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08/04/2025
Sentencia Contencioso-Administrativo 31/2025 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 83/2023 de 21 de enero del 2025
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Orden: Administrativo
Fecha: 21 de Enero de 2025
Tribunal: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda
Ponente: ANGEL RUIZ RUIZ
Nº de sentencia: 31/2025
Núm. Cendoj: 48020330022025100036
Núm. Ecli: ES:TSJPV:2025:262
Núm. Roj: STSJ PV 262:2025
Encabezamiento
ILMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. ÁNGEL RUIZ RUIZ
MAGISTRADOS/A
D. JUAN CARLOS GARCÍA LÓPEZ
Dª. IRENE RODRÍGUEZ DEL NOZAL
En la Villa de Bilbao, a 21 de enero del 2025.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación contra la sentencia núm. 229/2022, de 19 de diciembre de 2022, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 4 de Bilbao que declaró inadmisible el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra resolución de 24 de septiembre de 2021 de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Zierbena, recaída en el expediente NUM000, que dispuso inadmitir el que refirió como recurso interpuesto el 11 de agosto de 2021 interesando la nulidad total o parcial de pleno derecho de acuerdos de 9 de septiembre de 2016, de 27 de octubre de 2016, de 26 de enero de 2017, de 28 de junio de 2018, de 13 de diciembre de 2019, de 10 de enero de 2020 y de 16 de julio de 2021, recaídos tras solicitud de licencia de reforma de la vivienda sita en el DIRECCION000.
Son parte:
-
-
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Ángel Ruiz Ruiz.
Antecedentes
El Ayuntamiento de Zierbena interesa que se desestime el recurso de apelación y se confirme la sentencia apelada y, con carácter subsidiario, para el supuesto de estimación del recurso de apelación, se revoque la sentencia en el pronunciamiento relativo a la inadmisibilidad acordada, y, por ello, entrar a conocer y pronunciarse sobre el fondo del asunto, para proceder a la desestimación.
Fundamentos
1.- Amelia recurre en apelación la sentencia núm. 229/2022, de 19 de diciembre de 2022, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 4 de Bilbao que declaró inadmisible el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra resolución de 24 de septiembre de 2021 de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Zierbena, recaída en el expediente NUM000, que dispuso inadmitir el que refirió como recurso interpuesto el 11 de agosto de 2021 interesando la nulidad total o parcial de pleno derecho de acuerdos de 9 de septiembre de 2016, de 27 de octubre de 2016, de 26 de enero de 2017, de 28 de junio de 2018, de 13 de diciembre de 2019, de 10 de enero de 2020 y de 16 de julio de 2021, recaídos tras solicitud de licencia de reforma de la vivienda sita en el DIRECCION000.
La sentencia apelada declaró la inadmisibilidad del recurso de los artículos. 69.c) y 28 de la Ley de la Jurisdicción, por estar ante acto no susceptible de impugnación.
2.- La recurrente presentó el 11 de agosto de 2021 dos solicitudes dirigidas al Ayuntamiento de Zierbena interesando la nulidad de pleno derecho: una, nº de registro 2691, folios 114 a 171 del expediente, interponiendo recurso potestativo de reposición y otra, nº de registro 2692, folios 172 a 228 del expediente, interesando la nulidad de pleno derecho vía revisión del art. 106 de la Ley 39/2015.
3.- El escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo, presentado el 5 de noviembre de 2021, identifica como actuación recurriendo la resolución de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Zierbena el 24 de septiembre de 2021, que había sido notificada el 29 siguiente, con remisión al expediente NUM000, precisando que había desestimado tanto la solicitud de nulidad de actos administrativos como el recurso de reposición interpuesto, trasladando a continuación la relación de actos administrativos a los que se dirigía tanto el recurso potestativo de reposición como la petición de nulidad vía revisión de oficio.
4.- Antes de continuar, por su relevancia en relación con lo debatido y las precisiones que tendrá que hacer la Sala en esta sentencia, dejaremos recogido el contenido literal del Acuerdo recurrido en la instancia, de 29 de septiembre de 2021 de la Junta de Gobierno Local, que consta al folio 230 del expediente, del tenor que sigue:
<< La interesada formula recurso solicitando la nulidad parcial o total de Pleno derecho de los acuerdos de 16 de julio de 2021; de 9 de septiembre de 2016; de 27 de octubre de 2016 de 26 de enero de 2017; de 28 de junio de 2018; de 13 de diciembre de 2019; y de 10 de enero de 2020.
Funda su recurso en que la tramitación de los acuerdos se tomó prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido y en la lesión del constitucional derecho de propiedad (art. 33).
Para defender tal argumento, alega que el procedimiento de concesión de licencia, que quedó condicionada a la cesión al dominio público de los terrenos que en la misma se determinaba, encubría una expropiación que no se habría tramitado como tal, pues, según alega ahora, la licencia concedida no requería de tal cesión. No es cierto que se pretendiera ninguna expropiación, sino única y exclusivamente el establecimiento de cesiones obligatorias necesarios para obtener los aprovechamientos entonces a patrimonializar, y ya patrimonializados.
En realidad, la solicitud de nulidad radical es un subterfugio que pretende entrar a cuestionar el contenido de la licencia concedida en julio de 2016,
El procedimiento en que se requirió la licencia se ajustó plenamente a la tramitación prevista legalmente, e incluso la interesada interpuso los recursos ordinarios que le interesaron en aquel momento (buscando también eludir las cesiones obligatorias), lo que excluye terminantemente la posibilidad de nulidad por los motivos alegados. No alega siquiera cuál es el trámite omitido que pudiera ser susceptible de provocar la indefensión de la interesada, por lo que procede inadmitir el recurso.
La Jurisprudencia es tajante a la hora de interpretar restrictivamente los supuestos de nulidad radical, siendo ejemplo de la misma, la Sentencia de la Audiencia Nacional (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección7a) Sentencia de 14 junio 2021. RJCA 2021 \824, que dice:
La Junta de Gobierno Local, por unanimidad de sus miembros, tomó el siguiente ACUERDO:
PRIMERO.- Inadmitir el recurso interpuesto por la interesada, ordenando la continuación de la ejecución de los acuerdos >>.
En el fundamento de derecho primero, al identificar el objeto del proceso, recoge lo que sigue:
<< La parte recurrente articula su demanda contra los siguientes actos del Ayuntamiento de Zierbena:
a) La Resolución dictada por la Junta de Gobierno Local de 24 de septiembre de 2021 en el expediente NUM000, que inadmite su recurso de reposición contra:
- el Acuerdo de 16 de julio de 2021,
- "todos los acuerdos habidos en el expediente nº NUM001 enumerados en el apartado previo I del recurso (...)";
- el Acuerdo de 10 de enero de 2020.
b) El Acuerdo de 16 de julio de 2021.
c) Los "Acuerdos habidos en el expediente NUM001".
d) El Acuerdo de 10 de enero de 2020.
Sostiene la parte demandante que se debe declarar la "nulidad de pleno derecho parcial" del expediente NUM001 y del "expediente telemático NUM000". Y ello porque "se ha venido pretendiendo por la Administración actuante la cesión de los terrenos privados de la propiedad sita en el DIRECCION000, de la parcela ubicados en el límite Sur de la Parcela, junto al vial de acceso, para vialidad, por medio del retranquero del cierre de la parcela 22,25 metros desde el eje del vial: 15,75 metros desde el cierre actual" (folio 34 del escrito de conclusiones).
A juicio de esta parte, "dicho retranqueo (...) supone la cesión al ayuntamiento de casi 1.000 metros cuadrados de propiedad privada, véase una expropiación forzosa en sentido objetivo y de carácter inexorable, en la zona de más valor de la parcela" (ibidem).
Desde esta posición procesal, para la actora es clara la nulidad de pleno derecho de los actos recurridos, pues manifiestamente vulneran el art. 47 de la Ley 39/2015, ya que son contrarios al art. 9.3 CE, lesionan directa e injustamente el derecho a la propiedad privada reconocido en el art. 33 CE y prescinden total y absolutamente del procedimiento legalmente previsto, que no puede ser otro que el de expropiación forzosa.
