Sentencia Contencioso-Administrativo 171/2025 Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 381/2022 de 21 de noviembre del 2025

PRIMERO.- Sobre las causas de inadmisibilidad del recurso alegadas por la Junta de Comunidades de Castilla la Mancha.

Se alega inicialmente la inadmisibilidad del recurso base al art. 69.c) o subsidiario d) de la LJCA, por interponerse frente a actos administrativos no susceptibles de impugnación, al ser firmes a todos los efectos legales, por consentidos.

Se dice que el recurso se interpone frente al silencio administrativo de la solicitud formulada por el actor pero que se había dictado resolución desestimatoria expresa el 29 de abril de 2021 indicando que la misma no ponía fin a la vía administrativa y que podría interponerse recurso de alzada, que dicha resolución fue notificada al 5 de mayo al recurrente y no se interpuso recurso contencioso administrativo ni el de alzada indicado.

No se comparte la tesis de la Administración demandada. Consta que el recurso contencioso administrativo se interpuso el 25 de marzo de 2021, con anterioridad a dictarse la resolución expresa desestimatoria de la solicitud del señor Casimiro, y, en consecuencia, el recurso no es inadmisible.

Ciertamente el recurso podía haber sido ampliado frente a la resolución expresa dictada con posterioridad a la interposición del mismo, conforme al artículo 36 de la Ley 29/1998, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , pero el mencionado artículo establece que, cuando se interponga recurso contra la desestimación presunta por silencio administrativo y, con posterioridad, se dicte resolución expresa, el recurrente podráampliar el recurso para incluir dicha resolución. El verbo utilizado por el legislador -"podrá"- evidencia el carácter facultativo de la ampliación, no constituyendo requisito de admisibilidad ni obligación procesal.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha reiterado esta interpretación, señalando que la falta de ampliación no determina la inadmisibilidad del recurso, salvo que la resolución expresa altere sustancialmente el objeto del litigio. ( Sentencia, entre otras, de 15 de junio de 2015, rec 1762/2014) En el presente caso, la resolución expresa es meramente confirmatoria del acto presunto, sin introducir modificación alguna en el contenido de la desestimación inicial, por lo que el objeto del recurso permanece inalterado.

En consecuencia, el recurso mantiene su validez y eficacia para enjuiciar la legalidad de la actuación administrativa, sin que la falta de ampliación constituya causa de inadmisión. Procede, por tanto, rechazar la alegación de inadmisibilidad y continuar la tramitación del proceso.

Igualmente la sala considera que no existe la desviación procesal que se invoca por la Administración Autonómica, imputando que el actor introduce un petitum en su solicitud administrativa diferente al que ha introducido en su recurso contencioso administrativo.

Se advierte, por el contrario que, aunque no coinciden en su literalidad las peticiones hechas en vía administrativa y jurisdiccional, la parte está demandando en ambas instancias el reconocimiento de una situación de abuso de temporalidad con infracción de la normativa europea, y el reconocimiento a la continuidad en su relación de empleo con la administración, eliminándose las consecuencias de abuso de la temporalidad con inaplicación del derecho interno desplazado por el de la Unión Europea.

SEGUNDO.- Sobre la existencia de fraude de ley.

El actor pretende que se declare la existencia de abuso de derecho y/o fraude de ley en la temporalidad de su relación de empleo, pretensión en principio sería una petición mero-declarativa, y si bien aisladamente, así lo sería, hay que entender que lo que el demandante pretende es que previa constatación por la Sala de que hay un fraude de ley y un abuso de derecho en la contratación temporal, se le confiera el derecho a la continuidad en su relación de empleo.

No obstante, y aunque solo en términos hipotéticos entráramos en la cuestión de determinar si ha existido fraude de ley en la contratación del recurrente como funcionario docente interino, la respuesta habría de ser negativa., como así ha resuelto esta sala en numerosas sentencias, entre otras la recaída en rec. 291/21.

Para que pudiera acogerse la petición principal de la demanda es imprescindible que se acredite el fraude en los nombramientos por concatenación irregular de los mismos, teniendo en cuenta los parámetros que a estos efectos ha señalado el TJUE, de imprevisibilidad en la finalización del nombramiento y duración inusualmente larga.

Así en este sentido debe de tenerse en cuenta que la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 sobre el trabajo de duración determinada tiene por objeto aplicar el Acuerdo marco sobre el trabajo con contrato de duración determinada que figura en el anexo, celebrado el 18 de marzo de 1999 entre las organizaciones interprofesionales de carácter general (UNICE, CEEP y CES).

Las dos cuestiones principales que tiene por objeto dicha Directiva es el de mejorar la calidad del trabajo de duración determinada garantizando el respeto al principio de no discriminación y en segundo lugar establecer un marco para evitar los abusos derivados de la utilización de los sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada, en la medida que se ha considerado que esos supuestos de usos sucesivos de contratos de duración determinada son una fuente potencial de abusos en perjuicio de los trabajadores.

Estos dos objetivos se ven reflejados en dos cláusulas del Acuerdo marco, que son la cláusula 4ª, titulada Principio de no discriminación y la 5ª Medidas destinadas a evitar la utilización abusiva.

La cláusula 5ª, bajo el epígrafe de Medidas destinadas a evitar la utilización abusiva, establece

"1. A efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales, cuando no existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, introducirán de forma que se tengan en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores, una o varias de las siguientes medidas;

A) razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales;

B) la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada;

C) el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales.

Esta cláusula busca el que se establezcan unas medidas que permitan prevenir los abusos en el uso sucesivo de contratos de duración determinada, de tal forma que cuando se ha producido una utilización abusiva de contratos de trabajo de duración determinada sucesivos, es indispensable poder aplicar alguna medida que ofrezca garantías de protección a los trabajadores efectivas y equivalentes con objeto de sancionar debidamente dicho abuso y eliminar las consecuencias de la infracción del derecho de la Unión; ahora bien tales medidas destinadas a evitar la utilización abusiva de la contratación temporal (cláusula 5), parten de la premisa de que haya existido una utilización abusiva de esa contratación temporal (ya sea por la concatenación de contratos temporales de forma eventual sin responder a una real temporalidad del mismo o a otras circunstancias de uso abusivo de dicha figura) y, en el presente caso, no podemos considerar que estemos ante un uso abusivo de la figura de la vinculación temporal, pues dada la naturaleza de los nombramientos efectuados lleva a considerar que se van efectuando en cada curso escolar, cubriendo diversas y distintas necesidades que se van produciendo por parte de la Administración educativa, y obteniendo en consecuencia los correspondientes nombramientos.

No cabe entender que por la Administración se hace una aplicación abusiva o fraudulenta de los nombramientos de interinidad, cuando los mismos obedecen a razones de necesidad y para realizar funciones con carácter temporal, por regla general por cursos o para cubrir vacantes o sustituciones que se puedan producir durante el curso, como resulta de los distintos puestos de trabajo que ha venido desempeñando el recurrente en plazas o institutos distintos tal y como es de ver en el expediente administrativo.

Tampoco cabría apreciar que se actuara por parte de la Administración con fraude de Ley o con abuso de derecho a que hacen referencia los artículos del Código Civil 6.4 y 7.2, cuya estimación exige que se haya practicado una prueba plena que acredite sin género de dudas que por la Administración se ha actuado de forma irregular, bien haciendo una aplicación indebida de la norma a fin de conseguir un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico o por apartarse de los fines que debe de perseguir dirigidos hacia el interés público o general. La demanda pasa por alto esta cuestión referida a la prueba y hace girar toda su argumentación en una suerte de automatismo según el cual si hay funcionarios interinos durante una serie de años es prueba bastante de la realidad de un abuso en la contratación. Sin embargo, frente a la genérica argumentación de la parte actora, nos encontramos con la prueba documental que obra en el expediente administrativo y la acompañada con el escrito de contestación a la demanda, que acredita que, en este caso, no existen renovaciones anuales de contrato, sino que en cada curso escolar, en función de las necesidades de cada centro educativo, podrán o no tener un nuevo destino en aquél centro en el que exista la necesidad y por ello su nombramiento y cese tiene su causa en el propio acto como funcionarios interinos y su cobertura legal en el artículo 10 de EBEP y Artículo 8 de la LEPCLM.

Es importante reseñar que el actor participa en un sistema, el de listas de interinos y sustitutos, en el que quedaba perfectamente claro que el nombramiento es por un tiempo concreto: en casos de sustitución coincide con la incorporación del titular del puesto, y en casos de interinos por "cupo ordinario" coincide con el curso lectivo, a la finalización del cual debían cesar. Esta limitación temporal del nombramiento ha sido declarada conforme a Derecho por el Tribunal Supremo, conforme a la doctrina del TJUE.

Por otro lado, hay que tener en cuenta, también, que a quien se integra en una lista de funcionarios interinos no se le genera ninguna expectativa legítima para el futuro, sino que, en caso de ser nombrado por ocupar en primer lugar o por renuncia de quienes le preceden, se limita el tiempo de nombramiento, y aunque al año siguiente se le vuelva a nombrar, ello es debido a que en la lista nuevamente ocupa lugar preferente o de nuevo se produce la renuncia de quien se halla en puesto prioritario.

Por consiguiente, no se puede hablar de concatenación de nombramientos irregulares para encubrir la verdadera finalidad de cubrir una necesidad permanente, no apreciándose ni fraude en los nombramientos ni concatenación irregular de los mismos. No estamos ante un empleado que ocupa un determinado puesto mediante un contrato temporal que se va sucediendo mediante indefinidas renovaciones, sino personas que integran una bolsa de trabajo o lista y que son llamadas para "distintos contratos" y "distintas plazas y puestos" de modo que, realmente, no hay una concatenación del mismo contrato para la misma función sino "muchos contratos" diferentes en puestos diferentes para los cuales se llama a personas que voluntariamente integran esas listas.

