Sentencia Contencioso-Administrativo 282/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 56/2024 de 20 de junio del 2024

Primero.- Consideramos correcta la atribución de competencia objetiva al Juzgado, porque lo que colegimos de la extensa y profusamente fundamentada demanda de la parte actora, como también, a mayor abundamiento, de su recurso de apelación, es que ella ya se considera de presente funcionaria de carrera. En la tesis rectora de la pretensión que provoca el proceso la funcionaria interina como consecuencia de un hipotético (que nosotros negamos, pero ella afirma) abuso habría adquirido condición de funcionaria de carrera. El transcurso del tiempo, la condición de abusividad y la puesta en relación con la interpretación particular de la Directiva europea de que después trataremos habrían obrado ya la adquisición de la condición de funcionario de carrera y lo que se pediría es una sentencia mero declarativa, con condena reducida a expedir el correspondiente nombramiento y asiento en registro de personal. No se pide el acceso a la condición, se afirma que ya se tiene esa condición y se exige que así se reconozca, lo cual es distinto. Con más que en caso de duda ante falta de regulación realmente específica de este tipo de pretensiones la tesis más favorable al derecho a la tutela fundamental efectiva es deferir al Juzgado, dotando así a la parte de la posibilidad de apelación, abriendo una segunda instancia. Y algo así debió de entender también la propia parte actora, puesto que interpuso su demanda desde el principio ante el Juzgado.

En cuanto a la no suspensión del proceso por pendencia de cuestión prejudicial planteada por otro juzgado, es una decisión correcta.

Tribunal de Justicia de la Unión Europea, sentencia de 9 de septiembre de 2015, dictada en los asuntos acumulados C-72/14 y C-197/14: " El artículo 267 TFUE, párrafo tercero, debe interpretarse en el sentido de que un órgano jurisdiccional cuyas decisiones no sean susceptibles de ulterior recurso judicial de Derecho interno, como es el caso del órgano jurisdiccional remitente, no está obligado, por un lado, a plantear cuestión alguna al Tribunal de Justicia de la Unión Europea por el mero hecho de que un órgano jurisdiccional nacional inferior, en un asunto similar al que debe dirimir dicho órgano jurisdiccional remitente y que versa exactamente sobre la misma clase de controversia, haya planteado al Tribunal de Justicia de la Unión Europea una cuestión prejudicial, y, por otro lado, tampoco está obligado a esperar la respuesta a dicha cuestión prejudicial."

Segundo.- Doña Visitacion, con nombramiento como personal estatutario interino en la categoría profesional de Facultativo Especialista de Área en Cirugía Oral y Maxilofacial de la Dirección Gerencia del Complejo Hospitalario Universitario Nuestra Señora de Candelaria desde el 05/08/2019 (Si bien, el carácter de estatutario interino lo ostenta desde el 01/02/2016, tal como se refleja en la Hoja de Acreditación de su Vida Administrativa, sin que se haya producido variación alguna), continuando en la actualidad. Con anterioridad a este nombramiento había trabajado en virtud de diversos nombramientos como personal estatutario eventual, e interino entre el 25/05/2011 y el 04/08/2019 para la citada Dirección, presenta escrito en el que solicita ante la Dirección General de Recursos Humanos del Servicio Canario de la Salud, la declaración como personal estatutario fijo, una compensación por el abuso de la temporalidad, así como la paralización o exclusión de los procesos selectivos o concursos-oposición de la plaza que ocupa.

Por medio de Resolución núm. 3502/2020 de fecha 14/10/2020 de la Dirección General de Recursos Humanos del Servicio Canario de la Salud se desestima el citado recurso, por los motivos que constan en la resolución, en la que entre otras cuestiones se niega la existencia de abuso o fraude en el nombramiento interino. Alega la solicitante que ha trabajado varios años continuados para la Administración como empleada temporal, así como que las necesidades que cubre son de carácter permanente estructural y duradero, propias de los funcionarios de carrera. Frente a ello, precisamente la plaza que ocupa la interesada de manera interina, figura en la plantilla orgánica de la Dirección Gerencia del Hospital Universitario Nuestra señora de Candelaria, por lo tanto, de las características señaladas en cuanto a la pertenencia a la estructura del SCS sin que la trabajadora haya encadenado nombramientos por diferentes causas en las categoría profesional que ostenta. En su nombramiento en vigor consta la causa objetiva de la misma, sin que se hayan producido sucesivos contratos temporales. Debe tenerse en cuenta que la Directiva 1999/70/CE no impone la obligación general de transformar los contratos temporales en fijos.

El recurso contencioso-administrativo se interpone frente a la Resolución expresa de la Dirección General de Recursos Humanos del Servicio Canario de la Salud nº 3502/20204 de 14/10/2020 por la que se desestima el recurso de reposición indicado y en el suplico de la demanda se solicita, además de la declaración de no ser ajustada a Derecho la resolución administrativa impugnada, el derecho: 1) al nombramiento del personal estatutario temporal recurrente, como empleado estatutario fijo al servicio de la Administración demandada con destino en el puesto de trabajo al que está adscrito y en el mismo cuerpo, especialidad, servicio, centro u órgano en que está destinado, y titular en propiedad de la plaza que ocupa;

2) o subsidiariamente, en caso de imposibilidad de nombrar a este personal empleado estatutario fijo, se proceda por la Administración demandada, a su nombramiento como empleado público equiparable a los estatutarios fijos al servicio de la Administración empleadora en el cuerpo, especialidad, servicio, centro u órgano al que está adscrito, bajo los principios de permanencia e inmovilidad y con la misma estabilidad en el empleo que aquellos, con todos los derechos y obligaciones inherentes, en régimen de igualdad con los estatutarios fijos comparables, con derecho permanecer en el servicio u órgano y en el puesto de trabajo al que está actualmente destinado, del que solo por ser cesado por la misma causas que el personal estatutario fijo;

3) y en todo caso, o alternativamente, que se proceda por la Administración demandada a reconocer a el personal temporal recurrente el derecho a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeña, como titular y propietario del mismo, aplicándole las mismas causas, requisitos y procedimientos para el cese en dicho puesto de trabajo que la Ley establece para los homónimos estatutarios fijos comparables, con los mismos derechos y condiciones de trabajo que estos últimos,

4) Y en todo caso, se les abone a cada uno la indemnización de 18000€, y/o la que legalmente proceda, como compensación al abuso sufrido en la relación temporal sucesiva mantenida, sin perjuicio de otras compensaciones que procedan abonar a mi mandante en otros momento, para reparar el daño sufrido derivado de la situación que viene padeciendo de abuso en su contratación temporal sucesiva y de discriminación en sus condiciones de trabajo, y sin perjuicio también de los daños indemnizables que, en su caso -en el supuesto que aquí negamos, de que no proceda la transformación de su relación temporal abusiva en una relación fija-, se pongan de manifiesto, hagan efectivos y se individualicen en el momento de su cese.