A la demanda se ha opuesto el Ayuntamiento de Zierbena, alegando en primer lugar la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo. Funda esta objeción en el hecho de ser el acto que se constituye en objeto directo del proceso (Resolución dictada por la Junta de Gobierno Local de 24 de septiembre de 2021) la reproducción de actos anteriores y consentidos, por los que desde el primer momento se impone como condición de la licencia urbanística la cesión de espacios.
En cuanto al fondo, reitera la legalidad de la condición impuesta, como carga adecuada a las normas de planeamiento y a la naturaleza jurídica del suelo sobre el que se proyecta la actuación del particular.
La parte demandante, en sus extensas conclusiones escritas, ha omitido hacer alegación alguna respecto de la objeción interpuesta por la Administración respecto de la admisibilidad del recurso >>.
Tras ello, en el fundamento segundo, en relación con el procedimiento en vía administrativa, recoge determinados antecedentes como sigue:
<< La demandante solicitó una licencia urbanística para la reforma de una vivienda el 26 de julio de 2016. Con fecha 7 de septiembre siguiente, el Ayuntamiento impuso determinadas condiciones que justificaba en la normativa y planeamiento urbanísticos que consideraba de aplicación. Entre ellas, la modificación del cierre de parcela como consecuencia de la cesión al Ayuntamiento de espacios libres y vialidad: "El cierre de parcela se situará a 22,25 m del eje de la carretera, lo que supone un retranqueo de 15,75 me respecto del cierre actual" (folio 3 v. del expediente administrativo).
El 11 de octubre de 2016 la parte actora entregó diversa documentación que le había sido requerida, reiterando la solicitud de la licencia, sin hacer mención alguna a la requerida cesión de suelo (folio 7). En contestación a dicha solicitud, el 27 de octubre de 2016 el Ayuntamiento acordó, entre otras cosas, que la propiedad debía llevar a cabo la reiterada cesión, con retranqueo hasta los 22,25 metros desde el eje del vial, reflejándolas en la declaración de obra nueva (folio 27).
El 30 de noviembre de 2016 tuvo entrada en el Ayuntamiento escrito de la ahora demandante en el que en relación con el anterior Acuerdo discute el valor atribuido al 15% del incremento de la edificabilidad media ponderada (folios 32 a 34). Este recurso se estima parcialmente por Acuerdo de 26 de enero de 2017, moderando la liquidación de la tasa por monetarización del aprovechamiento urbanístico, establecida por el Acuerdo de 11 de octubre anterior (folios 40 y 41).
El 19 de abril de 2018 se presenta por la demandante la documentación que acredita el fin de la obra (folios 42 a 100). El Ayuntamiento adopta un Acuerdo el 28 de junio siguiente en el que, como apartado primero, resuelve: "Comunicar a la interesada que, debido a que no se han cedido al Ayuntamiento los terrenos privados de la parcela ubicados en el límite sur de la parcela, junto al vial de acceso, para vialidad, debe retranquear el cierre de la parcela 22,25 metros desde el eje del vial (15,75 m desde el cierre actual)" (folio 104 v.).
El 13 de diciembre de 2019, por el Ayuntamiento se acordó, a la vista del incumplimiento de los requerimientos efectuados por el Acuerdo de 28 de junio de 2018, conceder un plazo de 15 días a la propiedad "antes de proceder a iniciar los oportunos expedientes sancionadores o de responsabilidad que puedan proceder, para que si en su derecho lo estima, realice alegaciones sobre el cumplimiento de los requerimientos contenidos en el acuerdo citado" (folio 106). El 27 de diciembre, la actora contesta pidiendo un nuevo plazo para poder entregar la Declaración de Obra Nueva autorizada por Notario, alegando motivos de salud (folio 108). El 10 de enero de 2020 se acuerda concederle un nuevo plazo de 15 días para cumplir los requerimientos del Acuerdo de 28 de junio de 2018, reiterando la obligación del retranqueo en los mismos términos literales con se había efectuado anteriormente (folios 109 y 110).
El 16 de julio de 2021 se adopta un nuevo Acuerdo, en el que "se requiere a la interesada para que en el plazo de quince (15) días proceda a cumplir los requerimientos contenidos en el acuerdo de 28 de junio de 2018, con advertencia de imposición de multas y prohibición de uso", significándole que este acto ponía fin a la vía administrativa y ofreciendo tanto el recurso potestativo de reposición como el correspondiente en esta vía jurisdiccional (folios 112 y 113).
El 11 de agosto de 2021 la ahora recurrente interpone un recurso de reposición contra el Acuerdo de 16 de julio de 2021, y contra "TODOS los acuerdos habidos en el expediente", así como frente al Acuerdo de 10 de enero de 2020. Este recurso impugna la obligación de la cesión de terreno, pidiendo la conservación del resto de lo decidido en el expediente (folios 114 ss.).
El 24 de septiembre de 2021 el Ayuntamiento acuerda inadmitir el recurso de reposición, razonando que la solicitud de nulidad radical "es un subterfugio que pretende entrar a cuestionar el contenido de la licencia concedida en julio de 2016, a la que se aquietó en su día y ya es firme (...)" (folios 230 y 231).
Todos los acuerdos municipales constan debidamente notificados a la parte recurrente >>.
Tras ello, es en el fundamento de derecho tercero en el que soporta el pronunciamiento de inadmisibilidad del recurso al que llegó, acogiendo lo defendido por el Ayuntamiento demandado, razonando al respecto como sigue:
<< Como se advierte con la lectura de estos antecedentes y de los fundamentos de la pretensión de la demanda que han sido resumidos en el anterior fundamento jurídico, la tesis de la parte actora es que siendo nula de pleno derecho la cesión de suelo impuesta en la licencia de 2016, no hay plazo para pretender la declaración de tal nulidad. Resulta inviable acoger esta pretensión por ser manifiestamente infundada en derecho.
La Administración debe estar a lo que resuelve porque sus actos están sometidos a los principios de eficacia jurídica (por su ejecutividad: arts. 37 y 38 LPAC) y seguridad jurídica ( art. 9.3 CE) . De manera que sólo se les puede privar de efectos mediante los procedimientos establecidos en las leyes: recursos administrativos, procedimientos de revisión de actos firmes y amparo judicial. La eficacia de los actos administrativos se impone, por tanto, no sólo a los particulares, sino a la propia Administración.
La recurrente ha intentado un recurso de reposición manifiestamente extemporáneo. El ofrecimiento de recurso de reposición en el Acuerdo de 16 de julio de 2021 no tiene alcance más allá de lo que es su contenido propio y distinto de lo ya resuelto con anterioridad; a saber, el anuncio del procedimiento sancionador. En efecto, una cosa es la licencia (frente a cuyos términos la demandante se ha aquietado desde un principio) y otra la incoación del procedimiento sancionador para hacer efectivas sus determinaciones. El recurso de reposición, sin embargo, se dirige extensa y exclusivamente contra la obligación de cesión de suelo, que es parte del contenido de la licencia.
La cesión de terrenos y el retranqueo de las lindes fueron impuestos como condición de la licencia urbanística en septiembre de 2016. Y hasta el 11 de agosto de 2021 la propiedad no los ha cuestionado. En consecuencia, esta decisión administrativa ha devenido firme y consentida, pues la acción para combatirla se extinguió hace tiempo. Esta acción, tanto en la vía gubernativa como en la jurisdiccional, estuvo a plena disposición de la actora, que bien pudo alegar la nulidad de pleno derecho como fundamento del oportuno recurso. Lo cierto es que recurrió otros condicionantes de la licencia (por ejemplo, la valoración de la monetarización del incremento del aprovechamiento o la aportación de la declaración de obra nueva), pero no la obligación de retranqueo. Respecto de la cesión de suelo nada ha objetado durante cinco años, perdiendo de este modo cualquier legitimación procedimental para intentarlo ahora en forma tan palmariamente extemporánea.
Tampoco es admisible que cada uno de los requerimientos de retranqueo puedan ser tenidos por actos autónomos: por el contrario, constituyen simples recordatorios literales de una obligación impuesta en el acto adoptado por la Administración, y por sí solos no amparan nuevas posibilidades de impugnar lo resuelto con anterioridad.