En definitiva, no se habría cumplido la exigencia de acreditar los hechos que pudieren conducir al convencimiento de que se hace una utilización abusiva y manifiesta de la contratación del demandante como funcionario interino docente, situación que se presenta con frecuencia en los contratos de carácter laboral, en el personal estatuario y en general en la contratación de personal eventual. Mas dicha situación, la Sala no la aprecia en la contratación de personal interino para desempeñar los puestos de trabajo en puestos docentes; y si bien ello exige examinar cada caso concreto, no concurre en el supuesto objeto de enjuiciamiento en el que, como ya hemos dicho, el recurrente ha sido nombrado en cada curso académico en función de las necesidades docentes existentes. En consecuencia, dadas las especiales circunstancias que se dan en el caso de autos, no cabe estimar que se hace una prolongación abusiva en el nombramiento del personal de carácter temporal o interino.

TERCERO.- Sobre que se reconozca el derecho a la continuidad en su relación de empleo aplicando directamente la Directiva 1990/70/CE.

Al margen de una inicial pretensión declarativa de que se reconozca la situación de abuso de derecho y por tanto sin trascendencia en sí misma si no pudieran admitirse las demás pretensiones, la principal petición de la demanda podría entenderse como que se declare al recurrente funcionario fijo, ha de entenderse de carrera, al servicio de la Administración demandada con destino en el puesto de trabajo al que está adscrito, basándose en la existencia de abuso de derecho y/ o fraude de ley en la temporalidad de la relación de empleo del recurrente.

Así pues, el interesado estaría pidiendo que se le reconozca la condición de funcionario de carrera ante el abuso de las sucesivas vinculaciones temporales. Entiende que tal consecuencia deriva de la cláusula 5.1 del Acuerdo Marco de la Directiva 1999/70/CE y de la jurisprudencia del TJUE que la interpreta.

Según hemos indicado en la sentencia de fecha 28/6/2021 (recurso nº 675/2019) y en numerosas posteriores siguiendo la misma tesis, tal cosa no puede concederse.

Como hemos dicho, el argumento de la demanda descansa en la afirmación de que el derecho que reclama proviene de la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco incorporado a la Directiva 1999/70/CE, y de la jurisprudencia del TJUE que la interpreta.

Pues bien, siendo así, será de interés comenzar señalando que en las STJUE de 19 de marzo 2020 (C-103/18 y C-429/18), así como en la de 3 de junio de 2021 (asunto C-726/19, parágrafos 78 a 87) y otras varias, el Tribunal europeo ha dicho lo siguiente:

1.- La cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional.

2.- Una disposición del Derecho de la Unión de esta índole, carente de efecto directo, no puede invocarse como tal en un litigio sometido al Derecho de la Unión con el fin de excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria.

3.- Por consiguiente, un tribunal nacional no está obligado a dejar sin aplicación una disposición de Derecho nacional contraria a la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco.

4.- Es cierto que, al aplicar el Derecho interno, los órganos jurisdiccionales nacionales deben interpretarlo en la medida de lo posible a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva de que se trate para alcanzar el resultado que esta persigue y atenerse así a lo dispuesto en el artículo 288 TFUE, párrafo tercero. La exigencia de interpretación conforme del Derecho nacional es inherente al régimen del Tratado FUE, puesto que permite que los órganos jurisdiccionales nacionales garanticen, en el marco de sus competencias, la plena efectividad del Derecho de la Unión cuando resuelven los litigios de que conocen.

5.- Ahora bien, la obligación del juez nacional de utilizar como referencia el contenido de una directiva cuando interpreta y aplica las normas pertinentes de su Derecho interno tiene sus límites en los principios generales del Derecho, en particular en los de seguridad jurídica e irretroactividad, y no puede servir de base para una interpretación contra lege del Derecho nacional.

6.- El principio de interpretación conforme exige que los órganos jurisdiccionales nacionales, tomando en consideración la totalidad de su Derecho interno y aplicando los métodos de interpretación reconocidos por este, hagan todo lo que sea de su competencia a fin de garantizar la plena efectividad de la directiva de que se trate y alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido por esta. De modo que la exigencia de interpretación conforme obliga a los órganos jurisdiccionales nacionales a modificar, en caso necesario, su jurisprudencia reiterada si esta se basa en una interpretación del Derecho interno incompatible con los objetivos de una directiva.

7.- Por consiguiente, corresponde al órgano jurisdiccional remitente comprobar si la normativa nacional controvertida en el litigio principal se presta a una interpretación que sea conforme con la cláusula 5 del Acuerdo Marco.

Pues bien, pertrechados de losanteriores criterios podemos ya afirmar que, aun suponiendo -en simple hipótesis a efectos dialécticos- que en el caso de autos efectivamente concurriese un abuso de la contratación temporal, este Tribunal carece de cualquier posibilidad de interpretar la legislación vigente para transformar a un funcionario temporal en funcionario de carrera sin que el primero haya superado las pruebas que se exige superar al segundo para adquirir su condición.

El sistema español de acceso a la función pública como funcionario de carrera se basa en la realización de ciertas pruebas específicamente diseñadas a tal fin, en las que se reclama un nivel mínimo demostrado de capacidad. Nos remitimos al EBEP En particular el art. 62 del EBEP señala como primer requisito para obtener tal condición la "Superación del proceso selectivo".

Las bolsas de personal temporal se forman en muchas ocasiones, precisamente, con las personas que no han superado tales procesos selectivos, de modo que sería radicalmente contrario a los principios de mérito, capacidad e igualdad consagrados por la Constitución el que las consecuencias fueran las mismas para quien ha superado que para quien no ha superado los procesos.

En caso de que se convoque un proceso específico para personal temporal, como en ocasiones sucede cuando las bolsas se agotan, se tratará de un proceso de características muy distintas y exigencia muy inferior a los de los que se convocan para la cobertura definitiva, razón por la cual de nuevo sería radicalmente contrario a los principios de mérito, capacidad e igualdad el que las consecuencias de la superación de un proceso y de otro fuesen las mismas.

La imposibilidad no ya solo legal, sino constitucional, de la pretensión del recurrente se pone bien gráficamente de manifiesto si se analiza la jurisprudencia constitucional en la materia, que imposibilita cualquier convocatoria restringida a los interinos o cualquier valoración excesiva o desproporcionada de los méritos del interino frente a terceros que tratan de acceder en buena lid superando las pruebas selectivas correspondientes; qué diremos entonces de la pretensión aquí formulada de que se les designe directamente como funcionarios de carrera. Así, por referirnos solamente a la más reciente declaración del Tribunal Constitucional, la Sentencia del Pleno 38/2021, de 18 de febrero de 2021, declara la inconstitucionalidad de una ley autonómica que, haciendo referencia al elevado nivel de interinidad en el empleo, establecía un turno diferenciado de acceso para quienes acreditasen un mínimo de 8 años de antigüedad en la Administración convocante. En el proceso constitucional la Administración convocante había invocado expresamente ante el TC, a favor de la medida, la Directiva 1999/70/CE y la sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020 (C-103 y C-429718). Pese a todo, el Tribunal Constitucional declara la inconstitucionalidad de la norma en los siguientes términos:

"El diseño del sistema de acceso a la función pública que resulta de la disposición impugnada es evidentemente contrario al principio básico de libre concurrencia garantizado en los arts. 61.1 del TRLEBEP al que remite el apartado tercero de su disposición transitoria cuarta. En efecto la configuración de un proceso selectivo de acceso a la función pública reservado a quienes tengan una previa experiencia en puestos de Policía local ha de calificarse de restringido y cerrado, pues reserva las plazas convocadas a quienes acrediten un mínimo de antigüedad en la administración convocante, en la categoría de la policía local a la que pertenecen las plazas.

Dicha exclusión de las pruebas selectivas de quienes no estén previamente unidos a la administración por no haber prestado servicios para la misma supone eliminar de la posibilidad de participar en el proceso selectivo a los "aspirantes libres", que no han prestado servicios ni en la administración convocante ni en la categoría de la policía local a la que pertenece la plaza convocada. Dichas pruebas no pueden calificarse de libres o abiertas y por tanto son contrarias al precepto básico estatal contenido en el art. 61.1 del TRLEBEP , sin que el caso regulado por la disposición recurrida reúna las condiciones excepcionales que el propio precepto admite....

A la anterior conclusión no se le puede oponer que la finalidad de la norma sea solucionar, a la luz de las exigencias normativas y jurisprudenciales de la Unión Europea, el abuso en la contratación temporal sucesiva del personal público agravado por ser la Comunidad Autónoma del País Vasco la que tiene -según sus propias alegaciones- la mayor tasa de temporalidad del Estado en su sector público, pues dicho propósito se debe lograr sin vulnerar tal norma básica estatal que proscribe, salvo excepciones tasadas, las pruebas de acceso restringidas o específicas ( STC 38/2004, de 11 de marzo , FJ 5)."

Por su parte la sentencia del Tribunal Constitucional 111/2014 señala que:

"Este Tribunal ha reconocido que «la consideración de los servicios prestados no es ajena al concepto de mérito y capacidad, pues el tiempo efectivo de servicios puede reflejar la aptitud o capacidad para desarrollar una función o empleo público y, suponer, además, en ese desempeño, unos méritos que pueden ser reconocidos y valorados» [ SSTC 67/1989, de 18 de abril, FJ 3 , y 107/2003, de 2 de junio , FJ 5 b)]. Pero no puede llegar a convertirse en un requisito que excluya la posibilidad de concurrencia de terceros, ni tener una dimensión cuantitativa que rebase el «límite de lo tolerable» [ SSTC 67/1989, FFJJ 3 y 4; 185/1994, FJ 6 , y 73/1998 , FJ 3 b)]. Por ello dijimos en la STC 38/2004, de 11 de marzo , que serían admisibles unas pruebas de acceso a la función pública de personal laboral fijo «cuya excepcionalidad cabría entender que consistiría en la previsión de que se valorasen los servicios efectivos prestados como personal laboral y las pruebas selectivas superadas para acceder a tal condición, pero que no quedaría excluida de raíz la concurrencia de otras personas que no hubieran prestado aquel tipo de servicios» (FJ 4; en el mismo sentido, ATC 68/2012, de 17 de abril , FJ 3)."