La sentencia del Juzgado desestima íntegramente la demanda.

Tercero.- Ciertamente, el principio de primacía del derecho de la Unión Europea obliga a las autoridades nacionales, entre otras cosas, a la inaplicación de las normas internas contrarias al Derecho de la Unión directamente aplicable tal y como estableció el Tribunal de Justicia (en adelante, TJUE), en la sentencia del caso Costa contra ENEL, de 15 de julio de 1964, asunto 6/64.

Pero no todas las normas del Derecho de la Unión gozan de efecto directo.

Si la primacía se predica del Derecho de la Unión como tal sistema jurídico y supone que desplaza la aplicación del derecho interno incompatible, el efecto directo es un atributo que cada norma del sistema puede poseer o, por el contrario, carecer de ella.

A su vez, el efecto directo reviste dos aspectos: un efecto vertical y un efecto horizontal.

El efecto directo vertical interviene en las relaciones entre los particulares y el Estado, lo que significa que los particulares pueden valerse de una norma europea frente a los poderes públicos internos.

El efecto directo horizontal interviene en las relaciones entre particulares, lo que significa que un particular puede valerse de una norma europea frente a otro particular.

Los tratados gozan de efecto directo, tal y como resulta desde un primer momento ya de la sentencia de 5 de febrero de 1963, Van Gend en Loos, asunto 26/62.

Los reglamentos siempre gozan de efecto directo, tal y como resulta del artículo 288 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE): El reglamento tendrá un alcance general. Será obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable en cada Estado miembro.

Mientras que al referirse a las directivas, ese mismo artículo 288 TFUE establece que: "La directiva obligará al Estado miembro destinatario en cuanto al resultado que deba conseguirse, dejando, sin embargo, a las autoridades nacionales la elección de la forma y de los medios."

Esto planteó el problema de que la decisión, expresa o tácita, de un Estado de no trasponer una directiva, no hacerlo en término, o hacerlo de modo deficiente o insuficiente podría permitirle introducir una discontinuidad en el derecho de la Unión. Para conjurar tales males el TJUE desarrolla la doctrina del llamado "efecto sanción" y desde la sentencia de 4 de diciembre de 1974, Van Duyn, asunto 41/74, indica que una directiva no traspuesta al ordenamiento interno o que lo ha sido de forma insuficiente o deficiente y que atribuye derechos a los particulares puede ser invocada, una vez expirado el plazo de transposición, contra las autoridades nacionales. Una directiva con eficacia directa es oponible tanto frente al Estado como frente a cualesquiera otras autoridades públicas que operen en su interior ( sentencia de 22 de junio de 1989, Fratelli Costanzo, asunto 103/88) y, además, independientemente del régimen jurídico, de derecho público o de derecho privado, en que actúen tales entidades públicas (sentencia de 26 de febrero de 1986, Marshall, asunto 152/84). También puede hacerse valer el efecto sanción frente a concesionarios públicos, en los términos expuestos en la sentencia de 12 de diciembre de 2013, Portgas, asunto C-425/12.

Además, tratándose de una directiva con finalidad liberalizadora, su eficacia directa supone la licitud de la conducta que el derecho nacional tipifica, en vía penal o administrativa, como antijurídica ( sentencia de 5 de abril de 1979,Ratti, asunto 148/78 ).

Sin embargo, la directiva no traspuesta no puede ser invocada válidamente en litigios entre particulares, según recuerda la sentencia de 15 de enero de 2014, AMS, asunto C-176/12.

A salvo las particularidades que revisten los casos de relaciones triangulares ( sentencia de 7 de enero de 2004, K.B., asunto C-117/01) y aquellos en que se produce el efecto directo de exclusión y no de sustitución porque la transposición de la directiva no ha sido deficiente sino ultra vires ( sentencia de 30 de abril de 1996, CIA Security, asunto C-194/94 y sentencia de 26 de septiembre de 2000, Unilever, asunto C-443/98).

Por el contrario, los poderes públicos no pueden valerse de una directiva no traspuesta en sus relaciones con los particulares, sentencia de 17 de junio de 1987, Pretore di Salò, asunto 14/86.

A esto se añade el principio de interpretación conforme. Como afirma el TJUE en su sentencia de 10 de abril de 1984, Von Colson, asunto C-14/83:

"la obligación de los Estados miembros, derivada de una directiva, de conseguir el resultado previsto por la misma, así como su deber en virtud del artículo 5 del Tratado de adoptar todas las medidas generales o particulares necesarias para asegurar la ejecución de esta obligación, se imponen a todas las autoridades de los Estados miembros comprendidas, en el marco de sus competencias, las autoridades jurisdiccionales".

En el mismo sentido, sentencias de 15 de mayo de 1986, Johnston, asunto 222/84, cons. nº 53; de 8 de octubre de 1987, Kolpinghuis, asunto 80/86, cons. nº 12; de 20 de septiembre de 1988, Gebroeders Beentjes, asunto 31/87, cons. nº 39 y la de 7 de noviembre de 1989, Nijman, asunto 125/88, cons. nº 6.

De esto se sigue que el juez nacional al aplicar su derecho interno está obligado a interpretarlo a la luz del texto y de la finalidad de la directiva que en el caso esté vinculada a la norma patria de cuya aplicación trata la litis pendente.

Citando de nuevo la sentencia Von Colson:

"Corresponde a la jurisdicción nacional dar a la ley adoptada para la aplicación de la directiva, en la medida en que le sea concedido un margen de apreciación por su Derecho nacional, una interpretación y una aplicación conformes con las exigencias del Derecho comunitario"

Pero no solamente es obligado realizar una interpretación conforme a la Directiva, sino también una aplicación conforme a la Directiva: sentencia de 4 de febrero de 1988, Murphy, asunto 157/86, considerando 11 y sentencia de 20 de mayo de 1976, Mazzalai, asunto 111/75, considerando 10.

Despliega también el principio de interpretación conforme, en ese entendimiento lato que realiza el TJUE, una fuerza integradora. Así, en casos en que el juez nacional a quo se enfrentaba a un vacío legal en su ordenamiento jurídico en relación a un supuesto que sí era previsto por el Derecho de la Unión, no por ello el Tribunal dejó de afirmar la pertinencia de la interpretación de conformidad con la directiva; así sucede en las sentencias de 14 de julio de 1994, Faccini Dori, asunto C-91/92 y la de 16 de diciembre de 1993, Wagner Miret, asunto C-334/92.