En consecuencia, tanto el Acuerdo de 16 de julio de 2021, como los anteriores, en cuanto contienen la reiteración de la orden de cumplimento de una obligación impuesta en julio de 2016, carecen de autonomía sustantiva. La impugnación de la obligación de cesión se contiene en el Acuerdo de 9 de septiembre de 2016, y contra éste debió dirigirse el recurso de reposición, en el plazo previsto en el art. 124.1 LPAC; no habiéndolo hecho, como ocurre en este caso, concurre la causa de inadmisión prevista en el art. 116.d) LPAC.
Lo hasta ahora razonado tiene también consecuencias para la admisibilidad de este recurso contencioso administrativo.
Todos los actos cuya declaración de nulidad se pretende (en lo que atañe a la cesión de suelo), y que constan enumerados en el primero de los fundamentos jurídicos de esta sentencia, son reiteración del de 9 de septiembre de 2016, que por no haber sido recurrido en plazo, ha devenido firme y consentido.
En consecuencia, concurre la causa de inadmisibilidad prevenida en el art. 69.c) en relación con el art. 28, ambos de la Ley de esta jurisdicción.
Y el recurso contra el de 9 de septiembre de 2016 es manifiestamente extemporáneo, sin que el hecho de pretender la declaración de nulidad en lugar de la anulación pueda alterar la regla de plazos contenida en el art. 46 LJCA.
En consecuencia, el recurso contencioso administrativo interpuesto por la parte demandante incurre en causa de inadmisibilidad >>.
Interesa de la Sala que lo estime, para revocar la sentencia apelada, que ha de enlazarse con el acogimiento de las pretensiones ejercitadas con la demanda, para que declare la nulidad de los actos afectados por el recurso.
1.- Comienza la apelante defendiendo la
Resalta que la sentencia solo incidió en la desestimación del recurso de reposición, defendiendo la apelante que la resolución recurrida de 24 de septiembre de 2021 de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Zierbena había inadmitido tanto la solicitud de nulidad como el recurso de reposición, remitiéndose a lo en ella razonado.
Considera evidente que la resolución municipal resolvía de forma conjunta tanto el recurso de reposición como la solicitud de revisión de actos nulos al amparo del art. 106 de la Ley 39/2015.
Considera relevante que la resolución municipal recurrida recogía en el párrafo cuarto, a cuyo contenido nos remitimos,
Tras ello, la apelante se refiere al escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo y a
Se detiene en el ámbito del recurso sobre la infracción del art. 106 de la Ley 39/2015 y de la jurisprudencia aplicable, en lo que incide de forma extensa en la alegación segunda, remitiéndose al régimen jurídico de la revisión de oficio, a las pautas del art. 106 de la Ley 39/2015 y a pronunciamientos del Tribunal Supremo, en relación con procedimientos en distinto plazo, por lo que incluso en la alegación tercera se trae a colación el art. 85.10 de la Ley de la Jurisdicción, para trasladar a la Sala la necesidad de resolver lo debatido en primera instancia.
2.- Es por ello, por lo que en el apartado B del recurso de apelación, se detiene ya en los motivos de fondo, para recuperar, en síntesis y en lo fundamental, lo que se plasmó con la demanda y ya antes en el expediente, en las solicitudes tanto del recurso de reposición como la solicitud de revisión de actos nulos de pleno derecho del art. 106 de la Ley 39/2015.
En este ámbito, se remite a las circunstancias concurrentes en la demandante/apelante, a la licencia solicitada en julio de 2016, de permiso de obras para la reforma de la vivienda sita en el DIRECCION000.
Señala que era una obra que traía causa en la reforma interior de la vivienda, circunscrita a la segregación de la planta primero respecto a la planta baja, con acceso independiente a esta última desde la escalera exterior, insistiendo en que solo se acometió una reforma interior con establecimiento de una escalera exterior, remitiéndose al Arquitecto superior Sr. Cesar.
Ámbito en el que se insiste por la apelante, que a la fecha de la solicitud del permiso de la reforma de la vivienda, el 26 de julio de 2016, la apelante no ostentaba derecho alguno sobre la vivienda ni sobre la parcela, porque fue con posterioridad, el 13 de octubre de 2017, cuando por parte de su propietario Desiderio se donó a la apelante la planta baja de la finca, habiéndose procedido a otorgar escritura de constitución en régimen de propiedad horizontal a los efectos de segregar la planta baja en cuestión, con remisión a la escritura de donación.
Añade que la planta superior de la vivienda y el resto del 50% de la superficie de la parcela sería propiedad de Olegario, hermano de la apelante, lo que enlaza con consideraciones en el ámbito procesal, con la intención de haber intervenido en el proceso de instancia como interesado, quien, finalmente, fue testigo, como así intervino en el acto de práctica pública de la prueba.
Tras ello, hace una relación de las resoluciones dictadas por el Ayuntamiento, singularmente, incidiendo en relación con la exigencia de cesión de suelo y la monetarización de lo que se consideró cesión del 15% del incremento de aprovechamiento ponderado sobre el previamente materializado, refiriendo las cuantías exigidas al respecto, que lo fue, inicialmente, 16.699,50 euros, reducida tras recurso de reposición a 14.259,70 euros, cantidad que se había abonado por la apelante.
Se detiene en consideraciones sobre el régimen jurídico del suelo urbano no consolidado y sobre lo que se defiende de estar ante un suelo urbano consolidado, razonado sobre la importancia tanto de la cesión del suelo como de la cesión del incremento de aprovechamiento.
Lo soporta y enlaza con una exposición sobre las conclusiones extraídas de la prueba practicada en primera instancia, de los testigos esposo e hijos de la demandante/apelante, también la declaración de su hermano, así como de quien intervino como arquitecto superior en el proyecto de reforma de la vivienda que dio lugar a la licencia en su día concedida, que incide en las pretensiones anulatorias.
También se refiere a la intervención del Arquitecto del Ayuntamiento de Zierbena, con consideraciones en relación con el ámbito de la prueba, insistiendo en que fue propuesto como testigo por el Ayuntamiento.
Hace una amplia exposición sobre las conclusiones de la prueba pericial judicial, para destacar lo que extrae como relevante de estar ante un suelo urbano consolidado y, en concreto, que la parcela no obtuvo un incremento de edificabilidad urbanística ponderada en relación con la atribuida por la ordenación urbanística previa, destacando que no existió un incremento de aprovechamiento ponderado en el proyecto realizado.
De las conclusiones del informe pericial destaca el recurso de apelación que el perito judicial ratificó que se estaba ante una actuación aislada, no ante una actuación integrada, con ausencia de normativa específica para la gestión de la adquisición del sistema local de espacios libres, por lo que era necesario la aplicación del art. 186 de la Ley 2/2006, de Suelo y Urbanismo, esto es, la necesidad de la obtención por la Administración mediante expropiación, con lo que ratifica que la condición impuesta en la licencia, vinculada a la cesión, era nula.
Con ello se introduce en la nulidad de pleno derecho parcial interesada en relación con la resolución del Expediente NUM001 y el expediente telemático NUM000, reiterando consideraciones previamente realizadas, enlazando con lo que sería extralimitación por parte de la Administración en relación con lo que se pretende exigir tras la licencia de 2016.
Remitiéndose a la resolución recurrida en la instancia, la de 24 de septiembre de 2021, en el apartado referido a la alegación décima, conclusiones, se introduce en lo que se centra el debate referido a la revisión de actos nulos de pleno derecho, por lo que se trae a colación el art. 47 de la Ley 39/2015, incidiendo en la idea de expropiación encubierta, reiterando referencias a las pautas del art. 186 de la Ley de Suelo y Urbanismo en relación con la necesidad de obtención del suelo mediante expropiación por estar ante unas previsiones al respecto, sin incluirse en actuación integral alguna en este ámbito.
Se trasladan los supuestos de nulidad de pleno derecho del art. 47 de la Ley 39/2015 que la apelante considera de aplicación.
(i) Por un lado, alude a la nulidad de pleno derecho de disposiciones administrativas que vulneren la Constitución, las leyes u otras disposiciones administrativas de rango superior, las que regulan materias reservadas a la ley, las que establezcan la retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, enlazando con el art. 9.3 de la Constitución.
[- Debemos significar que ha de entenderse que el apelante se refiere al art. 47.2 de la Ley 39/2015, que incide en exclusiva en relación con la nulidad de normas, de disposiciones generales, ámbito en el que no nos encontramos porque lo que se pretendió fueran declarados nulos son actos administrativos -].
