en cuya virtud la clasificación del suelo es "urbano consolidado",su calificación "Centro Histórico",el nivel de protección "Ambiental-E (PGOU-87)",y el Número máximo de plantas de 5. A ello añade el meritado informe jurídico de febrero de 2019 que se encontraría en el entorno de 50 metros de tres Bienes de Interés Cultural (Muralla Urbana de Sevilla y Torre de Abdelacis, Coliseo España, y Real Casa de la Moneda).

Así las cosas, como hemos avanzado, coincidimos con la Sentencia apelada el mero hecho de la ubicación de la finca de la actora en el centro histórico, o de que cuente con una determinada protección (ambiental E), y su localización en el entorno de 50 m de bienes declarados como de interés cultural, no puede identificarse con el supuesto de bien catalogado a que exclusivamente se refiere la excepción del artículo 185.2.B).b) de la LOUA.

Ello es así teniendo en cuenta que, como se afirmaba en la demanda, y ni la contestación a la misma ni los informes municipales cuestionan, ese edificio no se encuentra incluido en ningún catálogo municipal, autonómico o estatal, respondiendo su nivel de protección única y exclusivamente a su localización en el Centro Histórico, tal y como resulta del artículo 8.14 de las normas del PGOU de 1987 al disponer -dentro de la Sección 5ª dedicada a la Protección Ambiental- que se identifican con la letra E en el Plano del Centro Histórico (tal es nuestro caso) los edificios pertenecientes "a la edificación tradicional que aun no teniendo un especial interés arquitectónico, puede pertenecer a una tipología protegible o contribuir a la configuración del ambiente general de la ciudad histórica y del carácter del espacio urbano en que se encuentra situada".

Abunda en lo anterior la circunstancia prevista en el artículo 8.15 de la propia normativa del PGOU de 1987 de que precisamente por no tener un especial interés arquitectónico el edificio en cuestión puede ser incluso demolido para ser sustituido por "otra de nueva planta, el cual, si es el caso, deberá mantener la tipología protegible al que pertenecía el edificio original".

Item más, aun no habiendo sido aprobado definitivamente, el Plan Especial de Protección del Sector 7 "Catedral" admitió en el documento aprobado por el propio Ayuntamiento de manera provisional, la ausencia de valores arquitectónicos del edificio en cuestión.

Esto es, refiriéndose el artículo 20 de la Ley 16/1985 de Patrimonio Histórico Español (LPHE) a la obligación de redactar un Plan Especial de Protección del área afectada por la declaración de Bien de Interés Cultural, la misma no se ha hecho efectiva a tenor del acuerdo de la Junta de Gobierno de 22 de enero de 2016; debiendo destacarse no obstante que ese Plan Especial de Protección del Conjunto Histórico de Sevilla sí incluía para el sector un Catálogo de Edificios, en el que en todo caso no se encontraba el que aquí nos concierne.

No es óbice a lo anterior lo dispuesto en la Disposición adicional cuarta de la Ley 14/2007, de 26 de noviembre, de Patrimonio Histórico de Andalucía (LPHA), que prevé en su primer apartado, letra a) que "Los monumentos declarados histórico artísticos conforme a la legislación anterior a la entrada en vigor de la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español, y los bienes afectados por el Decreto de 22 de abril de 1949, sobre protección de los castillos españoles, que gozan de la condición de Bienes de Interés Cultural, a los que no se les hubiera establecido individualmente, tendrán un entorno de protección constituido por aquellas parcelas y espacios que los circunden hasta las distancias siguientes: a) Cincuenta metros en suelo urbano.".

Si bien -según informes municipales obrantes en el expediente- el edificio se encuentra en el entorno de 50 metros de tres Bienes de Interés Cultural (Muralla Urbana de Sevilla y Torre de Abdelacis, Coliseo España, y Real Casa de la Moneda), no estamos en el caso de esos entornos de BICs ante espacios catalogados -que es la previsión del artículo 185.2.B).b) de la LOUA-, no contemplándose así en el PGOU de 1987 aplicable en cuya virtud, como vimos, el nivel de protección "Ambiental-E (PGOU-87)responde únicamente (artículo 8.14 de las normas de ese PGOU) a su localización en la ciudad histórica.

Por lo expuesto procede la desestimación del recurso de apelación.

CUARTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 (apartados 2 y 4) de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción, procede imponer a la parte apelante las costas de esta segunda instancia sin que las mismas puedan exceder por todos los conceptos de la cifra de 1.000 euros más lo que en su caso correspondiere por IVA.

VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación

Fallo