Esta obligación vincula al juez, naturalmente, en la interpretación de normas de transposición de una directiva, pero también en normas no adoptadas con esa finalidad e incluso cuando se trata de normas anteriores a la entrada en vigor de la directiva. En la sentencia Faccini Dori, por ejemplo, el TJUE afirma expresamente que la obligación de interpretación conforme del juez nacional existe "cuando aplica disposiciones de Derecho nacional, sean anteriores o posteriores a la Directiva".

En cuanto a las condiciones de la directiva, el TJUE nunca ha exigido, para la aplicación del principio de interpretación conforme, que las directivas cumplan los requisitos del efecto directo: precisión, incondicionalidad y preclusión del plazo para trasponer.

Ahora bien, el principio de interpretación conforme no ampara interpretaciones contra legem, como también ha establecido el TJUE. Al respecto, podemos citar Sentencia de 15 de abril de 2008, Impact, C 268/06, apartado 100; Sentencia de 23 de abril de 2009, Angelidaki, C-378/07, apartado 199, Sentencia de 24 de enero de 2012, Domínguez, C-282/10, apartado 25.

Y para aquellos casos en que la directiva no puede ser aplicada y la obligación de interpretación conforme no puede cumplirse por las autoridades nacionales por ser imposible (en particular, cuando entrañaría una interpretación "contra legem" o incluso "contra Constitutionem") la sentencia de 25 de febrero de 1999, Carbonari, asunto C-131/97, ha dejado establecido que:

"en el supuesto de que no pudiera alcanzarse el resultado exigido por la Directiva mediante la interpretación, el Derecho comunitario impone a los Estados miembros la obligación de reparar los daños causados a los particulares por no haber adaptado su Derecho interno a lo dispuesto en una Directiva, siempre y cuando concurran tres requisitos, a saber, que la norma jurídica incumplida tenga por objeto atribuir a los particulares derechos cuyo contenido pueda determinarse, que el incumplimiento esté suficientemente caracterizado y que exista una relación de causalidad directa entre el incumplimiento de la obligación que incumbe al Estado y el daño sufrido por las personas afectadas (véanse, en particular, las sentencias de 14 de julio de 1994, Faccini Dori, C-91/92, Rea p. 1-3325, apartado 27, y de 8 de octubre de 1996, Diüenkofer y otros, asuntos acumulados C-178/94, C-179/94, C-188/94, C-189/94 y C-190/94, Rec. p. 1-4845, apartados 21 a 23)".

En el mismo sentido, y más reciente, Auto de 12 de junio 2008, Vassilakis y otros, C-364/07, apartado 60.

Cuarto.- El Auto del Tribunal de Justicia de 30 de septiembre de 2020, Câmara Municipal de Gondomar, C-135/20, responde a una petición de decisión prejudicial cursada por el Supremo Tribunal Administrativo de Portugal.

El caso trataba de una trabajadora que cesaba en su funciones de empleada en una piscina municipal después de haberlas desempeñado durante trece años y que que había suscrito cinco contratos de trabajo de duración determinada, y sus correspondientes renovaciones, ejerciendo siempre las mismas funciones.

En el citado auto del Tribunal de Justicia de la Union Europea establece:

"La cláusula 5 del Acuerdo Marco relativo al trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el Anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo de 28 de junio de 1999, relativo al Acuerdo Marco CES, UNICE y CEEP sobre el trabajo de duración determinada, debe ser interpretada en el sentido que de se opone a la legislación de un Estado miembro que prohíbe totalmente, en el sector público, la conversión de una sucesión de contratos de trabajo de duración determinada, en tanto esta legislación no prevea, en relación con este sector, otras medidas efectivas que eviten y, en este caso, sancionen la utilización abusiva de contratos de duración determinada sucesivos."

Según el TJUE, son los organos jurisdiccionales nacionales, tomando en consideración la totalidad de su Derecho interno y aplicando los métodos de interpretación reconocidos por éste, los que han de hacer todo lo que sea de su competencia a fin de garantizar la plena efectividad de la Directiva 1999/70/CE y alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido por ésta - la prevención y sanción de la utilización abusiva del empleo temporal -; de forma que, constatado el abuso, habrán de poder aplicar alguna medida que presente garantías de protección de los empleados públicos efectivas y equivalentes, con objeto de sancionar debidamente dicho abuso y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión.

La sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz/Fernández Álvarez, asuntos acumulados C-103/18 y C-429/18, en el apartado 5) de su fallo, afirma:

"5) El Derecho de la Union debe interpretarse en el sentido de que no obliga a un tribunal nacional que conoce de un litigio entre un empleado público y su empleador a abstenerse de aplicar una normativa nacional que no es conforme con la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70."

Los argumentos a los que acude el TJUE para alcanzar tal conclusión los encontramos en los siguientes considerandos de esa misma sentencia:

"118 A este respecto, procede recordar que la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de abril de 2008, Impact, C-268/06, EU:C:2008:223, apartado 80).

119 Pues bien, una disposición del Derecho de la Unión de esta índole, carente de efecto directo, no puede invocarse como tal en un litigio sometido al Derecho de la Unión con el fin de excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria (véase, por analogía, la sentencia de 24 de junio de 2019, Poplawski, C-573/17, EU:C:2019:530, apartado 62).

120 Por consiguiente, un tribunal nacional no está obligado a dejar sin aplicación una disposición de su Derecho nacional contraria a la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco."

Doctrina cuya consolidación evidencia la reciente sentencia del Tribunal de Justicia de 11 de febrero de 2021, Agiou Nikolau, asunto C-760/18. De la misma podemos extraer, en suma y por su mayor interés, los siguientes considerandos:

"55 Los Estados miembros disponen a este respecto de un margen de apreciación, ya que tienen la opción de recurrir a una o varias de las medidas enunciadas en la cláusula 5, apartado 1, letras a) a c), del Acuerdo Marco o incluso a medidas legales existentes equivalentes, y ello teniendo en cuenta las necesidades de los distintos sectores o categorías de trabajadores ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18, EU:C:2020:219, apartado 84 y jurisprudencia citada).

56 De ese modo, la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco asigna a los Estados miembros un objetivo general, consistente en la prevención de tales abusos, dejándoles sin embargo la elección de los medios para alcanzarlo, siempre que no pongan en peligro el objetivo o el efecto útil del Acuerdo Marco ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18, EU:C:2020:219, apartado 85 y jurisprudencia citada).

57 La cláusula 5 del Acuerdo Marco no enuncia sanciones específicas en caso de que se compruebe la existencia de abusos. En tal caso, corresponde a las autoridades nacionales adoptar medidas que no solo deben ser proporcionadas, sino también lo bastante efectivas y disuasorias como para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo Marco ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18, EU:C:2020:219, apartado 86 y jurisprudencia citada).