(ii) En segundo lugar, refiere al supuesto de nulidad de pleno derecho del art. 47.1 a) de la Ley 39/2015, en relación con lesión los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional, que, para la apelante, se dice, lo es sin obviar el derecho de propiedad reconocido en el art. 33 de la Constitución.
(iii) En tercer lugar, alude al supuesto del art. 47.1.c), nulidad de pleno derecho de los actos de las administraciones públicas que se dicten prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, que, se dice, sería lo que concurre en este supuesto por tratarse de una expropiación encubierta.
Argumento que se extiende a la monetarización de lo considerado incremento de aprovechamiento respecto a lo abonado, finalmente 14.259,70 euros, para resaltar y destacar que todo ello se había acordado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, en relación con las dos condiciones impuestas en la licencia urbanística de 2016.
(iv) En cuarto lugar, se precisa el supuesto de nulidad de pleno derecho de los actos administrativos del art. 47.1.f), por ser contrarios al ordenamiento jurídico por adquirir facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición.
Ello, en relación con este supuesto, por adquirirse determinados metros cuadrados de la parcela propiedad de los interesados, esto es, la apelante y su hermano, a través de un procedimiento arbitrario que vulnera la normativa existente en materia de urbanismo, la Ley 2/2006, de Suelo y Urbanismo, y la legislación en materia de expropiación forzosa.
El Ayuntamiento interesa que se desestime el recurso de apelación y se confirme la sentencia apelada y, con carácter subsidiario, para el supuesto de estimación del recurso de apelación, se revoque la sentencia en el pronunciamiento relativo a la inadmisibilidad acordada, y, por ello, entrar a conocer y pronunciarse sobre el fondo del asunto, para proceder a la desestimación.
1.- Comienza destacando que
En este ámbito, reconoce que el recurso de reposición podía estar basado en la nulidad del acto dictado, lo que, se dice, es incompatible con un expediente de revisión de oficio, señalando que la resolución recurrida en ningún momento lo ha citado.
2.- Insiste en que
Reitera que ninguna referencia existe en la resolución recurrida al escrito solicitando la nulidad, que no interponiendo recurso, a lo que alude la apelante.
3.-
Añade que,
4.- Y, tras ello, se remite a
Ratifica la conclusión a la que llegó la sentencia apelada de inadmisibilidad del recurso, insistiendo en la extemporaneidad, por lo que ratifica la aplicación de los artículos art. 69 y 46 de la Ley de la Jurisdicción.
Para el Ayuntamiento no se precisa mayor explicación y acreditación ateniendo al contenido del expediente, a la fecha de los acuerdos y las actuaciones de la demandante/apelante, abonando el 15% previa interposición del recurso de reposición, estimado parcialmente y solicitando una prórroga para formalizar la adquisición de los espacios libres.
5.- A continuación, alude a lo que considera
Se dice que se pretende todo ello aun cuando fueron aceptadas expresamente tales condiciones, señalando que en el caso del abono del 15% del aprovechamiento monetarizado incluso previo recurso de reposición sobre la cuantía, estimado parcialmente, y en cuanto la cesión para la vialidad, recogiéndola en el proyecto presentado para obtener la licencia, con remisión a los folios 10 a 18 del expediente, solicitando expresamente prórroga, otorgada, para su formalización, folios 108 a 110.
Destaca que, tras el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 16 de julio de 2021, que dispuso requerir a la interesa para que en el plazo de 15 días procediera a cumplir los requerimientos contenidos en el Acuerdo de 28 de junio de 2018, con advertencia de multas coercitivas y prohibición de uso, se había generado un recurso contencioso-administrativo que ponía en solfa, por nulidad radical, nada más y nada menos que otras seis resoluciones anteriores.
6.- Tras ello, en el alegato sexto, incide en
Destaca que, con la intervención planteada, se produce una modificación de la configuración en cada edificio, un cambio de uso de la planta baja, donde se acondiciona una nueva vivienda independiente a la inicial. Planta baja que además se amplía en 26,77m2, pasando de 187,43m2 iniciales a 214,20, manteniéndose en la planta primera la vivienda original, modificada levemente, realizándose dos nuevas edificaciones independientes exteriores con uso de garaje y cuarto de instalaciones, con superficies de 59,84 m2 y 6,45 m2, total 66,29 m2.
Con ello, concluye que sí se realiza un incremento de edificabilidad física, con dos las dos nuevas construcciones exteriores, total de 93,06m2 y existe un incremento del número de viviendas, de 1 a 2, con incremento de superficie destinada a uso residencial en planta baja, antes destinada a garaje y anexos, txoko, almacén, garaje y similares, y ahora íntegramente vivienda.
7.- Se rebaten las conclusiones que extrae la demandante/apelante de la edificación como reforma a efectos de negar la
8.- Se detiene el Ayuntamiento en la
Añade que el planeamiento vigente de 2001 contempla un aprovechamiento mayor para la parcela que el inicialmente existente, lo que se habría aprovechado, lógicamente, por la interesada para realizar la ampliación de la superficie de la vivienda y construir dos elementos exteriores nuevos y ampliar el número de viviendas posibles objeto del expediente.
Planeamiento que contempla también la calificación como espacios libres del sistema general de vialidad y comunicaciones en los terrenos privados de la parcela ubicados en el límite Sur, junto al vial de acceso, por lo que la propiedad debe retranquear el cierre de parcela 22,25 metros desde el eje del vial, 15,75 metros desde el cierre existente.
Insiste en la relevancia de estar ante un suelo urbano no consolidado y pendiente de satisfacer cargas y cesiones urbanísticas, con remisión a las previsiones de la Ley de Suelo y Urbanismo del País Vasco, y a pronunciamientos de esta Sala en relación con los deberes del suelo urbano no consolidado, por lo que se detiene, entre otras precisiones, en el contenido del art. 25 de dicha ley.
9.- A continuación, en el alegato noveno, el Ayuntamiento señala que, aunque no se rebate con la demanda,
10.- El Ayuntamiento, en el apartado décimo de su escrito de oposición, se detiene en la
Trae a colación la STS de 1 de diciembre de 2020, que es la recaída en el recurso de casación 3397/2007, que, entre otros pronunciamientos, enlaza con el art. 106.3 de la Ley 39/2015, en relación con la posibilidad de acordar motivadamente la inadmisión de las solicitudes de revisión de oficio, y con el art. 110 de la misma, en relación con los límites para la revisión de oficio, lo que enlaza con STS de 15 de octubre de 2012 [- es la del recurso 3493/2011; Roj: STS 6526/2012 - ECLI:ES:TS:2012:6526 -], al plasmar lo que se considera doctrina jurisprudencial, destacando de ella, de su FJ 1º lo que sigue, que es de lo razonado por la sentencia recurrida [- la STS se centra en lo debatido sobre la legitimación de quienes eran actores -]:
<< [...] a posibilidad de solicitar la revisión de un acto nulo por la extraordinaria vía del artículo 102.1, no puede constituir una excusa para abrir ese nuevo período que posibilite el ejercicio de la acción del recurso administrativo o judicial de impugnación del mismo, ya caducada, cuando el administrado ha tenido sobrada oportunidad de intentarlo en el momento oportuno. Y precisamente a esta circunstancia se refiere el artículo 106 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común
[...]
que quien ha tenido sobradas oportunidades de ejercitar las acciones nulidad o anulabilidad oportunas al amparo de los artículos 62
Con todo ello, en relación con el contenido del expediente, acaba el Ayuntamiento precisando que debe concluirse, sin mayor esfuerzo, que a la recurrente el supuesto en el que pretenda utilizar, en su momento, la vía con los requisitos formales seguidos estaría vedado a atacar actos firmes, definitivos y consentidos reiterados en algún caso en relación con la montetarización del 15%, sobre los que ya actuó, recursos administrativos estimados parcialmente y a los que se aquietó.
11.- En el alegato undécimo, el Ayuntamiento hace consideraciones sobre
Señala que se saca por primera vez por la demandante que ella no era la propietaria de la parcela y que, por ello, no era posible que realizara gestión alguna.
