Sentencia Contencioso-Administrativo 461/2025 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 394/2024 de 21 de octubre del 2025

PRIMERO. Sentencia apelada.

Se interpone el presente recurso contra la sentencia n.º 72/2024, de 21 de junio de 2024, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 4 de Vitoria-Gasteiz en el procedimiento abreviado n.º 136/2024, que desestimó el recurso interpuesto contra la Resolución de 12 de enero de 2024, de la Subdelegación del Gobierno en Araba/Álava, que acordó la expulsión del recurrente del territorio nacional.

La sentencia recurrida desestimó el recurso interpuesto por entender que, junto a la situación de estancia irregular en España, concurrían circunstancias negativas que justificaban la sanción de expulsión, como son la situación de indocumentación, desconociéndose cuándo y por dónde entró en España; la tenencia de antecedentes penales; el incumplimiento de una orden de salida obligatoria y la existencia de una prohibición de entrada hasta 2025 impuesta por Países Bajos. No acredita circunstancias de no devolución ni, concretamente, arraigo familiar.

SEGUNDO. Argumentos de la apelante.

La apelante, D. Luis Angel, solicitó en su recurso de apelación que se estimara el recurso interpuesto, anulando la Resolución recurrida.

Sustenta la apelante su recurso en las siguientes consideraciones:

1º) Incongruencia extra petita, pues la sentencia considera como elementos agravantes más que los que consigna la propia Resolución recurrida (concretamente, la indocumentación del recurrente).

2º) Error en la valoración de la prueba. El recurrente tiene dos hijos y uno de ellos es menor de edad, de nacionalidad española, residentes en Bélgica con su madre. Aquél cumple con sus obligaciones paternofiliales (folios 33 a 37 del expediente administrativo).

3º) Debió imponerse sanción de multa.

TERCERO. Argumentos de la apelada.

La apelada, SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN ARABA/ÁLAVA, presentó escrito de oposición a la apelación, solicitando que se desestimara el recurso interpuesto y se confirmara la sentencia recurrida.

Sustenta su oposición la apelada en las siguientes consideraciones:

1º) Se remite a las argumentaciones de la sentencia recurrida.

CUARTO. Resolución del recurso. Incongruencia extra petita.

La apelante argumentó que la sentencia había incurrido en incongruencia extra petita al haber consignado una circunstancia negativa para justificar la sanción de expulsión que no se contemplaba en la Resolución administrativa, y que sería la situación de indocumentación del recurrente.

La Resolución recurrida consigna los siguientes hechos justificativos de la sanción impuesta:

"HECHOS:

PRIMERO.- Que en fecha 25/10/2023 fue instado el acuerdo de iniciación de procedimiento sancionador de referencia, mediante el que se imputaba a Luis Angel por la comisión de la infracción prevista en el art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en base a los siguientes hechos:

Que el interesado nacido el NUM000/1985 en Medellín (Colombia) fue identificado por funcionarios adscritos a la Brigada de Extranjería y Fronteras de la Comisaría Provincial de Álava. Le consta denegación de autorización por circunstancias excepcionales de fecha 16/03/2023 por la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia, incumpliendo la salida obligatoria.

Por otra parte, le conta una detención por malos tratos en el ámbito familiar (violencia de género) con fecha 25/10/2023 que ha conllevado que haya sido condenado por el delito de violencia doméstica y de género, lesiones y maltrato familiar, violencia en el ámbito familiar, coacciones, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 1 de Vitoria-Gasteiz. Asimismo, le consta detención por un delito de tráfico de drogas de fecha 06/02/2019, por la Guardia Civil en Valdemoro (Madrid), lo que conllevó ser condenado por tráfico de drogas grave daño a la salud por la Audiencia Provincial de Madrid.

Por último, según las bases de datos de antecedentes policiales, tiene una prohibición de entrada al territorio Schengen de fecha 09/09/2013 hasta el 13/06/2025 por Holanda.

[...]

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

TERCERO.- [...]

En el presente caso, los elementos negativos expuestos en el hecho primero de la presente resolución motivan la proporcionalidad de la sanción de expulsión impuesta."

Por tanto, la Resolución recurrida no cita la indocumentación como circunstancia negativa que justifique la sanción de expulsión. La misma, en consecuencia, no fue objeto del debate trabado en la instancia y la sentencia no podía sorpresivamente pronunciarse sobre la misma. Se ha infringido el art. 33 de la LJCA, si bien los efectos de tal contravención, en este caso, son inapreciables dado que, como veremos seguidamente, la sanción de expulsión estaba debidamente justificada con base en otras circunstancias negativas que sí constata la Resolución recurrida.