58 Así, la cláusula 5 del Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de convertir en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada. No obstante, el ordenamiento jurídico interno del Estado miembro de que se trate debe contar con otra medida efectiva para evitar y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18, EU:C:2020:219, apartado 87 y jurisprudencia citada)."

Y lo cierto es que cuando se produce el nombramiento de un funcionario interino como consecuencia de verificarse el presupuesto de hecho que lo permite no puede hablarse de abuso ni de fraude, sino sencillamente de aplicación de la ley. Una vez nombrado funcionario interino, la persona que recibe el nombramiento tiene en su mano el fin de la situación de interinidad. En efecto, no es preciso recurrir a complicadas interpretaciones legales o jurisprudenciales, sino que basta con la mera lectura de lo que nos dice el artículo 10.4 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP): "En el supuesto previsto en la letra a) del apartado 1 de este artículo, las plazas vacantes desempeñadas por funcionarios interinos deberán incluirse en la oferta de empleo correspondiente al ejercicio en que se produce su nombramiento y, si no fuera posible, en la siguiente, salvo que se decida su amortización", de manera que todo funcionario interino puede solicitar que su plaza sea sacada a oposición y presentarse a la misma para acceder, así, a la condición de funcionario de carrera, pues tal condición sólo puede adquirirse legítimamente a través de la completa superación de un procedimiento de concurrencia competitiva. La parte apelante, pues, todos y cada uno de los años que ha desempeñado sus funciones como interina ha tenido a su disposición este poderoso instrumento jurídico: solicitar a la administración competente la convocatoria de todas las plazas vacantes; solicitud a la que, además, la administración no puede negarse, ya que se trata del cumplimiento de una obligación establecida directamente por la ley, de un auténtico acto debido. No se halla, por tanto, inerme quien recibe un nombramiento como funcionario interino sino que en defecto de actuación de oficio depende de su sola voluntad poner fin a la situación en que se halla.

Como dijimos en nuestra sentencia 157/2019, de 16 de abril (recurso de apelación 56/2018), fundamento de derecho tercero:

"La legítima aspiración de los demandantes, y en general de cualquier ciudadano que cumpla los requisitos exigidos para ello por el Estatuto Básico del Empleado Público, de obtener una plaza de empleo público en titularidad queda suficientemente satisfecha en nuestro derecho patrio no sólo a través de la solicitud de creación de nuevas plazas cuando se aprecien necesidades estructurales, sino también a través de la posibilidad de solicitar a la administración sanitaria que proceda a la convocatoria de los procesos selectivos correspondientes para cubrir todas aquellas plazas vacantes, incluidas las cubiertas por interinos. Sólo a través de proceso selectivo puede accederse a las mismas, lo cual constituye, además, una garantía para el ciudadano, que merece ser atendido, desde el sector público, sólo por quienes han acreditado su mérito y capacidad a través del correspondiente proceso selectivo."

Tratar de interpretar que cabe adquirir la condición de funcionario de carrera por el mero transcurso del tiempo y sin pasar por el imprescindible procedimiento selectivo implica incurrir en una interpretación frontalmente inconstitucional, por infracción de los artículos 23.2 y 103.3 CE, que el TJUE no sólo no ampara sino que rechaza, tal y como hemos expuesto en el fundamento de derecho segundo.

Además de que el propio TJUE ha reconocido reiteradamente que no le corresponde fiscalizar la interpretación del derecho nacional: sentencias de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C-482/01 y C-493/01, apartado 42; de 14 de febrero de 2008, Dynamic Medien, C-244/06, apartado 19, y de 4 de diciembre de 2008, Jobra, C-330/07, apartado 17; asimismo el auto de 12 de junio de 2008, Vassilakis y otros, C-364/07, apartados 134 y 143.

Tampoco podrían esgrimirse a favor de la actora lo resuelto en el Auto del TJUE de 2 de junio de 2021, Asunto C-103/19, o en la sentencia del TJUE de 3 de junio de 2021, Asunto C-726/19.

El Auto de la Sala Séptima del TJUE de 2 de junio de 2021, Asunto C-103/19, concluye lo siguiente:

"1) La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999 y que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada, debe interpretarse en el sentido de que incumbe al órgano jurisdiccional nacional apreciar, con arreglo al conjunto de normas de su Derecho nacional aplicables, si medidas nacionales que prevén la reclasificación de un tipo de personal temporal, transformando los nombramientos de personal estatutario eventual en nombramientos de personal estatutario interino, y su posible consolidación en el empleo al término de procesos de selección destinados a proveer de manera definitiva los puestos ocupados provisionalmente por este último personal constituyen medidas adecuadas para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos como consecuencia de la sucesiva utilización de contratos o relaciones laborales de duración determinada, o medidas legales equivalentes, conforme a dicha disposición. Si aprecia que no es así, incumbe a ese órgano jurisdiccional comprobar si existen en la normativa nacional aplicable otras medidas efectivas para prevenir y sancionar tales abusos.

2) La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999 y que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que reserva únicamente al personal estatutario eventual la facultad de obtener la transformación en personal estatutario interino, en el caso de que tal transformación constituya una medida adecuada para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos como consecuencia de la sucesiva utilización de contratos o relaciones laborales de duración determinada, o una medida legal equivalente, conforme a dicha disposición, siempre que en el ordenamiento jurídico nacional existan otras medidas eficaces para prevenir y sancionar tales abusos respecto de los empleados públicos temporales que no tienen la condición de personal estatutario eventual, circunstancia que corresponde verificar al órgano jurisdiccional nacional."

Como puede verse, no establece que los tribunales deban conceder al personal interino la propiedad de las plazas que vienen ocupando como efecto del mero transcurso del tiempo, sino que encomienda a los órganos jurisdiccionales nacionales examinar cada caso concreto. En el que nos ocupa, la apelante ha podido solicitar en cualquier momento, a lo largo de los años, la convocatoria de la oposición de ingreso y presentarse a la misma, en su propia mano y en su sola decisión reside la posibilidad de acceder a la condición de funcionario/a de carrera.

Por su parte, la sentencia de la Sala Séptima del TJUE de 3 de junio de 2021, Asunto C-726/19 falla lo siguiente:

"1) La cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia nacional, que, por un lado, permite, a la espera de la finalización de los procesos selectivos iniciados para cubrir definitivamente las plazas vacantes de trabajadores en el sector público, la renovación de contratos de duración determinada, sin indicar un plazo preciso de finalización de dichos procesos, y, por otro lado, prohíbe tanto la asimilación de esos trabajadores a «trabajadores indefinidos no fijos» como la concesión de una indemnización a esos mismos trabajadores. En efecto, esta normativa nacional, sin perjuicio de las comprobaciones que corresponde efectuar al órgano jurisdiccional remitente, no parece incluir ninguna medida destinada a prevenir y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada.