Responde el Ayuntamiento que las licencias se otorgan salvo el derecho de propiedad y sin perjuicio de terceros, destacando que la demandante/apelante compareció como propietaria, con remisión a varios pasajes del expediente. Añade que en las licencias otorgadas ya se hizo constancia de la obligación que asumía el beneficiario de la licencia en supuestos de transmisión, además de que las cargas urbanísticas van indisolublemente unidas a la propiedad, independientemente del propietario.
12.- Finalmente, en el apartado decimosegundo, el escrito de oposición del Ayuntamiento se detiene en
Ratifica que, en el caso, a la propiedad se le ha reconocido el derecho de la totalidad de la parcela, habiéndose exigido la cesión gratuita al Ayuntamiento de todo el suelo previsto en la ordenación urbanística, en las Normas Subsidiarias, para vialidad y espacios libres, conforme a lo dispuesto en el art. 25.1.b).2.a) de la Ley del Suelo, por ser suelo urbano no consolidado por la urbanización y por incremento de la edificabilidad media ponderada.
Añade que incluso en el supuesto de considerarse como suelo urbano consolidado, al no disponer de la condición de solar, sería preciso la cesión de dichos espacios, conforme a lo dispuesto en el art.26.1.b) de la Ley del Suelo.
Con ello, el Ayuntamiento interesa que se desestime el recurso de apelación y se confirme la sentencia apelada y, con carácter subsidiario, para el supuesto de estimación del recurso de apelación, se revoque la sentencia en el pronunciamiento relativo a la inadmisibilidad acordada, y, por ello, entrar a conocer y pronunciarse sobre el fondo del asunto, para proceder a la desestimación.
Al entrar a responder a lo debatido en el presente recurso de apelación, debemos partir de significar que el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo, como ha quedado referido en nuestro Fundamento Jurídico Primero. 3, se dirigió contra la resolución de 29 de septiembre de 2021 de la Junta del Gobierno Local, considerando que había inadnitido las dos solicitudes presentadas el 11 de agosto de 2021, interesando la nulidad de pleno derecho de los acuerdos a los que se refería, por un lado, en relación con el recurso de reposición potestativo y, por otro, en relación con la solicitud de nulidad de pleno derecho vía revisión de oficio del artículo 106 de la Ley 39/2015 del Procedimiento Administraciones Públicas.
Ello enlaza con la demanda, con las pretensiones y alegaciones en ella plasmadas, que inciden en la doble perspectiva: recurso de reposición y solicitud de revisión de oficio.
Con independencia de las consideraciones que tengamos que hacer, ya hay que destacar que la sentencia apelada no realiza valoraciones y consideraciones sobre la pretensión ejercitada con la demanda en relación con la solicitud de nulidad vía revisión de oficio de actos nulos de pleno derecho, dado que se detiene en lo que podemos considerar ámbito impugnatorio ordinario, incidiendo en la respuesta a lo que se pretendió con el recurso potestativo de reposición.
Por ello la Sala dará respuesta a los dos ámbitos de lo debatido, debiendo considerar, por tanto, que lo ya referido implica apreciar lo que se debe considerar procesalmente como incongruencia omisiva por parte de la sentencia apelada, al no dar respuesta a un ámbito específico de las pretensiones ejercitadas, en concreto en relación con la pretensión dirigida a que se declare la nulidad de pleno derecho con soporte en la revisión del artículo 106 de la Ley 39/2015; en ello incide el recurso de apelación cuando achaca a la sentencia apelada que da respuesta a una visión parcial del objeto del recurso.
Respondiendo a lo debatido en relación con el primer ámbito del recurso, lo que podemos considerar vía impugnatoria ordinaria en relación con el recurso de reposición interpuesto el 11 de agosto de 2021 contra las resoluciones que hemos dejado identificadas, que asimismo refiere la sentencia apelada, es un ámbito en el que no cabe sino ratificar la conclusión de inadmisibilidad a la que llegó, porque no puede considerarse sino manifiestamente extemporáneo el recurso de reposición en relación con resoluciones previamente recaídas correctamente notificadas, con ofrecimiento de recurso, sin perjuicio de destacar que incluso con ellas, nos remitimos a los antecedentes que hemos recogido en el previo Fundamento Jurídico Quinto, se está ante reiteración de previas decisiones en relación con la concesión de la licencia, nos referimos sobremanera a la exigencia del porcentaje de cesión del 15% de aprovechamiento urbanístico sobre el incremento considerado por la Administración, así como en relación con la exigencia de cesión de superficie en relación con las previsiones de la Normas Subsidiarias de planeamiento municipal de Zierbena.
Solo cabe estar a la contundencia de la secuencia de antecedentes que hemos recogido en el anterior Fundamento Jurídico Quinto.
Destacamos que incluso en los supuestos de nulidad de pleno derecho, debe actuarse dentro de los plazos legales, tanto en relación con la impugnación en vía administrativa, en este caso en relación con el recurso de reposición, como en su caso en relación con el acceso a la vía jurisdiccional, la vía contencioso-administrativa, en relación con los plazos previstos para su interposición en el artículo 46 de la Ley de la Jurisdicción.
Ello al margen, en la vía administrativa, de la posibilidad de articular la revisión de oficio de actos considerados nulos de pleno derecho, respecto de lo que no existe en principio plazo, sin perjuicio de los efectos que en su caso puedan derivarse en relación con los límites de los efectos derivados del artículo 110 de la Ley 39/2015, cuando señala que las facultades de revisión establecidas no podrán ser ejercitadas cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido, o por otras circunstancias su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes.
Reflejo de esa doctrina jurisprudencial, por todas, es la STS de 20 de diciembre de 2013, casación 894/2011, que en su FJ 5º reitera lo razonado en la STS de 12 de mayo de 2011, casación 2672/2007, con remisión a previos pronunciamientos, que a los autos ha trasladado el Ayuntamiento de Zierbena; el Tribunal Supremo ratifica que:
<< [...] el hecho de que en el proceso la parte actora alegue una causa de nulidad de pleno derecho no impide que deba declararse la inadmisibilidad del recurso si éste es extemporáneo, porque lo que no está sometido a plazo es el ejercicio de la acción de nulidad en vía administrativa ( artículo 102 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre) y no la impugnación judicial de los actos y disposiciones, que en todo caso está sujeta a plazo ( artículo 46 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa) >>.
Hoy en día la referencia al artículo 102 de la Ley 30/1992 ha de entenderse sustituida por el artículo 106 de la Ley 39/2015.
Asimismo debemos destacar que carecen de relevancia las alegaciones que se han ido realizando por la parte apelante-demandante, en concreto cuando inciden en que a la fecha de solicitud de la licencia de reforma de la vivienda, ya en el año 2016, la apelante no ostentaba derecho alguno sobre la misma, ni sobre la parcela, por haber sido con posterioridad, el 13 de octubre de 2007, cuando por parte del propietario se donó a la apelante la planta baja de la finca, lo que se formalizó escritura de constitución en régimen de propiedad horizontal para segregar la planta baja, trasladando que la planta superior de la vivienda y el resto del 50% de la superficie era de propiedad de su hermano.
Ello no tiene relevancia en relación con el debate procesal y las pretensiones ejercitadas, siendo relevante la subrogación legal en las consecuencias derivadas de la licencia en su día solicitada y concedida, con las condiciones a las que nos hemos referido; nos detenemos en la exigencia del porcentaje de cesión del 15% y, asimismo, en relación con la exigencia de cesión de superficie por parte del Ayuntamiento en relación con la ampliación de la vialidad local.
Por todo ello, debemos concluir en desestimar el recurso de apelación en relación con la conclusión a la que llegó la sentencia apelada de inadmisión del recurso respecto a la resolución recurrida en la instancia en cuanto inadmisión/desestimación del recurso de reposición interpuesto de 11 de agosto de 2021.
En respuesta a reparos de la apelante, en relación con el ámbito de los argumentos del Ayuntamiento demandado, debemos ratificar, siguiendo al Tribunal Supremo, la posibilidad de conocer en sede jurisdiccional sobre motivos no suscitados en vía administrativa, como consecuencia, junto a otros argumentos vinculados a la posición procesal de la Administración cuando se recurren actos presuntos, que deriva de la superación del carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa, que impedía que se pudieran plantear ante ésta cuestiones nuevas.