Las anteriores no son sino dos ejemplos de una larga jurisprudencia constitucional en el mismo sentido.

De la doctrina del TJUE se desprende claramente que las medidas establecidas en la legislación española para limitar el abuso de la temporalidad (como la convocatoria de pruebas selectivas, dentro de unos plazos determinados, desde que una plaza se cubre temporalmente, o la necesidad de crear una plaza si se comprueba que las necesidades son permanentes) serían suficientes solo con que la Administración tuviera a bien cumplir con la Ley, cosa que evidentemente no hace. Ello sin embargo no permite, según el propio TJUE dice expresamente, exigir del Juez que dicte una sentencia contra legem-o incluso contra constitutionem,como hemos visto- declarando sin más que el funcionario temporal pasa a ser funcionario de carrera.

Una cosa es que el Estado esté obligado por la Directiva 1999/70/CE a lograr ciertos objetivos, y otra muy distinta que deban ser los Tribunales quienes provean a cumplir dicha obligación en la forma que pretende la demandante cuando las leyes vigentes no permiten lo que se pretende. Razón por la cual no podemos sino rechazar la petición principal de que convirtamos al demandante en personal estatutario fijo.

La conclusión a la que se llega en el presente Fundamento Jurídico ha sido recientemente respaldada por las sentencias del Tribunal Supremo de 23 de junio de 2021, dictada en el recurso 8327/19 ,y de 25 de febrero de 2025 dictada en recurso de casación 4436 / 2024.

Esta última, dictada con posterioridad a la sentencia del TJUE de 13 de junio de 2024 y analizando la misma, señala:

"... Desde estas premisas, y a la vista de los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución ,así como de los preceptos que, en consonancia con ellos, dedican el Estatuto Básico del Empleado Público, la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, y demás disposiciones generales sobre el empleo público, a regular la adquisición de la condición de funcionario público de carrera, se impone sin ningún género de dudas la desestimación del recurso de casación porque la sentencia de la Sala de Albacete, lejos de incurrir en infracción alguna, es plenamente conforme al ordenamiento jurídico.

Lo es porque nuestro Derecho, como hemos venido diciendo de manera constante, no permite convertir al personal temporal de la Administración en funcionario de carrera o personal fijo de la misma equiparable sin que medien los procesos selectivos previstos legalmente para acceder a esa condición. O sea, sin que se sigan, no cualesquiera formas de selección, sino procedimientos fundamentados en los principios constitucionales de mérito y capacidad e igualdad, convocados al efecto y resueltos con todas las garantías por órganos caracterizados por la objetividad en el desempeño de su función. Conviene resaltar, en este sentido, que estos procedimientos poseen unas características que les distinguen de los que se observan en el ámbito privado, del mismo modo que difiere el régimen estatutario de los empleados públicos del que es propio de los trabajadores del sector privado. De ahí que no sean comparables como pretende la recurrente, improcedencia de comparabilidad que también afirma la sentencia del Tribunal de Justicia de 13 de junio de 2024.

Por tanto, se da el supuesto por ella admitido que justifica el rechazo de pretensiones como la de la Sra. María Inés. Conviene reparar al respecto que en ella no se dice que la conversión en funcionario de carrera o equiparable sea una medida exigida por la cláusula 5 del Acuerdo Marco, sino que puede serlo, pero siempre que no se oponga a ella el Derecho nacional.

E importa destacar que, en el caso de España, el impedimento que advertimos no es de mera legalidad sino de constitucionalidad.

En efecto, admitir la conversión pretendida supondría, no ya una decisión contra legem, sino contra Constitutionem. Vulneraría elementos esenciales de la configuración de la función pública dispuestos por el constituyente, centrales en su operatividad que, además, se integran en los derechos fundamentales de los aspirantes a acceder al empleo público y han sido asumidos por la conciencia social como rasgos distintivos de dimensión subjetiva de las Administraciones Públicas. En consecuencia, debemos mantener la jurisprudencia sentada al respecto, pues, como acabamos de decir, no contraría la interpretación del Acuerdo Marco que acompaña a la Directiva 1999/70/CE mantenida por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

QUINTO.- La respuesta a las cuestiones planteadas por el auto de admisión.

De acuerdo con lo dicho hasta aquí, las respuestas a las cuestiones que nos ha sometido el auto de admisión han de ser las siguientes: (i) la apreciación del uso abusivo de los nombramientos temporales exige la comprobación de que se reiteran o prolongan para cubrir necesidades no permanentes o estructurales; (ii) es contrario a la Constitución convertir en funcionario fijo o equiparable a quien haya recibido nombramientos temporales abusivos; (iii) el afectado por el abuso, de ser cesado fuera de los supuestos previstos legalmente para la terminación de la relación de servicio temporal, tendrá derecho a ser repuesto hasta tanto el puesto de trabajo desempeñado se cubra por funcionario público o se amortice; (iv) quien haya sido objeto de nombramientos temporales abusivos, si acredita haber sufrido perjuicios por esa causa, tendrá derecho a ser indemnizado en medida proporcionada a ellos o, en su caso, en la que establezca el legislador..."

En igual medida ha de concluirse si la pretensión fuera la declaración como personal publico fijo equiparable a los funcionarios de carrera al servicio

de la Administración empleadora en el cuerpo, especialidad, servicio, centro u

órgano al que está adscrito.

En definitiva, que se declare funcionario de hecho.

Del mismo modo habría de rechazarse el pretendido reconocimiento de una situación de personal estatutario de hecho asimilado al de carrera por no ser esta una categoría existente en el Ordenamiento Jurídico, sin perjuicio de que en determinadas sentencias que se citan por la parte se haya reconocido. La Sala conoce dichas sentencias, que son aisladas, pero no comparte la conclusión a la que se llega en ellas. Aunque es cierto que en sentencias de la Sección 1ª de esta Sala, como por ejemplo las de 21 de septiembre de 2015 (recursos 293 y 339/2015), se hizo alusión a esta figura, ya hemos señalado en otras (como por ejemplo las de 25 de junio de 2014, ap. 179/13, o 13 de junio de 2017, ap. 56/17, 14 de marzo 2017, ap. 178/2016) nuestro desacuerdo con la consideración de aquélla figura inexistente en nuestro Ordenamiento Jurídico.

De ese modo, con la petición hecha por la parte actora en los términos en que se hace, lo que se está pidiendo, también, es la fijeza, y esa es una condición que en ningún caso se puede reconocer.

CUARTO.-No procede hacer expresa imposición de costas. Art. 139 1 y 4 Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

PRIMERO.- Sobre las causas de inadmisibilidad del recurso alegadas por la Junta de Comunidades de Castilla la Mancha.

Se alega inicialmente la inadmisibilidad del recurso base al art. 69.c) o subsidiario d) de la LJCA, por interponerse frente a actos administrativos no susceptibles de impugnación, al ser firmes a todos los efectos legales, por consentidos.

Se dice que el recurso se interpone frente al silencio administrativo de la solicitud formulada por el actor pero que se había dictado resolución desestimatoria expresa el 29 de abril de 2021 indicando que la misma no ponía fin a la vía administrativa y que podría interponerse recurso de alzada, que dicha resolución fue notificada al 5 de mayo al recurrente y no se interpuso recurso contencioso administrativo ni el de alzada indicado.

No se comparte la tesis de la Administración demandada. Consta que el recurso contencioso administrativo se interpuso el 25 de marzo de 2021, con anterioridad a dictarse la resolución expresa desestimatoria de la solicitud del señor Casimiro, y, en consecuencia, el recurso no es inadmisible.

Ciertamente el recurso podía haber sido ampliado frente a la resolución expresa dictada con posterioridad a la interposición del mismo, conforme al artículo 36 de la Ley 29/1998, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , pero el mencionado artículo establece que, cuando se interponga recurso contra la desestimación presunta por silencio administrativo y, con posterioridad, se dicte resolución expresa, el recurrente podráampliar el recurso para incluir dicha resolución. El verbo utilizado por el legislador -"podrá"- evidencia el carácter facultativo de la ampliación, no constituyendo requisito de admisibilidad ni obligación procesal.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha reiterado esta interpretación, señalando que la falta de ampliación no determina la inadmisibilidad del recurso, salvo que la resolución expresa altere sustancialmente el objeto del litigio. ( Sentencia, entre otras, de 15 de junio de 2015, rec 1762/2014) En el presente caso, la resolución expresa es meramente confirmatoria del acto presunto, sin introducir modificación alguna en el contenido de la desestimación inicial, por lo que el objeto del recurso permanece inalterado.

En consecuencia, el recurso mantiene su validez y eficacia para enjuiciar la legalidad de la actuación administrativa, sin que la falta de ampliación constituya causa de inadmisión. Procede, por tanto, rechazar la alegación de inadmisibilidad y continuar la tramitación del proceso.

Igualmente la sala considera que no existe la desviación procesal que se invoca por la Administración Autonómica, imputando que el actor introduce un petitum en su solicitud administrativa diferente al que ha introducido en su recurso contencioso administrativo.

Se advierte, por el contrario que, aunque no coinciden en su literalidad las peticiones hechas en vía administrativa y jurisdiccional, la parte está demandando en ambas instancias el reconocimiento de una situación de abuso de temporalidad con infracción de la normativa europea, y el reconocimiento a la continuidad en su relación de empleo con la administración, eliminándose las consecuencias de abuso de la temporalidad con inaplicación del derecho interno desplazado por el de la Unión Europea.

SEGUNDO.- Sobre la existencia de fraude de ley.

El actor pretende que se declare la existencia de abuso de derecho y/o fraude de ley en la temporalidad de su relación de empleo, pretensión en principio sería una petición mero-declarativa, y si bien aisladamente, así lo sería, hay que entender que lo que el demandante pretende es que previa constatación por la Sala de que hay un fraude de ley y un abuso de derecho en la contratación temporal, se le confiera el derecho a la continuidad en su relación de empleo.