2) La cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, debe interpretarse en el sentido de que consideraciones puramente económicas, relacionadas con la crisis económica de 2008, no pueden justificar la inexistencia, en el Derecho nacional, de medidas destinadas a prevenir y sancionar la utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración determinada."

Como vemos, remite de nuevo al examen de la legislación interna por el órgano jurisdiccional nacional y nuestro juicio es claro: sí existen medidas para impedir el exceso de temporalidad en cuanto a los funcionarios interinos: que se cumpla el mandato del EBEP de que las plazas ocupadas por interinos han de ser objeto de la convocatoria de Oferta de Empleo Público del año inmediato posterior al en que se nombra una persona como interina y así sucesivamente hasta su cobertura. Y si la administración así no lo hiciere, tanto el propio funcionario interino como cualquier opositor que por su titulación académica pudiese acceder a dicha plaza podrán solicitarlo y quedará obligada la administración a verificar dicha convocatoria, so riesgo de que deba hacerlo por orden judicial si se interpusiere recurso contencioso administrativo al respecto.

Y en cuanto a la sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo n.º 2 que se ha aportado en trámite de apelación baste decir que no nos vincula pues no constituye jurisprudencia. Son las Salas quienes ejercen el control de la interpretación y aplicación del Derecho por los órganos unipersonales y nunca a la inversa.

Quinto.- Aun podemos citar también que la Asociación de Interinos y Laborales interpuso recurso contencioso administrativo contra el Acuerdo para la Mejora del Empleo de 29 de marzo de 2017 (suscrito por el Ministro de Hacienda y Función Pública y los sindicatos Federación de Empleados de Servicios Públicos de la Unión General de Trabajadores, la Confederación Sindical de CCOO y la Central Sindical Independiente y de Funcionarios), el cual fue desestimado por Sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 4 de noviembre de 2019, recurso 380/2017. Sentencia que ante las quejas por presunta discriminación del personal interino de larga duración declara que "la preferencia por el sistema selectivo de oposición y el rechazo a las oposiciones restringidas, salvo supuestos excepcionales, y la prohibición de integración automática de determinados en la función pública, es una constante en la jurisprudencia constitucional y del Tribunal Supremo".

"Según la STC nº 1117/2014, de 26 de junio de 2014, citada por la Abogacía del Estado, la consideración de los servicios prestados no es ajena al concepto de mérito y capacidad, pues el tiempo efectivo de servicios puede reflejar aptitud o capacidad para desarrollar una función o empleo público y, suponer además, en ese desempeño, unos méritos que pueden ser reconocidos y valorados (.) Pero no puede llegar a convertirse en un requisito que excluya la posibilidad de concurrencia de terceros ni tener una dimensión cuantitativa que rebase el límite de lo tolerable .".

Finalmente argumenta la sentencia que "(.) Ninguna base jurídica tiene, por tanto, la pretensión de que al personal interino de larga duración se le exima de someterse a unas pruebas objetivas de evaluación de sus conocimientos. Tampoco tiene ningún apoyo legal la pretensión de que el personal laboral indefinido, no fijo, al que por sentencia se le haya reconocido esta cualidad, se le garantice un tiempo de permanencia en sus puestos, mediante el mecanismo de no incluirlos en las primeras ofertas públicas de empleo. Este personal se le reconoce únicamente el derecho a permanecer en su puesto de trabajo mientras no sea cubierto por alguno de los sistemas de provisión de puestos de trabajo, pero no se le garantiza un tiempo determinado de permanencia".

Sexto.- La reciente sentencia del Tribunal de Justicia de 13 de junio de 2024 en los asuntos acumulados C-331/22 y C-332/22 tampoco abona la tesis de la apelante.

Según su fallo:

"3) La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, a la luz del artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea,

debe interpretarse en el sentido de que,

a falta de medidas adecuadas en el Derecho nacional para prevenir y, en su caso, sancionar, conforme a la cláusula 5, los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones de empleo de duración determinada, la conversión de esos sucesivos contratos o relaciones de empleo de duración determinada en contratos o relaciones de empleo

por tiempo indefinido puede constituir tal medida, siempre que esa conversión no implique una interpretación contra legem del Derecho nacional."

Por consiguiente, lo que pide la apelante no es posible, porque implicaría una interpretación contra legem, e incluso contra Constitutionem, de nuestro Derecho nacional, en cuya virtud

la única vía de acceso al empleo público lo es por concurso-oposición u oposición libre conforme establece los arts. 11 y 55 del EBEP. No es, por tanto, en vía jurisdiccional, sino ante las Cortes Generales del Reino donde habrá de solicitarse que se permita la conversión de vínculo interino a fijo, porque sólo por ley del Estado podría hacerse.

Séptimo.- Aun podemos citar más pronunciamientos a nuestro favor.

Sentencia del Tribunal Supremo de fecha de fecha 11 febrero de 2021, núm. 161/2021 Ponente Sr. Guadalupe Hernández, al manifestar expresamente: "SEGUNDO.- (...)Pocas reflexiones cabe hacer en relación con este motivo así articulado, pues como la propia parte reconoce se presentó a unas pruebas, no para acceder a la Administración como trabajadora fija, sino para acceder a una bolsa de empleo, que se utiliza para cubrir con contratos temporales, plazas vacantes o situaciones semejantes.. Nada tiene ello que ver con lo que es la oferta pública de empleo que cada año se convoca en el marco del artículo 103 de la Constitución Española para el acceso al empleo público. Carece de fundamento la pretensión que aparece claramente como un intento de acceder por la puerta falsa a una plaza fija en la Administración Pública, acceso que tiene lugar exclusivamente a través de las pruebas de la oferta de empleo público."

Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, en sentencia de 28/09/2020, núm. 1208/2020 (RJ 2020\3300) dispone lo siguiente en el FJ Cuarto: "Es importante tenerlo en cuenta del mismo modo que lo es no olvidar que la consolidación o estabilización del empleo temporal no puede suponer, porque lo impiden los artículos 14, 23.2 y 103.3 de la Constitución, convocatorias restringidas, ni la conversión en funcionarios de carrera de los que lo son interinamente, sino que han de conciliarse con el derecho de todos a acceder a la función pública. De otro lado, no puede darse por establecido que el empleo temporal se ha utilizado con carácter general de manera fraudulenta y que, por eso, deberán ser indemnizados todos los interinos que cesen a consecuencia del proceso de estabilización. Tampoco de nuestras sentencias n.º 1425 (RJ 2018, 4062) y n.º 1426/2018, de 26 de septiembre (RJ 2018, 4063) (casación n.º 785 y 1305/2017) se desprende que en todo caso de cese de interino necesariamente procederá una indemnización".