Sobre ello oportuno es retomar lo que razonó en el
<< La parte aduce la infracción de la jurisprudencia relativa al principio de actos propios, por entender que la Administración al no fundar su resolución administrativa en la prescripción, entrando a conocer el fondo de su petición resarcitoria, aunque para desestimarla, renunció a la prescripción ganada por no haberla esgrimido oportunamente, careciendo de eficacia oponer esa excepción en sede jurisdiccional. A tal efecto cita como jurisprudencia infringida las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 23/05/1994, 10/04/1995, 4/07/1995, 3/06/1996, 6/11/1997, 20/10/1998 y 16/11/1998 (rec. casación 953/94 f.j 3).
La Administración en vía administrativa no se planteó la extemporaneidad de la reclamación, entrando a resolver en vía administrativa sobre el fondo de su pretensión resarcitoria. Fue en sede contencioso-administrativa, en la contestación de la demanda del letrado del Principado de Asturias, en la que se suscitó, por vez primera, la prescripción del derecho a reclamar por entender que el plazo de prescripción del año comienza a computarse desde la publicación y entrada en vigor de las Normas Subsidiarias del Planeamiento del Concejo de Cangas del Narcea. La parte demandante no contestó a esta alegación en su escrito de conclusiones.
Es cierto, tal y como afirma la parte recurrente, que esta Sala ha venido manteniendo desde una jurisprudencia que se remonta al año 1989 que " la resolución sobre el fondo dictada al decidir un recurso de reposición impide que con posterioridad pueda alegarse la extemporaneidad de aquél " - STS de 27 de junio de 1989 (rec. apelación 2413/1985, FJ Segundo) de 19 de septiembre de 1990, de 3 de octubre de 1990, ( apelación 516/1989), STS de 16 de noviembre de 1998 (rec. casación 953/1994) " entendiendo, por tanto, que cuando la Administración resuelve un recurso administrativo en el fondo convalida la posible presentación extemporánea del mismo a efectos de considerar cumplido tal requisito de procedibilidad.
Ahora bien, esta jurisprudencia aparece referida a la presentación extemporánea de un recurso administrativo, supuesto cualitativamente diferente a la prescripción de la acción para reclamar una indemnización de daños y perjuicios, pues como acertadamente señala la STS, Sala Tercera, sección 4ª, de 12 de Septiembre del 2012 (Recurso: 1467/2011 ) que aborda este problema ".. no puede confundirse el plazo de prescripción del derecho a reclamar la reparación del daño con el plazo de caducidad para la interposición de los recursos administrativos o del recurso contencioso-administrativo, a que se refieren estas sentencias: mientras que el plazo para la interposición del recurso constituye un requisito de procedibilidad, que por su carácter formal o adjetivo puede apreciarse "ad límine", sin necesidad de conocer el fondo del asunto, la prescripción de la acción para reclamar el daño afecta a la existencia misma del derecho cuyo reconocimiento se reclama, por lo que su estimación requiere un pronunciamiento de fondo, en base a la prueba contradictoria de los hechos que la determinan. Por ello la desestimación expresa o presunta de un recurso administrativo, en cuanto presupone su admisión, afecta al cumplimiento de los requisitos de procedibilidad del recurso y convalida su posible presentación extemporánea. Ahora bien, tal convalidación se ciñe a las exigencias de procedibilidad del recurso, sin que el silencio de la Administración, en el caso de que se pretenda la declaración de un derecho, pueda afectar y modificar las circunstancias determinantes del nacimiento y extinción del derecho mismo a declarar y, desde luego, en lo que a la extinción por prescripción del derecho se refiere, sin que tal silencio pueda rehabilitar un derecho extinguido por prescripción, de acuerdo con las normas que disciplinan esta institución en la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y en el Código Civil». Y esta diferenciación se hace, aún más patente, si se piensa en los supuestos de silencio administrativo negativo, pues el incumplimiento administrativo de su obligación de dictar una resolución expresa no conlleva la imposibilidad de defender en sede jurisdicción la improcedencia de la reclamación o el nacimiento del derecho pretendido por la parte. La solución contraria impediría, como acertadamente señala la sentencia reseñada, que la Administración pueda defenderse oponiendo los motivos de desestimación que, a su juicio, concurran en la solicitud del interesado, de modo que no sólo no podría oponer la prescripción de la acción de responsabilidad en la vía jurisdiccional, sino tampoco ningún otro motivo para la desestimación de la reclamación, como podría ser la falta de relación de causalidad, la inexistencia de antijuricidad en el daño causado o cualquiera otra. Y si esta conclusión que parece absurda y desproporcionada para los casos de desestimación por silencio, no resulta razonable que se sostenga, sin embargo, en los casos en los que dicte resolución expresa.
Por otra parte, la posibilidad de conocer en sede jurisdiccional sobre motivos no suscitados en vía administrativa, es una consecuencia que deriva de la superación del carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa, que impedía que se pudieran plantear ante ésta cuestiones nuevas. De esta forma, al igual que el recurrente puede apoyar su pretensión en vía jurisdiccional en nuevos motivos, distintos a los aducidos en vía administrativa, también la Administración podrá alegar nuevos argumentos en apoyo de la legalidad de la actuación administrativa sin que se encuentre estrictamente vinculada por las razones en las que basó la resolución administrativa. Por ello, el artículo 56.1 la Ley reguladora de esta Jurisdicción establece que " en los escritos de demanda y de contestación se consignarán con la debida separación los hechos, los fundamentos de derecho y las pretensiones que se deduzcan, en justificación de los cuales pueden alegarse cuantos motivos procedan, hayan sido o no planteados ante la Administración ". De donde se concluye la posibilidad de incorporar a la demanda y en la contestación nuevas alegaciones, argumentos o motivos siempre que no quede alterada la pretensión.
Esta conclusión es armónica con la doctrina del Tribunal Constitucional que se ha pronunciado sobre el carácter pleno de la jurisdicción contencioso-administrativa y la falta de vinculación estricta a los motivos alegados en la vía administrativa si se quiere respetar el derecho a la tutela judicial efectiva.
Por todo ello, se considera que el Tribunal de instancia actuó conforme a derecho entrando a conocer en sede jurisdiccional sobre la invocada prescripción de la reclamación administrativa, alegación que la parte recurrente tuvo oportunidad de rebatir e incluso de proponer prueba si lo hubiese considerado oportuno ( art. 60.2 de la LJ), sin que por ello la introducción de esta cuestión nueva en el debate jurisdiccional le generase indefensión alguna >>.
En relación con lo que se debate relevante es, como se desprende de lo hasta ahora razonado, precisar si el acuerdo de la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Zierbena, de 24 de septiembre de 2021, recurrido en la instancia, que acordó lo que identificó como inadmitir el recurso interpuesto por la interesada, ordenando la continuación de la ejecución de los acuerdos, incidía o era respuesta a los dos escritos presentados el 11 de agosto de 2021, uno como recurso de reposición, y otro interesando la revisión de oficio en el ámbito del artículo 106 de la Ley 39/2015.
Ya hemos respondido a lo debatido en relación con el recurso de reposición, ámbito en el que la Sala ha ratificado la inadmisibilidad acordada por la sentencia apelada.
Tras ello debemos ratificar que el acuerdo de la Junta de Gobierno Local debe considerarse como pronunciamiento de inadmisión de ambos escritos, tanto del recurso de reposición, como de la solicitud de revisión de oficio presentada el 11 de agosto de 2021, remitiéndonos a su contenido, a su literalidad que hemos recogido en el fundamento jurídico primero, 4, dado que ha de entenderse que se responde en conjunto a ambas peticiones de solicitud de nulidad de pleno derecho.
En el fondo, en relación con el recurso de reposición, aprecia la identificada como causa de inadmisión del artículo 116 e), de la Ley 39/2015, en el ámbito de la regulación de los principios generales de los recursos administrativos, entre ellos del recurso potestativo de reposición, regulado en los artículos 123 y 1294, en concreto la causa de inadmisión de carecer el recurso manifiestamente de fundamento; así se desprende del contenido del acuerdo de la Junta de Gobierno Local.
Pero también la Sala considera que ese acuerdo implica, en relación con la solicitud de revisión de oficio, en el ámbito del artículo 106 de la Ley 39/2015, un pronunciamiento de inadmisión de la solicitud realizada por la interesada enmarcada en el punto 3, que es en el ámbito en el que nos debemos detener, para dar respuesta a todo el debate jurídico planteado, inicialmente ante la Administración y posteriormente ante el Juzgado, con el escrito de interposición y con la demanda.