No obstante, y aunque solo en términos hipotéticos entráramos en la cuestión de determinar si ha existido fraude de ley en la contratación del recurrente como funcionario docente interino, la respuesta habría de ser negativa., como así ha resuelto esta sala en numerosas sentencias, entre otras la recaída en rec. 291/21.

Para que pudiera acogerse la petición principal de la demanda es imprescindible que se acredite el fraude en los nombramientos por concatenación irregular de los mismos, teniendo en cuenta los parámetros que a estos efectos ha señalado el TJUE, de imprevisibilidad en la finalización del nombramiento y duración inusualmente larga.

Así en este sentido debe de tenerse en cuenta que la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 sobre el trabajo de duración determinada tiene por objeto aplicar el Acuerdo marco sobre el trabajo con contrato de duración determinada que figura en el anexo, celebrado el 18 de marzo de 1999 entre las organizaciones interprofesionales de carácter general (UNICE, CEEP y CES).

Las dos cuestiones principales que tiene por objeto dicha Directiva es el de mejorar la calidad del trabajo de duración determinada garantizando el respeto al principio de no discriminación y en segundo lugar establecer un marco para evitar los abusos derivados de la utilización de los sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada, en la medida que se ha considerado que esos supuestos de usos sucesivos de contratos de duración determinada son una fuente potencial de abusos en perjuicio de los trabajadores.

Estos dos objetivos se ven reflejados en dos cláusulas del Acuerdo marco, que son la cláusula 4ª, titulada Principio de no discriminación y la 5ª Medidas destinadas a evitar la utilización abusiva.

La cláusula 5ª, bajo el epígrafe de Medidas destinadas a evitar la utilización abusiva, establece

"1. A efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales, cuando no existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, introducirán de forma que se tengan en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores, una o varias de las siguientes medidas;

A) razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales;

B) la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada;

C) el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales.

Esta cláusula busca el que se establezcan unas medidas que permitan prevenir los abusos en el uso sucesivo de contratos de duración determinada, de tal forma que cuando se ha producido una utilización abusiva de contratos de trabajo de duración determinada sucesivos, es indispensable poder aplicar alguna medida que ofrezca garantías de protección a los trabajadores efectivas y equivalentes con objeto de sancionar debidamente dicho abuso y eliminar las consecuencias de la infracción del derecho de la Unión; ahora bien tales medidas destinadas a evitar la utilización abusiva de la contratación temporal (cláusula 5), parten de la premisa de que haya existido una utilización abusiva de esa contratación temporal (ya sea por la concatenación de contratos temporales de forma eventual sin responder a una real temporalidad del mismo o a otras circunstancias de uso abusivo de dicha figura) y, en el presente caso, no podemos considerar que estemos ante un uso abusivo de la figura de la vinculación temporal, pues dada la naturaleza de los nombramientos efectuados lleva a considerar que se van efectuando en cada curso escolar, cubriendo diversas y distintas necesidades que se van produciendo por parte de la Administración educativa, y obteniendo en consecuencia los correspondientes nombramientos.

No cabe entender que por la Administración se hace una aplicación abusiva o fraudulenta de los nombramientos de interinidad, cuando los mismos obedecen a razones de necesidad y para realizar funciones con carácter temporal, por regla general por cursos o para cubrir vacantes o sustituciones que se puedan producir durante el curso, como resulta de los distintos puestos de trabajo que ha venido desempeñando el recurrente en plazas o institutos distintos tal y como es de ver en el expediente administrativo.

Tampoco cabría apreciar que se actuara por parte de la Administración con fraude de Ley o con abuso de derecho a que hacen referencia los artículos del Código Civil 6.4 y 7.2, cuya estimación exige que se haya practicado una prueba plena que acredite sin género de dudas que por la Administración se ha actuado de forma irregular, bien haciendo una aplicación indebida de la norma a fin de conseguir un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico o por apartarse de los fines que debe de perseguir dirigidos hacia el interés público o general. La demanda pasa por alto esta cuestión referida a la prueba y hace girar toda su argumentación en una suerte de automatismo según el cual si hay funcionarios interinos durante una serie de años es prueba bastante de la realidad de un abuso en la contratación. Sin embargo, frente a la genérica argumentación de la parte actora, nos encontramos con la prueba documental que obra en el expediente administrativo y la acompañada con el escrito de contestación a la demanda, que acredita que, en este caso, no existen renovaciones anuales de contrato, sino que en cada curso escolar, en función de las necesidades de cada centro educativo, podrán o no tener un nuevo destino en aquél centro en el que exista la necesidad y por ello su nombramiento y cese tiene su causa en el propio acto como funcionarios interinos y su cobertura legal en el artículo 10 de EBEP y Artículo 8 de la LEPCLM.

Es importante reseñar que el actor participa en un sistema, el de listas de interinos y sustitutos, en el que quedaba perfectamente claro que el nombramiento es por un tiempo concreto: en casos de sustitución coincide con la incorporación del titular del puesto, y en casos de interinos por "cupo ordinario" coincide con el curso lectivo, a la finalización del cual debían cesar. Esta limitación temporal del nombramiento ha sido declarada conforme a Derecho por el Tribunal Supremo, conforme a la doctrina del TJUE.

Por otro lado, hay que tener en cuenta, también, que a quien se integra en una lista de funcionarios interinos no se le genera ninguna expectativa legítima para el futuro, sino que, en caso de ser nombrado por ocupar en primer lugar o por renuncia de quienes le preceden, se limita el tiempo de nombramiento, y aunque al año siguiente se le vuelva a nombrar, ello es debido a que en la lista nuevamente ocupa lugar preferente o de nuevo se produce la renuncia de quien se halla en puesto prioritario.

Por consiguiente, no se puede hablar de concatenación de nombramientos irregulares para encubrir la verdadera finalidad de cubrir una necesidad permanente, no apreciándose ni fraude en los nombramientos ni concatenación irregular de los mismos. No estamos ante un empleado que ocupa un determinado puesto mediante un contrato temporal que se va sucediendo mediante indefinidas renovaciones, sino personas que integran una bolsa de trabajo o lista y que son llamadas para "distintos contratos" y "distintas plazas y puestos" de modo que, realmente, no hay una concatenación del mismo contrato para la misma función sino "muchos contratos" diferentes en puestos diferentes para los cuales se llama a personas que voluntariamente integran esas listas.

En definitiva, no se habría cumplido la exigencia de acreditar los hechos que pudieren conducir al convencimiento de que se hace una utilización abusiva y manifiesta de la contratación del demandante como funcionario interino docente, situación que se presenta con frecuencia en los contratos de carácter laboral, en el personal estatuario y en general en la contratación de personal eventual. Mas dicha situación, la Sala no la aprecia en la contratación de personal interino para desempeñar los puestos de trabajo en puestos docentes; y si bien ello exige examinar cada caso concreto, no concurre en el supuesto objeto de enjuiciamiento en el que, como ya hemos dicho, el recurrente ha sido nombrado en cada curso académico en función de las necesidades docentes existentes. En consecuencia, dadas las especiales circunstancias que se dan en el caso de autos, no cabe estimar que se hace una prolongación abusiva en el nombramiento del personal de carácter temporal o interino.

TERCERO.- Sobre que se reconozca el derecho a la continuidad en su relación de empleo aplicando directamente la Directiva 1990/70/CE.

Al margen de una inicial pretensión declarativa de que se reconozca la situación de abuso de derecho y por tanto sin trascendencia en sí misma si no pudieran admitirse las demás pretensiones, la principal petición de la demanda podría entenderse como que se declare al recurrente funcionario fijo, ha de entenderse de carrera, al servicio de la Administración demandada con destino en el puesto de trabajo al que está adscrito, basándose en la existencia de abuso de derecho y/ o fraude de ley en la temporalidad de la relación de empleo del recurrente.

Así pues, el interesado estaría pidiendo que se le reconozca la condición de funcionario de carrera ante el abuso de las sucesivas vinculaciones temporales. Entiende que tal consecuencia deriva de la cláusula 5.1 del Acuerdo Marco de la Directiva 1999/70/CE y de la jurisprudencia del TJUE que la interpreta.

Según hemos indicado en la sentencia de fecha 28/6/2021 (recurso nº 675/2019) y en numerosas posteriores siguiendo la misma tesis, tal cosa no puede concederse.

Como hemos dicho, el argumento de la demanda descansa en la afirmación de que el derecho que reclama proviene de la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco incorporado a la Directiva 1999/70/CE, y de la jurisprudencia del TJUE que la interpreta.

Pues bien, siendo así, será de interés comenzar señalando que en las STJUE de 19 de marzo 2020 (C-103/18 y C-429/18), así como en la de 3 de junio de 2021 (asunto C-726/19, parágrafos 78 a 87) y otras varias, el Tribunal europeo ha dicho lo siguiente:

1.- La cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional.

2.- Una disposición del Derecho de la Unión de esta índole, carente de efecto directo, no puede invocarse como tal en un litigio sometido al Derecho de la Unión con el fin de excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria.

3.- Por consiguiente, un tribunal nacional no está obligado a dejar sin aplicación una disposición de Derecho nacional contraria a la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco.

4.- Es cierto que, al aplicar el Derecho interno, los órganos jurisdiccionales nacionales deben interpretarlo en la medida de lo posible a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva de que se trate para alcanzar el resultado que esta persigue y atenerse así a lo dispuesto en el artículo 288 TFUE, párrafo tercero. La exigencia de interpretación conforme del Derecho nacional es inherente al régimen del Tratado FUE, puesto que permite que los órganos jurisdiccionales nacionales garanticen, en el marco de sus competencias, la plena efectividad del Derecho de la Unión cuando resuelven los litigios de que conocen.