No olvidemos tampoco que e la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo ya se ha pronunciado en sentido desfavorable a la pretensión de la recurrente, al resolver los recursos de casación interpuestos por la misma representación procesal en asuntos idénticos al presente, como en la reciente Sentencia n.º 1434/2021 de 3 de diciembre de 2021 (R. CASACION núm.: 4849/2019) de la Sección cuarta, que dispone: Fundamento sexto: "Recuerda el Servicio Canario de Salud al oponerse al recurso de casación que la sentencia de instancia y posterior de apelación hacen constar que los recurrentes al interponer el recurso contencioso administrativo se encontraban desempeñando su actividad en la condición de interinos. No estamos, pues, ante una impugnación de un cese en la actividad desempeñada como funcionario interino o eventual.Bajo tal marco resulta improcedente la pretensión ejercitada, y desestimada en la instancia, de obtener un nombramiento de personal estatutario fijo dado el contenido del artículo 23 CE, sobre mérito y capacidad, ( STS 17 de noviembre de 2020, casación 4641/2018) y la interpretación quesobre la Directiva 1999/70/CE de 28 de junio de 1999 ha venido realizando el TJUE en las sentencias más arriba mencionadas. No argumentan debidamente los recurrentes ante este Tribunal al formular tal pedimento que su pretensión sea necesaria para la resolución del pleito pues se limitaron en instancia, al igual que en sede casacional, a invocar la primacía de la aplicación del Derecho de la Unión Europea frente al interno y la filosofía de la Directiva 1999/1970, omitiendo que ambos recurrentes se presentaron a pruebas selectivas que no superaron.

La Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 2020 (rec.5747/2018) advierte claramente que".esta Sala ha rechazado convertir el estatus profesional de un trabajador estatutario eventual en indefinida no fijo por prestar servicios encadenando prórrogas",en clara referencia a las dos sentencias de la Sala tercera del Supremo de 26 septiembre de 2018 (recs. 785/2017 y rec. 1305/2017, clarificadoras en el sentido apuntado.

El TJUE en la Sentencia de 14 de septiembre de 2016 que resolvió los asuntos acumulados C184/15 y C197/15, comienza efectuando una interpretación de la cláusula 5, apartado 1 del Acuerdo marco, señalando que dicha cláusula tiene por objeto alcanzar uno de los objetivos perseguidos por éste, en concreto imponer límites a la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada. La cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo marco impone a los Estados miembros, a efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada, la adopción efectiva y vinculante de una o varias de las medidas que enumera cuando su Derecho interno no contemple medidas legales equivalentes. Las tres medidas enumeradas en el apartado 1, letras a) a c), de dicha cláusula se refieren, respectivamente, a las razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales, a la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada y al número de sus renovaciones.

De ese modo, la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo marco asigna a los Estados miembros un objetivo general, consistente en la prevención de tales abusos, dejándoles sin embargo la elección de los medios para alcanzarlo, siempre que no pongan en peligro el objetivo o el efecto útil del Acuerdo marco (apartados 27 a 30 de la STJUE). Aclarado lo anterior, los apartados 41 y 43 de la STJUE, y en concreta referencia al contenido del artículo 9.3 del Estatuto Marco, afirman que "la normativa nacional pertinente determina de manera precisa los requisitos con arreglo a los cuales se pueden celebrar sucesivos contratos o relaciones de trabajo de duración determinada. En efecto, el recurso a tales nombramientos está permitido, en virtud del artículo 9, apartado 3, del Estatuto Marco, según los casos, cuando se trate de la prestación de servicios determinados de naturaleza temporal, coyuntural o extraordinaria, cuando sea necesario para garantizar el funcionamiento permanente y continuado de los centros sanitarios o para la prestación de servicios complementarios de una reducción de jornada ordinaria". Y añade que "esta disposición aclara además que, si se realizan más de dos nombramientos para la prestación de los mismos servicios por un período acumulado de doce o más meses en un período de dos años, la Administración competente estudiará las causas de estos nombramientos y valorará si procede la creación de una plaza estructural. De ello se desprende que la norma nacional controvertida en el litigio principal no establece una autorización general y abstracta para utilizar sucesivos contratos de trabajo de duración determinada,sino que limita la celebración de tales contratos, en esencia, a los efectos de satisfacer necesidades provisionales". Sin embargo, el apartado 47 advierte que "no puede admitirse que nombramientos de duración determinada puedan renovarse para desempeñar de modo permanente y estable funciones de los servicios de salud incluidas en la actividad normal del personal estatutario fijo". Y termina concluyendo que "la cláusula 5, apartado 1, letra a), del Acuerdo marco debe interpretarse en el sentido de que se opone a que una norma nacional, como la controvertida en el litigio principal, se aplique por las autoridades del Estado miembro de que se trate de tal manera que la renovación de sucesivos nombramientos de duración determinada en el sector de la sanidad pública se considera justificada por «razones objetivas», en el sentido de dicha cláusula, debido a que los nombramientos se basan en disposiciones que permiten la renovación para garantizar la prestación de servicios determinados de naturaleza temporal, coyuntural o extraordinaria, siendo así que, en realidad, estas necesidades son permanentes y estables".