QUINTO. Resolución del recurso. La Resolución recurrida está debidamente motivada y resulta proporcionada. La sanción de expulsión debe confirmarse.

La apelante discute la expulsión porque considera que su arraigo en nuestro país y, concretamente, su arraigo familiar, justifica la improcedencia de la sanción de expulsión.

1. Sentencias del Tribunal Supremo nº 1140/2023 y 1141/2023, ambas de 18 de septiembre de 2023 (recursos de casación nº 2251/2021 y 1537/2022 )

La interpretación jurisprudencial del art. 57.1 de la LOEX en relación con la sanción a imponer en los casos de infracción grave del art. 53.1.a) de la LOEX ha sufrido importantes vaivenes, y recientemente ha sido objeto de matización en las sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Quinta, nº 1140/2023, de 18 de septiembre de 2023 (recurso de casación nº 2251/2021) y nº 1141/2023, de la misma fecha (recurso de casación nº 1537/2022).

En aras de la brevedad y para una mayor clarificación, nos limitaremos a exponer la jurisprudencia refundida en las mismas.

A) La Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 .

Las sentencias del Tribunal Supremo ya citadas comienzan por analizar la interpretación de la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular (en adelante, Directiva de retorno).

Tras indicar que su objeto es "establecer una política eficaz de expulsión y repatriación",constatan que su objeto no es "armonizar totalmente las normas de los Estados miembros en materia de residencia de extranjeros",por lo que los Estados miembros no están limitados o condicionados para la imposición de sanciones a la estancia irregular, siempre que las mismas no menoscaben la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes ni priven a la Directiva "de su efecto útil".

La Directiva distingue en su artículo 3 entre la decisión de retorno, como "decisión o acto de naturaleza administrativa o judicial por el que se declara irregular la situación de un nacional de un tercer país y se imponga o declare una decisión de retorno";expulsión, en cuanto "ejecución de la obligación de retornar";y salida voluntaria, como "cumplimiento de la obligación de retorno en el plazo fijado a tal efecto en la decisión de retorno".Por tanto, la decisión de retorno puede ejecutarse forzosamente, mediante la expulsión, o de forma voluntaria, en cuanto salida voluntaria.

La decisión de retorno es una obligación de los Estados miembros (art. 6.1), y sólo en caso de no ser respetada por el nacional del tercer Estado, es obligación de los Estados miembros adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado (art. 8.1). La salida voluntaria, por su parte, debe producirse en el plazo previsto en la decisión de retorno, que ha de ser un plazo adecuado, cuya duración oscilará entre 7 y 30 días (art. 7.1).

Las excepciones a la decisión de retorno se encuentran en los apartados 2 a 5 del art. 6 de la Directiva.

Tras su exposición anterior, el Tribunal Supremo concluye lo siguiente:

"La Directiva no contempla la posibilidad de imponer una multa como alternativa al retorno del extranjero, pero no excluye que pueda ser adoptada en el seno de un procedimiento sancionador siempre que el efecto útil de la Directiva no se vea comprometido."

B) La jurisprudencia del TJUE sobre la Directiva de retorno.

El TJUE se ha pronunciado, a raíz de varias cuestiones prejudiciales planteadas por órganos jurisdiccionales españoles, sobre la interpretación de la Directiva de retorno.

El Tribunal Supremo recuerda que, tras la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 (asunto Zaizoune, C-38/14), fue la sentencia nº 980/2018, de 12 de junio de 2018 (recurso de casación nº 2958/2017) la que fijó la doctrina aplicable.

A su vez, tras la sentencia del TJUE de 8 de octubre de 2020 (asunto C-568/19), fue la sentencia nº 366/2017, de 17 de marzo de 2021 (recurso de casación nº 2870/2020), la que fijó la doctrina aplicable.

Finalmente, tras la sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2022 (asunto C-409/2020), fue la sentencia de 16 de marzo de 2022 (recurso de casación nº 6695/2020) la que fijó la doctrina aplicable.