5.- Ahora bien, la obligación del juez nacional de utilizar como referencia el contenido de una directiva cuando interpreta y aplica las normas pertinentes de su Derecho interno tiene sus límites en los principios generales del Derecho, en particular en los de seguridad jurídica e irretroactividad, y no puede servir de base para una interpretación contra lege del Derecho nacional.

6.- El principio de interpretación conforme exige que los órganos jurisdiccionales nacionales, tomando en consideración la totalidad de su Derecho interno y aplicando los métodos de interpretación reconocidos por este, hagan todo lo que sea de su competencia a fin de garantizar la plena efectividad de la directiva de que se trate y alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido por esta. De modo que la exigencia de interpretación conforme obliga a los órganos jurisdiccionales nacionales a modificar, en caso necesario, su jurisprudencia reiterada si esta se basa en una interpretación del Derecho interno incompatible con los objetivos de una directiva.

7.- Por consiguiente, corresponde al órgano jurisdiccional remitente comprobar si la normativa nacional controvertida en el litigio principal se presta a una interpretación que sea conforme con la cláusula 5 del Acuerdo Marco.

Pues bien, pertrechados de losanteriores criterios podemos ya afirmar que, aun suponiendo -en simple hipótesis a efectos dialécticos- que en el caso de autos efectivamente concurriese un abuso de la contratación temporal, este Tribunal carece de cualquier posibilidad de interpretar la legislación vigente para transformar a un funcionario temporal en funcionario de carrera sin que el primero haya superado las pruebas que se exige superar al segundo para adquirir su condición.

El sistema español de acceso a la función pública como funcionario de carrera se basa en la realización de ciertas pruebas específicamente diseñadas a tal fin, en las que se reclama un nivel mínimo demostrado de capacidad. Nos remitimos al EBEP En particular el art. 62 del EBEP señala como primer requisito para obtener tal condición la "Superación del proceso selectivo".

Las bolsas de personal temporal se forman en muchas ocasiones, precisamente, con las personas que no han superado tales procesos selectivos, de modo que sería radicalmente contrario a los principios de mérito, capacidad e igualdad consagrados por la Constitución el que las consecuencias fueran las mismas para quien ha superado que para quien no ha superado los procesos.

En caso de que se convoque un proceso específico para personal temporal, como en ocasiones sucede cuando las bolsas se agotan, se tratará de un proceso de características muy distintas y exigencia muy inferior a los de los que se convocan para la cobertura definitiva, razón por la cual de nuevo sería radicalmente contrario a los principios de mérito, capacidad e igualdad el que las consecuencias de la superación de un proceso y de otro fuesen las mismas.

La imposibilidad no ya solo legal, sino constitucional, de la pretensión del recurrente se pone bien gráficamente de manifiesto si se analiza la jurisprudencia constitucional en la materia, que imposibilita cualquier convocatoria restringida a los interinos o cualquier valoración excesiva o desproporcionada de los méritos del interino frente a terceros que tratan de acceder en buena lid superando las pruebas selectivas correspondientes; qué diremos entonces de la pretensión aquí formulada de que se les designe directamente como funcionarios de carrera. Así, por referirnos solamente a la más reciente declaración del Tribunal Constitucional, la Sentencia del Pleno 38/2021, de 18 de febrero de 2021, declara la inconstitucionalidad de una ley autonómica que, haciendo referencia al elevado nivel de interinidad en el empleo, establecía un turno diferenciado de acceso para quienes acreditasen un mínimo de 8 años de antigüedad en la Administración convocante. En el proceso constitucional la Administración convocante había invocado expresamente ante el TC, a favor de la medida, la Directiva 1999/70/CE y la sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020 (C-103 y C-429718). Pese a todo, el Tribunal Constitucional declara la inconstitucionalidad de la norma en los siguientes términos:

"El diseño del sistema de acceso a la función pública que resulta de la disposición impugnada es evidentemente contrario al principio básico de libre concurrencia garantizado en los arts. 61.1 del TRLEBEP al que remite el apartado tercero de su disposición transitoria cuarta. En efecto la configuración de un proceso selectivo de acceso a la función pública reservado a quienes tengan una previa experiencia en puestos de Policía local ha de calificarse de restringido y cerrado, pues reserva las plazas convocadas a quienes acrediten un mínimo de antigüedad en la administración convocante, en la categoría de la policía local a la que pertenecen las plazas.

Dicha exclusión de las pruebas selectivas de quienes no estén previamente unidos a la administración por no haber prestado servicios para la misma supone eliminar de la posibilidad de participar en el proceso selectivo a los "aspirantes libres", que no han prestado servicios ni en la administración convocante ni en la categoría de la policía local a la que pertenece la plaza convocada. Dichas pruebas no pueden calificarse de libres o abiertas y por tanto son contrarias al precepto básico estatal contenido en el art. 61.1 del TRLEBEP , sin que el caso regulado por la disposición recurrida reúna las condiciones excepcionales que el propio precepto admite....

A la anterior conclusión no se le puede oponer que la finalidad de la norma sea solucionar, a la luz de las exigencias normativas y jurisprudenciales de la Unión Europea, el abuso en la contratación temporal sucesiva del personal público agravado por ser la Comunidad Autónoma del País Vasco la que tiene -según sus propias alegaciones- la mayor tasa de temporalidad del Estado en su sector público, pues dicho propósito se debe lograr sin vulnerar tal norma básica estatal que proscribe, salvo excepciones tasadas, las pruebas de acceso restringidas o específicas ( STC 38/2004, de 11 de marzo , FJ 5)."

Por su parte la sentencia del Tribunal Constitucional 111/2014 señala que:

"Este Tribunal ha reconocido que «la consideración de los servicios prestados no es ajena al concepto de mérito y capacidad, pues el tiempo efectivo de servicios puede reflejar la aptitud o capacidad para desarrollar una función o empleo público y, suponer, además, en ese desempeño, unos méritos que pueden ser reconocidos y valorados» [ SSTC 67/1989, de 18 de abril, FJ 3 , y 107/2003, de 2 de junio , FJ 5 b)]. Pero no puede llegar a convertirse en un requisito que excluya la posibilidad de concurrencia de terceros, ni tener una dimensión cuantitativa que rebase el «límite de lo tolerable» [ SSTC 67/1989, FFJJ 3 y 4; 185/1994, FJ 6 , y 73/1998 , FJ 3 b)]. Por ello dijimos en la STC 38/2004, de 11 de marzo , que serían admisibles unas pruebas de acceso a la función pública de personal laboral fijo «cuya excepcionalidad cabría entender que consistiría en la previsión de que se valorasen los servicios efectivos prestados como personal laboral y las pruebas selectivas superadas para acceder a tal condición, pero que no quedaría excluida de raíz la concurrencia de otras personas que no hubieran prestado aquel tipo de servicios» (FJ 4; en el mismo sentido, ATC 68/2012, de 17 de abril , FJ 3)."

Las anteriores no son sino dos ejemplos de una larga jurisprudencia constitucional en el mismo sentido.

De la doctrina del TJUE se desprende claramente que las medidas establecidas en la legislación española para limitar el abuso de la temporalidad (como la convocatoria de pruebas selectivas, dentro de unos plazos determinados, desde que una plaza se cubre temporalmente, o la necesidad de crear una plaza si se comprueba que las necesidades son permanentes) serían suficientes solo con que la Administración tuviera a bien cumplir con la Ley, cosa que evidentemente no hace. Ello sin embargo no permite, según el propio TJUE dice expresamente, exigir del Juez que dicte una sentencia contra legem-o incluso contra constitutionem,como hemos visto- declarando sin más que el funcionario temporal pasa a ser funcionario de carrera.

Una cosa es que el Estado esté obligado por la Directiva 1999/70/CE a lograr ciertos objetivos, y otra muy distinta que deban ser los Tribunales quienes provean a cumplir dicha obligación en la forma que pretende la demandante cuando las leyes vigentes no permiten lo que se pretende. Razón por la cual no podemos sino rechazar la petición principal de que convirtamos al demandante en personal estatutario fijo.

La conclusión a la que se llega en el presente Fundamento Jurídico ha sido recientemente respaldada por las sentencias del Tribunal Supremo de 23 de junio de 2021, dictada en el recurso 8327/19 ,y de 25 de febrero de 2025 dictada en recurso de casación 4436 / 2024.

Esta última, dictada con posterioridad a la sentencia del TJUE de 13 de junio de 2024 y analizando la misma, señala:

"... Desde estas premisas, y a la vista de los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución ,así como de los preceptos que, en consonancia con ellos, dedican el Estatuto Básico del Empleado Público, la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, y demás disposiciones generales sobre el empleo público, a regular la adquisición de la condición de funcionario público de carrera, se impone sin ningún género de dudas la desestimación del recurso de casación porque la sentencia de la Sala de Albacete, lejos de incurrir en infracción alguna, es plenamente conforme al ordenamiento jurídico.

Lo es porque nuestro Derecho, como hemos venido diciendo de manera constante, no permite convertir al personal temporal de la Administración en funcionario de carrera o personal fijo de la misma equiparable sin que medien los procesos selectivos previstos legalmente para acceder a esa condición. O sea, sin que se sigan, no cualesquiera formas de selección, sino procedimientos fundamentados en los principios constitucionales de mérito y capacidad e igualdad, convocados al efecto y resueltos con todas las garantías por órganos caracterizados por la objetividad en el desempeño de su función. Conviene resaltar, en este sentido, que estos procedimientos poseen unas características que les distinguen de los que se observan en el ámbito privado, del mismo modo que difiere el régimen estatutario de los empleados públicos del que es propio de los trabajadores del sector privado. De ahí que no sean comparables como pretende la recurrente, improcedencia de comparabilidad que también afirma la sentencia del Tribunal de Justicia de 13 de junio de 2024.

Por tanto, se da el supuesto por ella admitido que justifica el rechazo de pretensiones como la de la Sra. María Inés. Conviene reparar al respecto que en ella no se dice que la conversión en funcionario de carrera o equiparable sea una medida exigida por la cláusula 5 del Acuerdo Marco, sino que puede serlo, pero siempre que no se oponga a ella el Derecho nacional.