La Sentencia del TJUE de fecha 14 de septiembre de 2016, recaída en el asunto C-16/15 (asunto Pérez López), no consideró que el artículo 9.3 del Estatuto Marco contraviniera las cláusulas 3 a 5 del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada (Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999); pero sí que se oponía al mencionado Acuerdo el uso abusivo que las autoridades nacionales pudieran hacer del precepto en cuestión, al conferir nombramientos estatutarios eventuales para cubrir necesidades permanentes y estables. En cuanto a las consecuencias del abuso, los apartados 31 y 32 de la STJUE advirtieron que "... el Derecho de la Unión no establece sanciones específicas para el caso de que se compruebe no obstante la existencia de abusos..." y que "... a falta de normativa de la Unión en la materia, las modalidades de aplicación de tales normas deben ser determinadas por el ordenamiento jurídico interno de los Estados miembros". Por lo tanto, en ningún se caso impone la interinidad como consecuencia de los abusosque pudieran haberse cometido en los nombramientos de personal estatutario eventual. Menos aún, una fijeza tras tiempo de desempeño de una interinidad. El TJUE en la Sentencia recaída en el Asunto Pérez López, afirmó que "... el Derecho de la Unión no establece sanciones específicas para el caso de que se compruebe no obstante la existencia de abusos..." y que "... a falta de normativa de la Unión en la materia, las modalidades de aplicación de tales normas deben ser determinadas por el ordenamiento jurídico interno de los Estados miembros". Además, en el apartado 39 advirtió que la cláusula 5 del Acuerdo marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada. [...] En efecto, la cláusula 5, apartado 2, del Acuerdo marco deja, en principio, a los Estados miembros la facultad de determinar en qué condiciones los contratos o relaciones laborales de duración determinada se considerarán celebrados por tiempo indefinido. [.]". Se afirma, asimismo (apartado 40), que "la cláusula 5 del Acuerdo marco no se opone, como tal, a que la utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada corra suertes diferentes en un Estado miembro según estos contratos o relaciones hayan sido celebrados con un empleador del sector privado o del sector público" , aclarando más adelante (apartado 48) que tampoco se opone a que la distinción se haga "en función del sector o categoría en que esté incluído el personal afectado"; si bien advierte (apartado 41) que para que una normativa nacional que prohíbe de forma absoluta, en el sector público, transformar en un contrato de trabajo por tiempo indefinido

una sucesión de contratos de trabajo de duración determinada pueda ser considerada conforme con el Acuerdo marco, el ordenamiento jurídico interno del Estado miembro de que se trate debe contar, en dicho sector, con otra medida efectiva para evitar y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada [...]. Aclara, además, el TJUE (apartados 42 a 44) que es necesario recordar que no corresponde al Tribunal de Justicia pronunciarse sobre la interpretación del Derecho interno, ya que esta tarea incumbe a los tribunales nacionales competentes, que deben determinar si lo dispuesto en la normativa nacional aplicable cumple las exigencias establecidas en la cláusula 5 del Acuerdo marco [...]. Por tanto, corresponde al órgano jurisdiccional remitente apreciar en qué medida los requisitos de aplicación y la ejecución efectiva de las disposiciones pertinentes del Derecho interno constituyen una medida apropiada para prevenir y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada [...]. Sin embargo, el Tribunal de Justicia, al pronunciarse en un procedimiento prejudicial, puede aportar, en su caso, precisiones destinadas a orientar a dicho órgano jurisdiccional en su apreciación [...].Se afirma, asimismo que "si el tribunal remitente declarase que en Derecho español no existe ninguna otra medida efectiva para evitar y sancionar los abusos respecto del personal que presta servicios en las Administraciones públicas en régimen de Derecho administrativo, tal situación podría menoscabar el objetivo y el efecto útil del Acuerdo marco" (apartado 49) Tras el análisis anterior, concluye el TJUE que: "53.- En la medida en que en los litigios principales no existe ninguna medida equivalente y eficaz de protección respecto del personal que presta servicios en las Administraciones públicas en régimen de Derecho administrativo, la asimilación de dicho personal con relaciones de servicio de duración determinada a los trabajadores indefinidos no fijos, con arreglo a la jurisprudencia nacional existente, podría ser una medida apta para sancionar la utilización abusiva de los contratos de trabajo de duración determinada y eliminar las consecuencias de la infracción de lo dispuesto en el Acuerdo marco. 54.- Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a las cuestiones prejudiciales primera y segunda que la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco, debe interpretarse en el sentido de que se opone a que una norma nacional, como la controvertida en el litigio principal, sea aplicada por los tribunales del Estado miembro de que se trate de tal modo que, en el supuesto de utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada, se concede a las personas que han celebrado un contrato de trabajo con la Administración un derecho al mantenimiento de la relación laboral, mientras que, con carácter general, no se reconoce este derecho al personal que presta servicios para dicha Administración en régimen de Derecho administrativo, a menos que exista una medida eficaz en el ordenamiento jurídico nacional para sancionar los abusos cometidos respecto de dicho personal, lo que incumbe al juez nacional comprobar". El TJUE en su reciente sentencia de 19 de marzo de 2020 (C-103/18y C429/18) atribuye al órgano jurisdiccional la misión de apreciar cada caso de posible abuso y valorar la idoneidad de las consecuencias reparadoras, mantiene que le incumbe al órgano jurisdiccional nacional, con arreglo a las normas internas, apreciar si, la organización de procesos selectivos, la transformación de los empleados públicos temporales en indefinidos no fijos o la concesión a estos empleados púbicos de una indemnización equivalente en caso de despido improcedente son medidas adecuadas para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada, pero eso sí, respetando las reglas de unificación de criterio jurisprudencial propia de cada Estado. Y además añade que la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional. Una disposición del Derecho de la Unión de esta índole, carente de efecto directo, no puede invocarse como tal en un litigio sometido al Derecho de la Unión con el fin de excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria. Por consiguiente, un tribunal nacional no está obligado a dejar sin apliación una disposición de su Derecho nacional contraria a la cláusula 5 apartado 1 del Acuerdo Marco, al no servir de base de una interpretación contra legem del derecho nacional. Respecto a la referida cláusula 5, la Sentencia del TJUE 19 de marzo de 2020, en el apartado 5) de su fallo, afirma: "5) El Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que no obliga a un tribunal nacional que conoce de un litigio entre un empleado público y su empleador a abstenerse de aplicar una normativa nacional que no es conforme con la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70."

Los argumentos a los que acude el TJUE para alcanzar tal conclusión los encontramos en los apartados 118 a 124 de la referida Sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020: "(118) A este respecto, procede recordar que la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de abril de 2008, Impact, C-268/06, EU:C:2008:223, apartado 80). 119 Pues bien, una disposición del Derecho de la Unión de esta índole, carente de efecto directo, no puede invocarse como tal en un litigio sometido al Derecho de la Unión con el fin de excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria (véase, por analogía, la sentencia de 24 de junio de 2019, Poplawski, C-573/17, EU:C:2019:530, apartado 62). 120 Por consiguiente, un tribunal nacional no está obligado a dejar sin aplicación una disposición de su Derecho nacional contraria a la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco." "(121) Dicho esto, es necesario recordar que, al aplicar el Derecho interno, los órganos jurisdiccionales nacionales deben interpretarlo en la medida de lo posible a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva de que se trate para alcanzar el resultado que esta persigue y atenerse así a lo dispuesto en el artículo 288 TFUE, párrafo tercero ( sentencia de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros, C-212/04, EU:C:2006:443, apartado 108 y jurisprudencia citada). 122 En efecto, la exigencia de interpretación conforme del Derecho nacional es inherente al régimen del Tratado, puesto que permite que los órganos jurisdiccionales nacionales garanticen, en el marco de sus competencias, la plena efectividad del Derecho de la Unión cuando resuelven los litigios de que conocen ( sentencia de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros, C-212/04, EU:C:2006:443, apartado 109 y jurisprudencia citada). 123 Ciertamente, la obligación del juez nacional de utilizar como referencia el contenido de una directiva cuando interpreta y aplica las normas pertinentes de su Derecho interno tiene sus límites en los principios generales del Derecho, en particular en los de seguridad jurídica e irretroactividad, y no puede servir de base para una interpretación contra legem del Derecho nacional ( sentencia de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros, C-212/04, EU:C:2006:443, apartado 110 y jurisprudencia citada).