Por ello no es necesario incidir en el supuesto de silencio ante la solicitud de revisión de oficio, y la fecha en la que en su caso se hubiera producido, que no ha de entenderse como una inadmisión, sino como desestimación de la solicitud, como ratificó la STS de 23 de octubre de 2015, casación 3966/2013.
Con ese punto de partida, y centrándonos ya en el ámbito del recurso de revisión, la revisión de oficio del Capítulo Primero del Título V de la Ley 39/2015, en el ámbito de la revisión de los actos administrativos en vía administrativa, debemos partir de recuperar el contenido del artículo 106, del tenor que sigue:
<< Artículo 106. Revisión de disposiciones y actos nulos.
1. Las Administraciones Públicas, en cualquier momento, por iniciativa propia o a solicitud de interesado, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, si lo hubiere, declararán de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en el artículo 47.1.
2. Asimismo, en cualquier momento, las Administraciones Públicas de oficio, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma si lo hubiere, podrán declarar la nulidad de las disposiciones administrativas en los supuestos previstos en el artículo 47.2.
3. El órgano competente para la revisión de oficio podrá acordar motivadamente la inadmisión a trámite de las solicitudes formuladas por los interesados, sin necesidad de recabar Dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo de la Comunidad Autónoma, cuando las mismas no se basen en alguna de las causas de nulidad del artículo 47.1 o carezcan manifiestamente de fundamento, así como en el supuesto de que se hubieran desestimado en cuanto al fondo otras solicitudes sustancialmente iguales.
4. Las Administraciones Públicas, al declarar la nulidad de una disposición o acto, podrán establecer, en la misma resolución, las indemnizaciones que proceda reconocer a los interesados, si se dan las circunstancias previstas en los artículos 32.2 y 34.1 de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público sin perjuicio de que, tratándose de una disposición, subsistan los actos firmes dictados en aplicación de la misma.
5. Cuando el procedimiento se hubiera iniciado de oficio, el transcurso del plazo de seis meses desde su inicio sin dictarse resolución producirá la caducidad del mismo. Si el procedimiento se hubiera iniciado a solicitud de interesado, se podrá entender la misma desestimada por silencio administrativo >>.
Nos quedamos con el apartado 1, en relación con la solicitud a iniciativa de los interesados de la revisión de oficio de actos administrativos nulos de pleno derecho en los supuestos del artículo 47.1 de la Ley 39/2015.
Aquí destacamos la relevancia del punto 3, sobre los supuestos en los que motivadamente el órgano competente para la revisión de oficio puede acordar la inadmisión a trámite de la solicitud, sin necesidad de recabar dictamen del órgano consultivo, en este caso, en la Comunidad Autónoma del País Vasco, de la Comisión Jurídica Asesora.
Desde el punto de vista del acuerdo recurrido la carencia manifiesta de fundamento es la justificación de la inadmisión de la solicitud de revisión de oficio, también del recurso de reposición, como se ha de extraer del contenido del acuerdo recurrido, en el que se hacen consideraciones incluso sobre la extemporaneidad y sobre la aplicación restrictiva de las causas de nulidad de pleno derecho.
En el ámbito de la revisión de oficio, enlazado con la conclusión alcanzada en el FJ 7º, la Sala tiene que rechazar la relevancia de los argumentos que incorpora la contestación del Ayuntamiento de Zierbena para oponerse al planteamiento de la demanda, en un ámbito en el que ratificamos que si podían introducirse argumentos novedosos por la Administración en la contestación, que la Sala no considera relevantes en este supuesto, en relación con el planteamiento formal de la solicitud de nulidad vía revisión de oficio efectuada por la demandante, en el escrito que dirigió al Ayuntamiento el 11 de agosto, con el número de registro 2692, ....folios 172 al 228 del expediente, con independencia de que tenga una estructura análoga al recurso de reposición, con peticiones de nulidad, en el fondo, reiteradas; no puede desconocerse que se estaba planteando la pretensión de nulidad de pleno derecho, los actos que se identificaban en el escrito, en relación con los supuestos de nulidad de pleno derecho, a los que nos vamos a referir y que incorporo el escrito dirigido a la Administración, con remisión al artículo 47 de la Ley 39/2015.
Artículo 47 del tenor que sigue:
<< Artículo 47. Nulidad de pleno derecho.
1. Los actos de las Administraciones Públicas son nulos de pleno derecho en los casos siguientes:
a) Los que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional.
b) Los dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio.
c) Los que tengan un contenido imposible.
d) Los que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de ésta.
e) Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados.
f) Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición.
g) Cualquier otro que se establezca expresamente en una disposición con rango de Ley.
2. También serán nulas de pleno derecho las disposiciones administrativas que vulneren la Constitución, las leyes u otras disposiciones administrativas de rango superior, las que regulen materias reservadas a la Ley, y las que establezcan la retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales >>.
Debemos recordar, que la jurisprudencia del Tribunal Supremo vigente, tras previa evolución, ha venido a ratificar, por todas la STS de 1 de diciembre de 2020, casación 3857/2019, en relación con la pertinencia de que jurisdiccionalmente se aprecie la causa de nulidad en un procedimiento de revisión de oficio que ha sido inadmitido, sentencia que ratifica que el artículo 106.2 de la Ley 39/2015, no otorga legitimación a los interesados para ejercer acción de nulidad dirigida a obtener la declaración de revisión de oficio de disposiciones generales, por lo que las alegaciones que en este ámbito introdujo la interesada, deben quedar excluidas de relevancia en este caso, en cuanto a la nulidad de pleno derecho de las normas o disposiciones generales, que podía ponerse en relación con la normativa de planeamiento municipal de Zierbena que aplicó el Ayuntamiento en este caso.
La Sentencia del Tribunal Supremo que seguimos, de 1 de diciembre de 2020, también ratifica, que en el supuesto en que la Administración inadmita la revisión de oficio, en aquel supuesto por haber rechazado en el fondo la otras solicitudes iguales, la estimación del recurso contencioso administrativo, contra dicha decisión de inadmisión, no se ha de limitar a retrotraer las actuaciones a la fase de admisión de la solicitud de revisión, para su tramitación posterior ante la Administración, sino que el Tribunal podrá entrar directamente a resolver sobre la procedencia de la revisión de oficio, por considerar desproporcionado someter a los interesados a un nuevo procedimiento para restablecer los derechos que les confiere.
Sentencia que también ratifica, que los límites que la revisión de actos nulos de pleno derecho impone el artículo 110 de la Ley 39/2015, se refiere únicamente a la declaración de nulidad propiamente dicha, y no autoriza a conservar efectos de actos cuya nulidad había sido correctamente declarada.
En relación con ello, también es importante tener presente lo que se ratificó como dotrina jurisprudencial en la STS de 19 de diciembre de 2022, casación 702/2022, que no es admisible una respuesta taxativa sobre cuando, denegada la revisión de oficio por la Administración autora del acto que se considera incurre en vicio de nulidad de pleno derecho, debe declararse dicha nulidad directamente por el Tribunal de lo Contencioso al conocer de la impugnación de dicha denegación, o si ha de ordenar la retroacción a la vía administrativa, para la tramitación del procedimiento de revisión de oficio, debiendo estarse a las circunstancias de cada caso para optar por una u otra alternativa.
En este caso, en el fondo la pretensión de revisión de oficio se soporta en lo que para la demandante serian acto nulos de pleno derecho, en este caso ya del año 2016 de concesión de licencia de reforma de vivienda en cuestión, en dos ámbitos, en cuanto exigió el importe económico de cesión del 15%, inicialmente 16.699,50 euros, y posteriormente tras estimarse parcialmente recurso de reposición, 14.259,60 euros, ya abonados por la interesada, y por otro en relación con la exigencia de cesión de terreno para espacios libres y vialidad, porque se exigió que el cierre de la parcela se situara a 22, 25 metros del eje de la carretera, lo que suponía un retranqueo de 15,75 metros respecto al cierre que en su momento existía.
Con ese punto de partida, la Sala tendrá que concluir de forma distinta en relación con la exigencia de la cesión del porcentaje del 15 respecto a la exigencia de cesión de terreno.