Como señala el Tribunal Supremo, cada una de las sentencias del TJUE ya citadas "es tributaria del marco normativo que le había sido expuesto por el tribunal español que interpelaba la respuesta prejudicial".Así, la STJUE de 2015 da respuesta a una supuesta incompatibilidad de la decisión de retorno con la imposición de la sanción de multa en un procedimiento sancionador, considerándola no conforme con el Derecho de la Unión. Por su parte, la STJUE de 2020 da respuesta a una situación de aplicación directa de la Directiva en perjuicio de los particulares, pues al producirse aquélla se dejaban de aplicar disposiciones internas más beneficiosas en materia sancionadora. Finalmente, la STJUE de 2022 se basa en la interpretación de que nuestro ordenamiento interno, al prever la sanción de multa, no regulariza al extranjero ni impide su ulterior expulsión, sino que simplemente le intima a salir voluntariamente en un plazo determinado y, si no lo hace, podrá dictarse orden de expulsión contra aquél, si no ha regularizado su situación.

El Tribunal Supremo avanza que es este último criterio interpretativo del ordenamiento jurídico nacional el que debe adoptarse, y que ello le obliga a rectificar la doctrina fijada en la sentencia de 16 de marzo de 2022 (recurso de casación nº 6695/2020).

C) El ordenamiento jurídico nacional.

El Tribunal Supremo recuerda que el art. 28.3.c) de la LOEX preceptúa que "la salida será obligatoria en los siguientes supuestos: [...] c) [...] falta de autorización para encontrarse en España";y que el art. 24 del Reglamento de la LOEX establece, en su apartado primero, que "en los supuestos de falta de autorización para encontrarse en España [...] la Resolución administrativa dictada al efecto contendrá la advertencia al interesado de la obligatoriedad de su salida del país [...]"y, en su apartado segundo, que "la salida obligatoria habrá de realizarse dentro del plazo establecido en la resolución denegatoria de la solicitud formulada o, en su caso, en el plazo máximo de quince días contado desde el momento en que se notifique la resolución denegatoria, salvo que concurran circunstancias excepcionales y se justifique que se cuenta con medios económicos suficientes; en tal caso, se podrá prorrogar el plazo hasta un máximo de noventa días. Una vez transcurrido el plazo indicado sin que se haya efectuado la salida, se aplicará lo previsto en este Reglamento para los supuestos a que se refiere el artículo 53.1.a) de la LOEX ."

La obligación de salida del art. 28.3.c) de la LOEX no desaparece por el hecho de haber sido sancionado el extranjero con una multa por estancia irregular, pues ninguna norma dispone tal cosa.

Razona el Tribunal Supremo lo siguiente:

"Sí resulta incompatible la sanción de expulsión -ex art. 57.3 de la LOEX- con la sanción de multa, impuestas ambas en un mismo procedimiento sancionador por unos mismos hechos (la estancia irregular en el territorio nacional). Pero esa prohibición de la doble sanción no es obstáculo para que en la propia resolución sancionadora en la que se le imponga la multa se le haga advertencia al extranjero de la obligatoriedad de su salida, establecida ex legecomo hemos visto, así como la fijación de un plazo para que esta se materialice voluntariamente en los términos establecidos en el art. 24 del Reglamento. El incumplimiento de esta obligación podrá dar lugar a la expulsión posterior, pero esta medida tendrá ya un fundamento distinto y posterior -el mantenerse en situación irregular incumpliendo la obligación de salida ordenada por la Administración- de aquel que dio lugar a la imposición de la multa -encontrarse en situación irregular en territorio nacional sin la concurrencia de las circunstancias de agravación exigidas por el principio de proporcionalidad para la imposición de la sanción de expulsión-.

Estos preceptos, aunque de una forma un tanto confusa, vienen a recoger la distinción conceptual entre decisión de retorno, expulsión y salida voluntaria que se contiene en la Directiva de 2008."

En estos términos, añade el Tribunal Supremo, tiene pleno sentido la incorporación, con la reforma de 2009, en el art. 57 de la LOEX, de la referencia al principio de proporcionalidad para la imposición de la sanción de expulsión en lugar de la sanción de multa allí prevista. Sólo cuando concurran circunstancias de agravación podrá imponerse la primera, debiendo valorarse las mismas mediante el debido juicio de ponderación.

D) El juicio de proporcionalidad.

El Tribunal Supremo recopila las circunstancias de agravación y las que no se pueden considerar como tales.

Son circunstancias de agravación que, motivadas adecuadamente en relación a las circunstancias del caso permitirán, de acuerdo con el principio de proporcionalidad, imponer la sanción de expulsión, las siguientes:

- Encontrarse el extranjero en situación irregular sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008).

- Ignorar por esa ausencia de documentación no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007; 14 de junio de 2007; y de 5 de junio de 2007).