E importa destacar que, en el caso de España, el impedimento que advertimos no es de mera legalidad sino de constitucionalidad.

En efecto, admitir la conversión pretendida supondría, no ya una decisión contra legem, sino contra Constitutionem. Vulneraría elementos esenciales de la configuración de la función pública dispuestos por el constituyente, centrales en su operatividad que, además, se integran en los derechos fundamentales de los aspirantes a acceder al empleo público y han sido asumidos por la conciencia social como rasgos distintivos de dimensión subjetiva de las Administraciones Públicas. En consecuencia, debemos mantener la jurisprudencia sentada al respecto, pues, como acabamos de decir, no contraría la interpretación del Acuerdo Marco que acompaña a la Directiva 1999/70/CE mantenida por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

QUINTO.- La respuesta a las cuestiones planteadas por el auto de admisión.

De acuerdo con lo dicho hasta aquí, las respuestas a las cuestiones que nos ha sometido el auto de admisión han de ser las siguientes: (i) la apreciación del uso abusivo de los nombramientos temporales exige la comprobación de que se reiteran o prolongan para cubrir necesidades no permanentes o estructurales; (ii) es contrario a la Constitución convertir en funcionario fijo o equiparable a quien haya recibido nombramientos temporales abusivos; (iii) el afectado por el abuso, de ser cesado fuera de los supuestos previstos legalmente para la terminación de la relación de servicio temporal, tendrá derecho a ser repuesto hasta tanto el puesto de trabajo desempeñado se cubra por funcionario público o se amortice; (iv) quien haya sido objeto de nombramientos temporales abusivos, si acredita haber sufrido perjuicios por esa causa, tendrá derecho a ser indemnizado en medida proporcionada a ellos o, en su caso, en la que establezca el legislador..."

En igual medida ha de concluirse si la pretensión fuera la declaración como personal publico fijo equiparable a los funcionarios de carrera al servicio

de la Administración empleadora en el cuerpo, especialidad, servicio, centro u

órgano al que está adscrito.

En definitiva, que se declare funcionario de hecho.

Del mismo modo habría de rechazarse el pretendido reconocimiento de una situación de personal estatutario de hecho asimilado al de carrera por no ser esta una categoría existente en el Ordenamiento Jurídico, sin perjuicio de que en determinadas sentencias que se citan por la parte se haya reconocido. La Sala conoce dichas sentencias, que son aisladas, pero no comparte la conclusión a la que se llega en ellas. Aunque es cierto que en sentencias de la Sección 1ª de esta Sala, como por ejemplo las de 21 de septiembre de 2015 (recursos 293 y 339/2015), se hizo alusión a esta figura, ya hemos señalado en otras (como por ejemplo las de 25 de junio de 2014, ap. 179/13, o 13 de junio de 2017, ap. 56/17, 14 de marzo 2017, ap. 178/2016) nuestro desacuerdo con la consideración de aquélla figura inexistente en nuestro Ordenamiento Jurídico.

De ese modo, con la petición hecha por la parte actora en los términos en que se hace, lo que se está pidiendo, también, es la fijeza, y esa es una condición que en ningún caso se puede reconocer.

CUARTO.-No procede hacer expresa imposición de costas. Art. 139 1 y 4 Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

PRIMERO.- Sobre las causas de inadmisibilidad del recurso alegadas por la Junta de Comunidades de Castilla la Mancha.

Se alega inicialmente la inadmisibilidad del recurso base al art. 69.c) o subsidiario d) de la LJCA, por interponerse frente a actos administrativos no susceptibles de impugnación, al ser firmes a todos los efectos legales, por consentidos.

Se dice que el recurso se interpone frente al silencio administrativo de la solicitud formulada por el actor pero que se había dictado resolución desestimatoria expresa el 29 de abril de 2021 indicando que la misma no ponía fin a la vía administrativa y que podría interponerse recurso de alzada, que dicha resolución fue notificada al 5 de mayo al recurrente y no se interpuso recurso contencioso administrativo ni el de alzada indicado.

No se comparte la tesis de la Administración demandada. Consta que el recurso contencioso administrativo se interpuso el 25 de marzo de 2021, con anterioridad a dictarse la resolución expresa desestimatoria de la solicitud del señor Casimiro, y, en consecuencia, el recurso no es inadmisible.

Ciertamente el recurso podía haber sido ampliado frente a la resolución expresa dictada con posterioridad a la interposición del mismo, conforme al artículo 36 de la Ley 29/1998, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , pero el mencionado artículo establece que, cuando se interponga recurso contra la desestimación presunta por silencio administrativo y, con posterioridad, se dicte resolución expresa, el recurrente podráampliar el recurso para incluir dicha resolución. El verbo utilizado por el legislador -"podrá"- evidencia el carácter facultativo de la ampliación, no constituyendo requisito de admisibilidad ni obligación procesal.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha reiterado esta interpretación, señalando que la falta de ampliación no determina la inadmisibilidad del recurso, salvo que la resolución expresa altere sustancialmente el objeto del litigio. ( Sentencia, entre otras, de 15 de junio de 2015, rec 1762/2014) En el presente caso, la resolución expresa es meramente confirmatoria del acto presunto, sin introducir modificación alguna en el contenido de la desestimación inicial, por lo que el objeto del recurso permanece inalterado.

En consecuencia, el recurso mantiene su validez y eficacia para enjuiciar la legalidad de la actuación administrativa, sin que la falta de ampliación constituya causa de inadmisión. Procede, por tanto, rechazar la alegación de inadmisibilidad y continuar la tramitación del proceso.

Igualmente la sala considera que no existe la desviación procesal que se invoca por la Administración Autonómica, imputando que el actor introduce un petitum en su solicitud administrativa diferente al que ha introducido en su recurso contencioso administrativo.

Se advierte, por el contrario que, aunque no coinciden en su literalidad las peticiones hechas en vía administrativa y jurisdiccional, la parte está demandando en ambas instancias el reconocimiento de una situación de abuso de temporalidad con infracción de la normativa europea, y el reconocimiento a la continuidad en su relación de empleo con la administración, eliminándose las consecuencias de abuso de la temporalidad con inaplicación del derecho interno desplazado por el de la Unión Europea.

SEGUNDO.- Sobre la existencia de fraude de ley.

El actor pretende que se declare la existencia de abuso de derecho y/o fraude de ley en la temporalidad de su relación de empleo, pretensión en principio sería una petición mero-declarativa, y si bien aisladamente, así lo sería, hay que entender que lo que el demandante pretende es que previa constatación por la Sala de que hay un fraude de ley y un abuso de derecho en la contratación temporal, se le confiera el derecho a la continuidad en su relación de empleo.

No obstante, y aunque solo en términos hipotéticos entráramos en la cuestión de determinar si ha existido fraude de ley en la contratación del recurrente como funcionario docente interino, la respuesta habría de ser negativa., como así ha resuelto esta sala en numerosas sentencias, entre otras la recaída en rec. 291/21.

Para que pudiera acogerse la petición principal de la demanda es imprescindible que se acredite el fraude en los nombramientos por concatenación irregular de los mismos, teniendo en cuenta los parámetros que a estos efectos ha señalado el TJUE, de imprevisibilidad en la finalización del nombramiento y duración inusualmente larga.

Así en este sentido debe de tenerse en cuenta que la Directiva 1999/70 /CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 sobre el trabajo de duración determinada tiene por objeto aplicar el Acuerdo marco sobre el trabajo con contrato de duración determinada que figura en el anexo, celebrado el 18 de marzo de 1999 entre las organizaciones interprofesionales de carácter general (UNICE, CEEP y CES).

Las dos cuestiones principales que tiene por objeto dicha Directiva es el de mejorar la calidad del trabajo de duración determinada garantizando el respeto al principio de no discriminación y en segundo lugar establecer un marco para evitar los abusos derivados de la utilización de los sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada, en la medida que se ha considerado que esos supuestos de usos sucesivos de contratos de duración determinada son una fuente potencial de abusos en perjuicio de los trabajadores.

Estos dos objetivos se ven reflejados en dos cláusulas del Acuerdo marco, que son la cláusula 4ª, titulada Principio de no discriminación y la 5ª Medidas destinadas a evitar la utilización abusiva.

La cláusula 5ª, bajo el epígrafe de Medidas destinadas a evitar la utilización abusiva, establece

"1. A efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales, cuando no existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, introducirán de forma que se tengan en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores, una o varias de las siguientes medidas;

A) razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales;

B) la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada;

C) el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales.

Esta cláusula busca el que se establezcan unas medidas que permitan prevenir los abusos en el uso sucesivo de contratos de duración determinada, de tal forma que cuando se ha producido una utilización abusiva de contratos de trabajo de duración determinada sucesivos, es indispensable poder aplicar alguna medida que ofrezca garantías de protección a los trabajadores efectivas y equivalentes con objeto de sancionar debidamente dicho abuso y eliminar las consecuencias de la infracción del derecho de la Unión; ahora bien tales medidas destinadas a evitar la utilización abusiva de la contratación temporal (cláusula 5), parten de la premisa de que haya existido una utilización abusiva de esa contratación temporal (ya sea por la concatenación de contratos temporales de forma eventual sin responder a una real temporalidad del mismo o a otras circunstancias de uso abusivo de dicha figura) y, en el presente caso, no podemos considerar que estemos ante un uso abusivo de la figura de la vinculación temporal, pues dada la naturaleza de los nombramientos efectuados lleva a considerar que se van efectuando en cada curso escolar, cubriendo diversas y distintas necesidades que se van produciendo por parte de la Administración educativa, y obteniendo en consecuencia los correspondientes nombramientos.