124 El principio de interpretación conforme exige sin embargo que los órganos jurisdiccionales nacionales, tomando en consideración la totalidad de su Derecho interno y aplicando los métodos de interpretación reconocidos por este, hagan todo lo que sea de su competencia a fin de garantizar la plena efectividad de la directiva de que se trate y alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido por esta ( sentencia de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros, C-212/04, EU:C:2006:443, apartado 111 y jurisprudencia citada)."

Que la cláusula 5 del Acuerdo Marco anexo a la Directiva 1999/70 carezca de efecto directo y, por tanto, no pueda servir de base para una interpretación contra legem del Derecho nacional, a nuestro entender, conlleva que:

- De acuerdo con el ordenamiento jurídico interno, no cabe acceder, por parte de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias, a las solicitudes de conversión automática en fijos de los empleados públicos que han sufrido el abuso de la temporalidad.

- Atendiendo a la vigente normativa básica estatal, no es posible que la Administración Autonómica configure los procesos de consolidación y estabilización como pruebas restringidas.

En tal sentido, la reciente Sentencia 1208/2020, de 28 de septiembre, del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso Administrativo, afirma: "(.) la estabilización ha de hacerse mediante procesos selectivos que respeten los principios constitucionales (...). A este respecto, el Tribunal Constitucional [sentencias n.º 107/2003 y, 86/2016] y esta Sala [ sentencias de la Sección Séptima de esta Sala de 18 de mayo de 2016 (casación n.º 1063/2015); 27 de abril de 2015 (casación n.º 2460/2013); 8 de abril de 2011 (casación n.º 5426/2009); 14 de febrero de 2011 (casación n.º 3835/2008); y 14 de octubre de 2009 (casación n.º 1262/2006, entre otras)] se han preocupado, en relación con los procesos de consolidación del empleo temporal, por preservar tanto los derechos de quienes están empleados temporalmente cuanto los de quienes quieren acceder al empleo público sin una previa vinculación con la Administración. En este sentido, han velado para que la valoración de los servicios previos del personal temporal no entrañe una lesión del principio de igualdad frente a los aspirantes que no han prestado antes servicios en la Administración. Es importante tenerlo en cuenta del mismo modo que lo es no olvidar que la consolidación o estabilización del empleo temporal no puede suponer, porque lo impiden los artículos 14 , 23.2 y 103.3 de la Constitución , convocatorias restringidas.

Se pretende el reconocimiento de la condición de funcionario público equiparable a los funcionarios de carrera, figura análoga a la condición de personal estatutario indefinido, cuestión que ha sido desestimada por esta Sala de lo Contencioso Administrativo de Canarias, sede en Santa Cruz de Tenerife, sección segunda, en la Sentencia n.º 234/2019 de 31 de mayo de 2019 dictada en el recurso de apelación número 104/2019 (Procedimiento de Origen 488/2017 del JCA 1 de Santa Cruz de Tenerife) Fundamento Jurídico Cuarto: "El personal estatutario eventual indefinido es una figura que no existe en la legislación sobre función pública, sin que quepa la creación jurisdiccional de nuevos tipos de empleados públicos. Tampoco cabe condenar a la administración a realizar, en interés de la recurrente en la primera instancia, un estudio que nadie le había solicitado en la vía administrativa previa, que no supone en absoluto la concesión de parte de lo pedido o de un grado inferior a lo pedido, sino que es cosa distinta y autónoma, así que no cabe dentro del concepto de estimación parcial, sino que concurre incongruencia extra petita (aliud pro alio)".

Finalmente, debemos tener en cuenta la reciente aprobación de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, en cuyo preámbulo hace alusión a la doctrina emanada del TJUE, señalando que la cláusula 5.ª del Acuerdo Marco prevé la adopción de medidas destinadas a evitar la utilización abusiva de nombramientos temporales. Si bien esta cláusula no tiene efecto directo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante, TJUE) ha insistido en que la determinación del abuso corresponde a los jueces nacionales y que la aplicación de las soluciones efectivas y disuasorias dependen del Derecho nacional, instando a las autoridades nacionales a adoptar medidas efectivas y adecuadas para prevenir y, en su caso, sancionar un eventual uso abusivo de la temporalidad. En cualquier caso, el TJUE comparte la postura, defendida por España, de que no cabe en nuestra Administración la transformación automática de una relación de servicio temporal en una relación de servicio permanente. Esta opción está excluida categóricamente en el Derecho español, ya que el acceso a la condición de funcionario de carrera o de personal laboral fijo sólo es posible a raíz de la superación de un proceso selectivo que garantice los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad.

En síntesis, la doctrina que ha fijado el TJUE en esta materia dispone que las autoridades españolas tienen que instaurar medidas efectivas que disuadan y, en su caso, sancionen de forma clara el abuso de la temporalidad; y que las diferencias en el régimen jurídico del personal temporal y del fijo deben basarse únicamente en razones objetivas que puedan demostrar la necesidad de estas diferencias para lograr su fin. En este sentido en la citada Ley se acuerda la adopción de medidas inmediatas para remediar la elevada temporalidad existente, articulación de medidas eficaces para prevenir y sancionar el abuso y el fraude en la temporalidad a futuro y, por último, potenciación de la adopción de herramientas y una cultura de la planificación para una mejor gestión de los recursos humanos. Y entre esas medidas se contempla una modificación del régimen legal del personal interino, como es el establecimiento de plazos máximos de duración de la relación interina, y medidas de control del cumplimiento de las mismas como es el reconocimiento de una compensación económica en caso de incumplimiento del plazo máximo de permanencia, así como procesos de estabilización del empleo temporal.

Tampoco es aceptable la solicitud de percibir indemnización, pues no existe daño alguno, ni se ha reconocido una compensación como la pretendida ni en nuestra legislación ni en nuestra jurisprudencia.

Octavo.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LJCA) la desestimación del recurso de apelación que resulta de los anteriores fundamentos conlleva la condena en costas de la apelante.

Por todo lo cual

Y en el nombre de Su Majestad el Rey