- Ignorarse únicamente cuándo y por donde se efectuó la entrada en España ( sentencias de 28 de febrero de 2007, recurso 10263/2003, y de 12 de enero de 2022, recurso 7746/2020).

- No haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria ( sentencia de 22 de febrero de 2007).

- La constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, invocando una nacionalidad falsa ( sentencia de 8 de noviembre de 2007, recurso 2448/2004).

- Disponer de documentación identificativa falsa ( sentencias de 25 de octubre de 2007, recurso 2260/2004, y de 27 de mayo de 2008, recurso 5853/2004).

- Constar una prohibición de entrada ( sentencia de 4 de octubre de 2007, recurso 2244/2004).

- Los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo, de la LOEX al regular el procedimiento preferente: Cuando el extranjero en situación irregular constituya "un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional", cuando es previsible que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, y cuando exista riesgo de incomparecencia ( sentencia nº 366/2021, de 17 de marzo, recurso 2870/2020).

- La existencia de antecedentes penales o policiales, sin bastar una mera referencia genérica a su existencia, sino que debe averiguarse cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo ( sentencias de 29 de septiembre de 2006, recurso 5450/2003; nº 252/2022, de 28 de febrero, recurso 7671/2020; y nº 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022).

- La carencia de domicilio conocido ( sentencia nº 750/2021, de 27 de mayo, recurso 1739/2020), aunque la misma, como única circunstancia agravante justificadora de la expulsión, no ha sido objeto de estudio en profundidad.

Según la sentencia nº 732/2023, de 5 de junio (recurso de casación nº 3424/2022), los Tribunales, al revisar la resolución de expulsión, pueden revisar también el juicio de ponderación de las circunstancias que puedan justificar la orden de expulsión conforme al material probatorio que obre en las actuaciones, tanto en el proceso como en su expediente.

No son circunstancias de agravación las siguientes:

- No haber constancia de haberse solicitado una prórroga de estancia o un permiso de residencia una vez transcurridos 90 días de permanencia en territorio español.

- La falta de constancia de tener arraigo familiar en España.

- La falta de arraigo social aisladamente considerado.

- La falta de cobertura de la asistencia sanitaria (todas ellas referidas en sentencias nº 208/2022, de 18 de febrero, recurso 5883/2020, y nº 528/2022, de 4 de mayo, recurso 3881/2021).

- Las circunstancias de los arts. 5 y 6, apartados 2 a 5, de la Directiva de retorno ( sentencia nº 1363/2019, de 15 de octubre, recurso 1629/2018).

E) La doctrina del Tribunal Constitucional.

Refiere también el Tribunal Supremo la doctrina del Tribunal Constitucional emanada de la sentencia nº 47/2023, de 10 de mayo, del Pleno, que afirmó que la imposición de la sanción de expulsión sin la concurrencia de circunstancias de agravación infringe el derecho fundamental a la legalidad sancionadora; y ello con objeto de indicar que la nueva interpretación de la norma no incurriría en este vicio.

F) La respuesta a la cuestión con interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.

El Tribunal Supremo concluye que, a la cuestión con interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, enunciada como sigue:

"Si, conforme la interpretación dada por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 -asunto C-568/19- a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, la expulsión del territorio español es la sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en la conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero o si, por el contrario, la sanción principal es la multa siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular, teniendo en cuenta también la eventual incidencia en la cuestión de la posterior sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 2 de marzo de 2022 -asunto C-409/20-."

Le corresponde la siguiente respuesta:

"Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la imposición de la sanción de multa o la sanción de expulsión, siendo preferente la primera cuando no concurran circunstancias que, con arreglo al principio de proporcionalidad, justifiquen la expulsión.

Segundo, que cuando la decisión consista en la imposición de una multa, la resolución administrativa que la imponga debe contener una orden de salida de cumplimiento voluntario que concrete el mandato contenido en el art. 28.3.c) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, y en la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

Tercero, que en ejecución de lo acordado los plazos que se establezcan para la salida efectiva del territorio nacional, sin perjuicio de las excepciones que se establecen en nuestro ordenamiento y en la Directiva, deben ser prudentemente limitados en el tiempo, dentro de los márgenes de los que dispone la Administración, a los efectos de no privar a la Directiva de su efecto útil.

Cuarto, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Quinto, que por tales circunstancias de agravación han de considerarse las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación".