No cabe entender que por la Administración se hace una aplicación abusiva o fraudulenta de los nombramientos de interinidad, cuando los mismos obedecen a razones de necesidad y para realizar funciones con carácter temporal, por regla general por cursos o para cubrir vacantes o sustituciones que se puedan producir durante el curso, como resulta de los distintos puestos de trabajo que ha venido desempeñando el recurrente en plazas o institutos distintos tal y como es de ver en el expediente administrativo.

Tampoco cabría apreciar que se actuara por parte de la Administración con fraude de Ley o con abuso de derecho a que hacen referencia los artículos del Código Civil 6.4 y 7.2, cuya estimación exige que se haya practicado una prueba plena que acredite sin género de dudas que por la Administración se ha actuado de forma irregular, bien haciendo una aplicación indebida de la norma a fin de conseguir un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico o por apartarse de los fines que debe de perseguir dirigidos hacia el interés público o general. La demanda pasa por alto esta cuestión referida a la prueba y hace girar toda su argumentación en una suerte de automatismo según el cual si hay funcionarios interinos durante una serie de años es prueba bastante de la realidad de un abuso en la contratación. Sin embargo, frente a la genérica argumentación de la parte actora, nos encontramos con la prueba documental que obra en el expediente administrativo y la acompañada con el escrito de contestación a la demanda, que acredita que, en este caso, no existen renovaciones anuales de contrato, sino que en cada curso escolar, en función de las necesidades de cada centro educativo, podrán o no tener un nuevo destino en aquél centro en el que exista la necesidad y por ello su nombramiento y cese tiene su causa en el propio acto como funcionarios interinos y su cobertura legal en el artículo 10 de EBEP y Artículo 8 de la LEPCLM.

Es importante reseñar que el actor participa en un sistema, el de listas de interinos y sustitutos, en el que quedaba perfectamente claro que el nombramiento es por un tiempo concreto: en casos de sustitución coincide con la incorporación del titular del puesto, y en casos de interinos por "cupo ordinario" coincide con el curso lectivo, a la finalización del cual debían cesar. Esta limitación temporal del nombramiento ha sido declarada conforme a Derecho por el Tribunal Supremo, conforme a la doctrina del TJUE.

Por otro lado, hay que tener en cuenta, también, que a quien se integra en una lista de funcionarios interinos no se le genera ninguna expectativa legítima para el futuro, sino que, en caso de ser nombrado por ocupar en primer lugar o por renuncia de quienes le preceden, se limita el tiempo de nombramiento, y aunque al año siguiente se le vuelva a nombrar, ello es debido a que en la lista nuevamente ocupa lugar preferente o de nuevo se produce la renuncia de quien se halla en puesto prioritario.

Por consiguiente, no se puede hablar de concatenación de nombramientos irregulares para encubrir la verdadera finalidad de cubrir una necesidad permanente, no apreciándose ni fraude en los nombramientos ni concatenación irregular de los mismos. No estamos ante un empleado que ocupa un determinado puesto mediante un contrato temporal que se va sucediendo mediante indefinidas renovaciones, sino personas que integran una bolsa de trabajo o lista y que son llamadas para "distintos contratos" y "distintas plazas y puestos" de modo que, realmente, no hay una concatenación del mismo contrato para la misma función sino "muchos contratos" diferentes en puestos diferentes para los cuales se llama a personas que voluntariamente integran esas listas.

En definitiva, no se habría cumplido la exigencia de acreditar los hechos que pudieren conducir al convencimiento de que se hace una utilización abusiva y manifiesta de la contratación del demandante como funcionario interino docente, situación que se presenta con frecuencia en los contratos de carácter laboral, en el personal estatuario y en general en la contratación de personal eventual. Mas dicha situación, la Sala no la aprecia en la contratación de personal interino para desempeñar los puestos de trabajo en puestos docentes; y si bien ello exige examinar cada caso concreto, no concurre en el supuesto objeto de enjuiciamiento en el que, como ya hemos dicho, el recurrente ha sido nombrado en cada curso académico en función de las necesidades docentes existentes. En consecuencia, dadas las especiales circunstancias que se dan en el caso de autos, no cabe estimar que se hace una prolongación abusiva en el nombramiento del personal de carácter temporal o interino.

TERCERO.- Sobre que se reconozca el derecho a la continuidad en su relación de empleo aplicando directamente la Directiva 1990/70/CE.

Al margen de una inicial pretensión declarativa de que se reconozca la situación de abuso de derecho y por tanto sin trascendencia en sí misma si no pudieran admitirse las demás pretensiones, la principal petición de la demanda podría entenderse como que se declare al recurrente funcionario fijo, ha de entenderse de carrera, al servicio de la Administración demandada con destino en el puesto de trabajo al que está adscrito, basándose en la existencia de abuso de derecho y/ o fraude de ley en la temporalidad de la relación de empleo del recurrente.

Así pues, el interesado estaría pidiendo que se le reconozca la condición de funcionario de carrera ante el abuso de las sucesivas vinculaciones temporales. Entiende que tal consecuencia deriva de la cláusula 5.1 del Acuerdo Marco de la Directiva 1999/70 /CE y de la jurisprudencia del TJUE que la interpreta.

Según hemos indicado en la sentencia de fecha 28/6/2021 (recurso nº 675/2019) y en numerosas posteriores siguiendo la misma tesis, tal cosa no puede concederse.

Como hemos dicho, el argumento de la demanda descansa en la afirmación de que el derecho que reclama proviene de la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco incorporado a la Directiva 1999/70/CE, y de la jurisprudencia del TJUE que la interpreta.

Pues bien, siendo así, será de interés comenzar señalando que en las STJUE de 19 de marzo 2020 (C-103/18 y C-429/18), así como en la de 3 de junio de 2021 (asunto C-726/19, parágrafos 78 a 87) y otras varias, el Tribunal europeo ha dicho lo siguiente:

1.- La cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional.

2.- Una disposición del Derecho de la Unión de esta índole, carente de efecto directo, no puede invocarse como tal en un litigio sometido al Derecho de la Unión con el fin de excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria.

3.- Por consiguiente, un tribunal nacional no está obligado a dejar sin aplicación una disposición de Derecho nacional contraria a la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco.

4.- Es cierto que, al aplicar el Derecho interno, los órganos jurisdiccionales nacionales deben interpretarlo en la medida de lo posible a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva de que se trate para alcanzar el resultado que esta persigue y atenerse así a lo dispuesto en el artículo 288 TFUE, párrafo tercero. La exigencia de interpretación conforme del Derecho nacional es inherente al régimen del Tratado FUE, puesto que permite que los órganos jurisdiccionales nacionales garanticen, en el marco de sus competencias, la plena efectividad del Derecho de la Unión cuando resuelven los litigios de que conocen.

5.- Ahora bien, la obligación del juez nacional de utilizar como referencia el contenido de una directiva cuando interpreta y aplica las normas pertinentes de su Derecho interno tiene sus límites en los principios generales del Derecho, en particular en los de seguridad jurídica e irretroactividad, y no puede servir de base para una interpretación contra lege del Derecho nacional.

6.- El principio de interpretación conforme exige que los órganos jurisdiccionales nacionales, tomando en consideración la totalidad de su Derecho interno y aplicando los métodos de interpretación reconocidos por este, hagan todo lo que sea de su competencia a fin de garantizar la plena efectividad de la directiva de que se trate y alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido por esta. De modo que la exigencia de interpretación conforme obliga a los órganos jurisdiccionales nacionales a modificar, en caso necesario, su jurisprudencia reiterada si esta se basa en una interpretación del Derecho interno incompatible con los objetivos de una directiva.

7.- Por consiguiente, corresponde al órgano jurisdiccional remitente comprobar si la normativa nacional controvertida en el litigio principal se presta a una interpretación que sea conforme con la cláusula 5 del Acuerdo Marco.

Pues bien, pertrechados de losanteriores criterios podemos ya afirmar que, aun suponiendo -en simple hipótesis a efectos dialécticos- que en el caso de autos efectivamente concurriese un abuso de la contratación temporal, este Tribunal carece de cualquier posibilidad de interpretar la legislación vigente para transformar a un funcionario temporal en funcionario de carrera sin que el primero haya superado las pruebas que se exige superar al segundo para adquirir su condición.

El sistema español de acceso a la función pública como funcionario de carrera se basa en la realización de ciertas pruebas específicamente diseñadas a tal fin, en las que se reclama un nivel mínimo demostrado de capacidad. Nos remitimos al EBEP En particular el art. 62 del EBEP señala como primer requisito para obtener tal condición la "Superación del proceso selectivo".

Las bolsas de personal temporal se forman en muchas ocasiones, precisamente, con las personas que no han superado tales procesos selectivos, de modo que sería radicalmente contrario a los principios de mérito, capacidad e igualdad consagrados por la Constitución el que las consecuencias fueran las mismas para quien ha superado que para quien no ha superado los procesos.

En caso de que se convoque un proceso específico para personal temporal, como en ocasiones sucede cuando las bolsas se agotan, se tratará de un proceso de características muy distintas y exigencia muy inferior a los de los que se convocan para la cobertura definitiva, razón por la cual de nuevo sería radicalmente contrario a los principios de mérito, capacidad e igualdad el que las consecuencias de la superación de un proceso y de otro fuesen las mismas.