Debemos rechazar que se dé, en primer lugar, el supuesto de nulidad de pleno derecho del articulo 47.1 a) de la Ley 39/2015, supuesto referido a los actos que lesionen derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional, porque no concurre en relación con el artículo 33 de la Constitución, el derecho de la propiedad, en el que se incide por la parte recurrente.
Tampoco la Sala considera que sea relevante, en este caso, el supuesto de nulidad de pleno derecho, en relación con los actos dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, artículo 47.1 e), en relación con la exigencia de cesión del 15% impuesta como condición de la licencia concedida, en relación con la actuación ratificada, ejecutada y cumplida como hemos visto, en relación con el pago acreditado por parte de la interesada, dado que no puede considerarse tal causa de nulidad de pleno derecho por la exigencia o inclusión en una condición de la licencia de obras, a los efectos de concretar el porcentaje de cesión que considerara aplicable el Ayuntamiento.
Otra cosa será, sobre lo que tendremos que razonar posteriormente, en relación con lo debatido respecto a la exigencia de cesión de suelo.
Tampoco concurre el supuesto del apartado f) del artículo 47.1 de la Ley 39/2015, cuando considera actos nulos de pleno derecho aquellos actos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieran facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos para su adquisición.
Hay que significar que este supuesto incide sobre manera en relación con la situación generada en los particulares, que tuvo su origen fundamentalmente en la nueva regulación del silencia positivo, al otorgar a la Administración la posibilidad de reacción vía revisión de oficio, en relación con las previsiones que hemos dejado recogidas, cuando se generaban actos presuntos generadores de derechos sin cumplir los requisitos exigidos, pero no se está refiriendo a un supuesto como el presente, en relación con la actuación del Ayuntamiento atacada por la demandante.
Por todo ello debemos rechazar parcialmente lo pretendido con la demanda, y ratificar el acuerdo municipal recurrido en cuanto inadmitió la pretensión de nulidad vía revisión de oficio en relación con la exigencia del porcentaje de cesión del 15%, en los importes a los que nos hemos referido.
Como anticipábamos, la Sala tiene que llegar a conclusión distinta en relación con la exigencia de cesión de suelo, en los términos en los que se plasmó en los actos de concesión de licencia, dado que en este ámbito se debe aplicar la doctrina jurisprudencial a la que nos hemos referido, en relación con la posibilidad de ordenar la retroacción a la vía administrativa, por las circunstancias que concurren en el supuesto analizado, que se desprenden de los antecedentes que hemos expuesto.
Deben conducir a estimar parcialmente lo pretendido con la demanda, a revocar parcialmente el acuerdo municipal recurrido, en cuanto implicaba inadmisión de la solicitud de revisión de oficio por carencia manifiesta de fundamento, en relación con la solicitud de revisión de los actos municipales, con los que se requirió a la demandante los espacios de cesión para espacios libres y viabilidad, en relación con las previsiones de las Normas Subsidiarias.
Estamos ante un supuesto en el que no se puede considerar que carezca manifiestamente de fundamente la causa de nulidad de pleno derecho del artículo 47.1, e), en cuanto se refiere a actos dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, y ello teniendo presente que el Ayuntamiento, en el fondo, viene a soportar su actuar al considerar que se estaba ante un ámbito que debía considerarse suelo urbano no consolidado por incremento de edificabilidad, por ello actuación de dotaciones, sobre lo que se debatió en la instancia, incluso en ello incidió la prueba pericial judicial, informe que llega a concluir, desde su punto de vista y con las consideraciones que el perito introdujo, que se estaría ante un suelo urbano consolidado, por considerar que no existía incremento de valoración en relación con las actuaciones desarrolladas a través de la licencia concedida, por lo que se tendría que actuar vía expropiación, lo que se rechazó por el Ayuntamiento por considerar que la cesión del suelo era consecuencia de estar ante suelo urbano no consolidado.
Sobre ello no es necesario entrar en mayores consideraciones, pero sí debemos ratificar que estamos ante un supuesto en el que inicialmente no se puede ratificar que concurra de forma manifiesta y palmaria la carencia manifiesta de fundamento para inadmitir la solicitud de revisión de oficio sin seguir el trámite preceptivo, en concreto la audiencia previa al órgano consultivo, en aplicación de las conclusiones de la jurisprudencia que permiten, como hemos visto, que en supuestos concretos, en relación con las circunstancias de cada caso, nos remitimos a las tenidas presentes en esta sentencia, en los que se permite acordar la retroacción a la vía administrativa, para la tramitación del procedimiento de revisión de oficio, sin que se imponga en todo caso la necesidad de resolver en sentencia el concreto supuesto de revisión de oficio.
Por todo ello, en conclusión, tras la desestimación parcial del recurso de apelación y confirmación de la sentencia apelada en cuanto inadmitió el recurso jurisdiccional en relación con la inadmisión del recuro de reposición, la Sala debe estimar parcialmente el recurso de apelación, revocar parcialmente la sentencia apelada en cuanto no dio respuesta a las pretensiones ejercitadas con la demanda soportadas en lo traslado ante la Administración y con la demanda en relación con la revisión de oficio de actos nulos de pleno derecho, y por ello estimar parcialmente las pretensiones ejercitadas con la demanda en relación con la revisión de oficio, para ratificar el acuerdo recurrido en cuanto a la inadmisión por carencia manifiesta de fundamento de la revisión en relación con la cesión del 15%, y estimar parcialmente lo pretendido con la demanda en relación con la de nulidad de pleno derecho de la exigencia de cesión de suelo, ámbito en el que la Sala debe ordenar la retroacción de las actuaciones para que se prosiga la tramitación del procedimiento de revisión de oficio, en los términos del artículo 106.1 de la Ley 39/2015, para que se resuelvan en ese ámbito, con los trámites preceptivos, lo que en derecho proceda.
1.- Estando a los criterios en cuanto a costas del artículo 139 1 y 2 de la Ley de la Jurisdicción, al estimarse parcialmente las pretensiones ejercitadas con el recurso de apelación y con la demanda, no se hará expreso pronunciamiento en relación con las de ambas instancias.
2.- Por otro lado, la estimación parcial del recurso de apelación tiene como consecuencia la devolución a la apelante del depósito constituido.
Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente
Fallo
Estimamos parcialmente
1º.- Ratificar la inadmisibilidad del recurso declarada por la sentencia apelada en cuanto a la inadmisión del recurso de reposición acordada por la resolución de 24 de septiembre de 2021 de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Zierbena.
2º.- Revocar parcialmente la sentencia apelada en cuanto no resolvió el ámbito de la demanda que incidió en la solicitud de revisión de oficio de actos nulos de pleno derecho, por lo que:
(i) Desestimamos las pretensiones ejercitadas con la demanda en relación con la nulidad de pleno derecho de la cesión del 15%, ámbito en el que confirmamos el pronunciamiento de inadmisión al que llegó el acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 24 de septiembre de 2021.
(ii) Estimaos parcialmente las pretensiones ejercitadas con la demanda en relación con la nulidad de pleno derecho de la exigencia de cesión de suelo, por lo que revocamos parcialmente el pronunciamiento de inadmisión al que llegó el acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 24 de septiembre de 2021 y ordenamos la retroacción de las actuaciones para que se prosiga la tramitación del procedimiento de revisión de oficio en los términos del artículo 106.1 de la Ley 39/2015, para que se resuelva en ese ámbito, con los trámites preceptivos, lo que en derecho proceda.
3º.- No hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas de ambas instancias.
4º.- Devolver a la apelante el depósito constituido.
Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS ( artículo 89.1 LJCA) , contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE n.º 162, de 6 de julio de 2016.
Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el BANCO SANTANDER, con n.º 5627 0000 01 008323, un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso".
Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15.ª LOPJ) .
Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
La extiendo yo, letrado de la administración de justicia, para hacer constar que en el día de hoy la anterior sentencia, firmada por quienes la han dictado, pasa a ser pública en la forma permitida u ordenada en la Constitución y las leyes, quedando la sentencia original para ser incluida en el libro de sentencias definitivas de esta sección, uniéndose a los autos certificación literal de la misma, procediéndose seguidamente a su notificación a las partes. Doy fe.