En cuanto al plazo concreto que puede fijar la Administración para que el nacional del tercer país haga efectiva su salida del territorio nacional, el Tribunal Supremo complementa la doctrina anterior con las siguientes apreciaciones:

"En cuanto a los concretos plazos que debe fijar la Administración para la salida obligatoria, se debe atender a lo que señala la Directiva en el art. 7 para la salida voluntaria (entre siete y treinta días, salvo que se esté incurso en un procedimiento de regularización que permite extender ese plazo prudencialmente) o bien al art. 24 del Reglamento de Extranjería que en relación con la orden de salida obligatoria fija un plazo de cumplimiento de quince días contado desde el momento en que se notifique la resolución que así lo establezca, plazo que podrá ser ampliado hasta 90 días en circunstancias excepcionales y siempre que se justifique que se cuenta con medios económicos suficientes.

La STJUE de 2022, asunto C-409/20, sobre este punto concreto, señala lo siguiente:

"53 Por lo que atañe a la duración del plazo que puede concederse al interesado para que cumpla voluntariamente la obligación de retorno, el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2008/115 dispone que, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 y 4 de este precepto, la decisión de retorno ha de establecer, en principio, un plazo adecuado, cuya duración oscilará entre siete y treinta días, para la salida voluntaria.

54 A este respecto, el artículo 7, apartado 2, de esta Directiva precisa que los Estados miembros prorrogarán cuando sea necesario el plazo de salida voluntaria durante un tiempo prudencial, atendiendo a las circunstancias concretas del caso de que se trate, como la duración de la estancia, la existencia de niños escolarizados o la existencia de otros vínculos familiares y sociales. Esta disposición no supedita la posibilidad que se ofrece a los Estados miembros a ninguna condición particular.

55 Así pues, incluso en el supuesto de que un nacional de un tercer país en situación irregular no haya acatado la obligación de retorno en el plazo para la salida voluntaria fijado de conformidad con el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2008/115, el apartado 2 de este precepto permite, en las circunstancias concretas del caso de que se trate, diferir el momento de la ejecución de la obligación de retorno mediante expulsión.

56 Por lo tanto, si bien la Directiva 2008/115 no regula las relaciones entre el procedimiento relativo a una solicitud de residencia por reagrupación familiar presentada por un nacional de un tercer país y el procedimiento de adopción de una decisión de retorno o de expulsión, de las apreciaciones que figuran en los apartados 51 y 55 de la presente sentencia resulta que esta Directiva permite a un Estado miembro, dentro de los límites establecidos en su artículo 7, apartados 1 y 2, diferir la ejecución de la obligación de retorno con respecto a un nacional de un tercer país cuando este trata, por circunstancias concretas de su caso, de regularizar su situación, en particular por motivos familiares."

2. Circunstancia negativa de indocumentación.

La doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ha establecido reiteradamente que el hecho de que el extranjero se halle indocumentado y se ignore cuándo y por dónde entró en España comporta un plus de reprochabilidad a su estancia ilegal que justifica la sanción de expulsión (sentencias referidas anteriormente).

Esta Sala, en sentencia n.º 197/2021, de 19 de mayo de 2021 (recurso n.º 1147/2019), razonó lo siguiente:

"A dichos efectos, está indocumentado quien no presenta su pasaporte a requerimiento de los funcionarios competentes, ni lo hace con posterioridad ante la Oficina de Extranjería competente en la tramitación del expediente sancionador ( art.261.3 RLOEX) a lo largo de la tramitación de dicho procedimiento, a lo que viene obligado por el art. 4 LOEX, por el art. 13 de la LO 4/2015, de 30 de marzo de protección de la seguridad ciudadana y por el artículo 9 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento común de las Administraciones públicas (LPC). No basta con aportar una supuesta fotocopia de dicho documento, sino que ha de exhibirse el documento original, y no subsana la ausencia de documentación en la vía administrativa el hecho de que se aporte el pasaporte en sede jurisdiccional, puesto que aun cuando así se haga, el hecho cierto es que a los efectos de la resolución sancionadora que el órgano jurisdiccional está llamado a controlar, el interesado se hallaba indocumentado, y de otro lado que la exhibición del pasaporte ante el órgano judicial no puede suplir la omisión de identificación en la vía administrativa ya que es la Oficina de Extranjería el órgano competente para verificar la autenticidad del documento y a través del mismo la identidad del interesado."

No obstante, en la evolución de la doctrina del Tribunal Supremo, deben citarse dos sentencias.