La imposibilidad no ya solo legal, sino constitucional, de la pretensión del recurrente se pone bien gráficamente de manifiesto si se analiza la jurisprudencia constitucional en la materia, que imposibilita cualquier convocatoria restringida a los interinos o cualquier valoración excesiva o desproporcionada de los méritos del interino frente a terceros que tratan de acceder en buena lid superando las pruebas selectivas correspondientes; qué diremos entonces de la pretensión aquí formulada de que se les designe directamente como funcionarios de carrera. Así, por referirnos solamente a la más reciente declaración del Tribunal Constitucional, la Sentencia del Pleno 38/2021, de 18 de febrero de 2021, declara la inconstitucionalidad de una ley autonómica que, haciendo referencia al elevado nivel de interinidad en el empleo, establecía un turno diferenciado de acceso para quienes acreditasen un mínimo de 8 años de antigüedad en la Administración convocante. En el proceso constitucional la Administración convocante había invocado expresamente ante el TC, a favor de la medida, la Directiva 1999/70 /CE y la sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020 (C-103 y C-429718). Pese a todo, el Tribunal Constitucional declara la inconstitucionalidad de la norma en los siguientes términos:

"El diseño del sistema de acceso a la función pública que resulta de la disposición impugnada es evidentemente contrario al principio básico de libre concurrencia garantizado en los arts. 61.1 del TRLEBEP al que remite el apartado tercero de su disposición transitoria cuarta. En efecto la configuración de un proceso selectivo de acceso a la función pública reservado a quienes tengan una previa experiencia en puestos de Policía local ha de calificarse de restringido y cerrado, pues reserva las plazas convocadas a quienes acrediten un mínimo de antigüedad en la administración convocante, en la categoría de la policía local a la que pertenecen las plazas.

Dicha exclusión de las pruebas selectivas de quienes no estén previamente unidos a la administración por no haber prestado servicios para la misma supone eliminar de la posibilidad de participar en el proceso selectivo a los "aspirantes libres", que no han prestado servicios ni en la administración convocante ni en la categoría de la policía local a la que pertenece la plaza convocada. Dichas pruebas no pueden calificarse de libres o abiertas y por tanto son contrarias al precepto básico estatal contenido en el art. 61.1 del TRLEBEP , sin que el caso regulado por la disposición recurrida reúna las condiciones excepcionales que el propio precepto admite....

A la anterior conclusión no se le puede oponer que la finalidad de la norma sea solucionar, a la luz de las exigencias normativas y jurisprudenciales de la Unión Europea, el abuso en la contratación temporal sucesiva del personal público agravado por ser la Comunidad Autónoma del País Vasco la que tiene -según sus propias alegaciones- la mayor tasa de temporalidad del Estado en su sector público, pues dicho propósito se debe lograr sin vulnerar tal norma básica estatal que proscribe, salvo excepciones tasadas, las pruebas de acceso restringidas o específicas ( STC 38/2004, de 11 de marzo , FJ 5)."

Por su parte la sentencia del Tribunal Constitucional 111/2014 señala que:

"Este Tribunal ha reconocido que «la consideración de los servicios prestados no es ajena al concepto de mérito y capacidad, pues el tiempo efectivo de servicios puede reflejar la aptitud o capacidad para desarrollar una función o empleo público y, suponer, además, en ese desempeño, unos méritos que pueden ser reconocidos y valorados» [ SSTC 67/1989, de 18 de abril, FJ 3 , y 107/2003, de 2 de junio , FJ 5 b)]. Pero no puede llegar a convertirse en un requisito que excluya la posibilidad de concurrencia de terceros, ni tener una dimensión cuantitativa que rebase el «límite de lo tolerable» [ SSTC 67/1989, FFJJ 3 y 4; 185/1994, FJ 6 , y 73/1998 , FJ 3 b)]. Por ello dijimos en la STC 38/2004, de 11 de marzo , que serían admisibles unas pruebas de acceso a la función pública de personal laboral fijo «cuya excepcionalidad cabría entender que consistiría en la previsión de que se valorasen los servicios efectivos prestados como personal laboral y las pruebas selectivas superadas para acceder a tal condición, pero que no quedaría excluida de raíz la concurrencia de otras personas que no hubieran prestado aquel tipo de servicios» (FJ 4; en el mismo sentido, ATC 68/2012, de 17 de abril , FJ 3)."

Las anteriores no son sino dos ejemplos de una larga jurisprudencia constitucional en el mismo sentido.

De la doctrina del TJUE se desprende claramente que las medidas establecidas en la legislación española para limitar el abuso de la temporalidad (como la convocatoria de pruebas selectivas, dentro de unos plazos determinados, desde que una plaza se cubre temporalmente, o la necesidad de crear una plaza si se comprueba que las necesidades son permanentes) serían suficientes solo con que la Administración tuviera a bien cumplir con la Ley, cosa que evidentemente no hace. Ello sin embargo no permite, según el propio TJUE dice expresamente, exigir del Juez que dicte una sentencia contra legem-o incluso contra constitutionem,como hemos visto- declarando sin más que el funcionario temporal pasa a ser funcionario de carrera.

Una cosa es que el Estado esté obligado por la Directiva 1999/70 /CE a lograr ciertos objetivos, y otra muy distinta que deban ser los Tribunales quienes provean a cumplir dicha obligación en la forma que pretende la demandante cuando las leyes vigentes no permiten lo que se pretende. Razón por la cual no podemos sino rechazar la petición principal de que convirtamos al demandante en personal estatutario fijo.

La conclusión a la que se llega en el presente Fundamento Jurídico ha sido recientemente respaldada por las sentencias del Tribunal Supremo de 23 de junio de 2021, dictada en el recurso 8327/19 ,y de 25 de febrero de 2025 dictada en recurso de casación 4436 / 2024.

Esta última, dictada con posterioridad a la sentencia del TJUE de 13 de junio de 2024 y analizando la misma, señala:

"... Desde estas premisas, y a la vista de los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución ,así como de los preceptos que, en consonancia con ellos, dedican el Estatuto Básico del Empleado Público, la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, y demás disposiciones generales sobre el empleo público, a regular la adquisición de la condición de funcionario público de carrera, se impone sin ningún género de dudas la desestimación del recurso de casación porque la sentencia de la Sala de Albacete, lejos de incurrir en infracción alguna, es plenamente conforme al ordenamiento jurídico.

Lo es porque nuestro Derecho, como hemos venido diciendo de manera constante, no permite convertir al personal temporal de la Administración en funcionario de carrera o personal fijo de la misma equiparable sin que medien los procesos selectivos previstos legalmente para acceder a esa condición. O sea, sin que se sigan, no cualesquiera formas de selección, sino procedimientos fundamentados en los principios constitucionales de mérito y capacidad e igualdad, convocados al efecto y resueltos con todas las garantías por órganos caracterizados por la objetividad en el desempeño de su función. Conviene resaltar, en este sentido, que estos procedimientos poseen unas características que les distinguen de los que se observan en el ámbito privado, del mismo modo que difiere el régimen estatutario de los empleados públicos del que es propio de los trabajadores del sector privado. De ahí que no sean comparables como pretende la recurrente, improcedencia de comparabilidad que también afirma la sentencia del Tribunal de Justicia de 13 de junio de 2024.

Por tanto, se da el supuesto por ella admitido que justifica el rechazo de pretensiones como la de la Sra. María Inés. Conviene reparar al respecto que en ella no se dice que la conversión en funcionario de carrera o equiparable sea una medida exigida por la cláusula 5 del Acuerdo Marco, sino que puede serlo, pero siempre que no se oponga a ella el Derecho nacional.

E importa destacar que, en el caso de España, el impedimento que advertimos no es de mera legalidad sino de constitucionalidad.

En efecto, admitir la conversión pretendida supondría, no ya una decisión contra legem, sino contra Constitutionem. Vulneraría elementos esenciales de la configuración de la función pública dispuestos por el constituyente, centrales en su operatividad que, además, se integran en los derechos fundamentales de los aspirantes a acceder al empleo público y han sido asumidos por la conciencia social como rasgos distintivos de dimensión subjetiva de las Administraciones Públicas. En consecuencia, debemos mantener la jurisprudencia sentada al respecto, pues, como acabamos de decir, no contraría la interpretación del Acuerdo Marco que acompaña a la Directiva 1999/70/CE mantenida por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

QUINTO.- La respuesta a las cuestiones planteadas por el auto de admisión.

De acuerdo con lo dicho hasta aquí, las respuestas a las cuestiones que nos ha sometido el auto de admisión han de ser las siguientes: (i) la apreciación del uso abusivo de los nombramientos temporales exige la comprobación de que se reiteran o prolongan para cubrir necesidades no permanentes o estructurales; (ii) es contrario a la Constitución convertir en funcionario fijo o equiparable a quien haya recibido nombramientos temporales abusivos; (iii) el afectado por el abuso, de ser cesado fuera de los supuestos previstos legalmente para la terminación de la relación de servicio temporal, tendrá derecho a ser repuesto hasta tanto el puesto de trabajo desempeñado se cubra por funcionario público o se amortice; (iv) quien haya sido objeto de nombramientos temporales abusivos, si acredita haber sufrido perjuicios por esa causa, tendrá derecho a ser indemnizado en medida proporcionada a ellos o, en su caso, en la que establezca el legislador..."

En igual medida ha de concluirse si la pretensión fuera la declaración como personal publico fijo equiparable a los funcionarios de carrera al servicio

de la Administración empleadora en el cuerpo, especialidad, servicio, centro u

órgano al que está adscrito.

En definitiva, que se declare funcionario de hecho.

Del mismo modo habría de rechazarse el pretendido reconocimiento de una situación de personal estatutario de hecho asimilado al de carrera por no ser esta una categoría existente en el Ordenamiento Jurídico, sin perjuicio de que en determinadas sentencias que se citan por la parte se haya reconocido. La Sala conoce dichas sentencias, que son aisladas, pero no comparte la conclusión a la que se llega en ellas. Aunque es cierto que en sentencias de la Sección 1ª de esta Sala, como por ejemplo las de 21 de septiembre de 2015 (recursos 293 y 339/2015), se hizo alusión a esta figura, ya hemos señalado en otras (como por ejemplo las de 25 de junio de 2014, ap. 179/13, o 13 de junio de 2017, ap. 56/17, 14 de marzo 2017, ap. 178/2016) nuestro desacuerdo con la consideración de aquélla figura inexistente en nuestro Ordenamiento Jurídico.

De ese modo, con la petición hecha por la parte actora en los términos en que se hace, lo que se está pidiendo, también, es la fijeza, y esa es una condición que en ningún caso se puede reconocer.

CUARTO.-No procede hacer expresa imposición de costas. Art. 139 1 y 4 Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.