Por una parte, la sentencia n.º 732/2023, de 5 de junio de 2023 (recurso de casación n.º 3424/2022), estableció como doctrina jurisprudencial la siguiente:

"En suma, dando respuesta a la cuestión casacional suscitada en este recurso, procede declarar que la ponderación de las circunstancias que puedan justificar la orden de expulsión, como sustitutiva de la sanción de multa que procede en los supuestos de la infracción grave de estancia irregular en España de los extranjeros, conforme al artículo 53-1º-a), en relación con el artículo 57 de la LOEX, ha de realizarse por la misma Administración en la resolución que ponga fin al procedimiento sancionador, sin perjuicio de que los Tribunales, al revisar dicha resolución, puedan revisar también ese juicio de ponderación, conforme al material probatorio que obre en las actuaciones, tanto en el proceso como en su expediente."

En el caso examinado, la Resolución administrativa fundaba la imposición de la sanción de expulsión en la indocumentación del interesado, que en vía judicial aportó su pasaporte original con sello de entrada en España; considerando que tal aportación debía ser valorada pese a haberse producido en vía judicial y no en vía administrativa.

Por otra parte, la sentencia n.º 1438/2023, de 14 de noviembre de 2023 (recurso de casación n.º 1008/2022), ratificó la anterior doctrina y, en el caso concreto examinado, en el que se consignaba que "en el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra esta Resolución de expulsión el recurrente aportó copia de las primeras hojas del pasaporte en las que se refleja su identificación"(FJ 1º), concluyó lo siguiente (FJ 9º):

"En el primer fundamento de esta sentencia hemos reflejado las circunstancias tenidas en cuenta en la resolución administrativa impugnada para acordar la expulsión y, de todas ellas, la única que puede ser considerada factor de agravación para fundamentar la elección de la sanción de expulsión en lugar de la de multa, de conformidad con cuanto hemos razonado en el fundamento sexto, es la de "no presenta documentación que acredite su identidad". Y es lo cierto que, como también hemos reflejado en el primer fundamento, en el curso del proceso seguido ante el juzgado, el recurrente ha aportado copia del pasaporte, desvirtuando así el único factor de agravación tenido en cuenta en la resolución impugnada para sustentar la elección de la sanción de expulsión.

[...]

Por tanto, de todos los elementos o circunstancias que se invocan en la resolución administrativa sancionadora como agravantes que permitan sustentar la sanción de expulsión, el único que podría considerarse factor de agravación conforme a la doctrina de esta Sala, es el de no haber aportado el interesado el documento que acredite su identidad, y esta circunstancia ha sido rebatida con la aportación en vía judicial del pasaporte por lo que ha desaparecido el único fundamento de la decisión administrativa de expulsión que, por esta razón, debe ser anulada."

3. Aplicación al caso.

En el caso de autos, la Resolución recurrida cita, como circunstancias negativas que justificarían la sanción de expulsión, el incumplimiento de una orden de salida obligatoria, las detenciones y condenas por delito de malos tratos y tráfico de drogas y la prohibición de entrada al territorio Schengen decretada por Holanda.

El ciudadano extranjero no discute las anteriores circunstancias, sino que simplemente alega que tiene dos hijos, uno de ellos menor de edad, y que cumple sus obligaciones paternofiliales respecto del mismo. Considera que esto le confiere un arraigo que debe erigirse en circunstancia de no devolución.

Su argumentación no puede estimarse. No convive con sus hijos (éstos residen en Bélgica) y por tanto la expulsión del recurrente del territorio nacional no conlleva un perjuicio para sus hijos, que no se ven privados de una compañía de la que no está acreditado que disfruten, ni de un sostenimiento económico que igualmente podría producirse estando su padre en otro territorio, ni se ven obligados a abandonar el territorio de la Unión dado que su progenitora principal es la madre, con la que sí conviven.

Por lo anteriormente expuesto, debe desestimarse el recurso interpuesto, confirmándose la sentencia y recurrida y, con ella, la Resolución administrativa que impuso la sanción de expulsión.

SEXTO. Costas.

De acuerdo con el art. 139 de la LJCA, dada la desestimación del recurso de apelación, procede imponer las costas a la apelante.

No obstante, puesto que a tenor del art. 139.4 de la LJCA, la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima",la Sala considera procedente, atendida la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, limitar hasta una cifra máxima total de trescientos euros (300,00 euros) la cantidad que, por todos los conceptos, en relación con los honorarios de Letrado, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,