Sentencia Contencioso-Administrativo 40/2025 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 486/2024 de 22 de enero del 2025

PRIMERO. Sentencia apelada.

Se interpone el presente recurso contra la sentencia dictada el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 1 de Vitoria en el procedimiento abreviado n.º 213/2023 de fecha 5 de julio de 2024 por la que estimó el recurso interpuesto contra la Resolución del director general de la Academia Vasca de Policía y Emergencias, por la que se desestima el recurso de alzada contra el acuerdo de 19 de diciembre de 2022 del Tribunal Calificador, en la que se publican los resultados definitivos de la primera y segunda prueba de la oposición, en el proceso selectivo para ingreso en la Escala de Administración Especial, clase Servicio de Prevención y Extinción de Incendios, subescala operativa, categoría de bombero, de los Servicios de Prevención y Extinción de Incendios del País Vasco convocado por resolución de 14 de julio de 2022 (BOPV nº 143, de 26 de julio), y, en su consecuencia:

I. Se declara nula la resolución recurrida, en cuanto que aplica un criterio ponderativo en el segundo ejercicio (aptitudes mecánicas) de la segunda prueba, psicotécnica.

II. Se condena a la Administración a corregir los resultados definitivos de la primera y segunda prueba de la oposición, sin aplicar ningún criterio ponderativo en la prueba psicotécnica.

III. Se declara conforme a las Bases de la convocatoria la pregunta nº 25, del modelo A, y la pregunta nº 38, del modelo B, de la primera prueba de la fase de oposición.

No se hace condena en costas.

La sentencia apelada estimó el recurso por entender que se aplicó un criterio ponderativo en el segundo ejercicio (aptitudes mecánicas) de la segunda prueba y se condena a la Administración a corregir los resultados definitivos de la primera y segunda prueba de la oposición, sin aplicar ningún criterio ponderativo en la prueba psicotécnica. Junto a ello se declara conforme a las Bases de la convocatoria la pregunta nº 25, del modelo A, y la pregunta nº 38, del modelo B, de la primera prueba de la fase de oposición.

SEGUNDO. Sobre el recurso de apelación.

La apelación así interpuesta expone que se ha incurrido en error en la interpretación de las normas aplicables ya que en la sentencia ya se señala que los criterios de corrección se fijaron en la Base Séptima, apartado 2, de manera muy acabada, aunque no se cerraba el paso a un acto posterior de concreción por el Tribunal Calificador. Expone que en la sentencia se señalaba que "Llegado el momento de corregir, sin embargo, se aplicó un criterio ponderativo no publicado. El criterio de corrección ponderativa, denominado campana de Gauss, supone que, tomando la referencia del aspirante que haya sacado mayor puntuación en el ejercicio, cuando nadie ha llegado al máximo previsto en este caso, 16 puntos., su puntuación de toma como puntuación máxima y, desde ella, se calculan las demás puntuaciones de los restantes aspirantes, en proporción a la puntuación obtenida. Este criterio ponderativo queda probado que solo se usó en el segundo ejercicio, de aptitudes mecánicas. No se usó en los cuatro ejercicios, sino solo en el segundo, porque, en los tres restantes, muchos aspirantes llegaron al máximo de 16 puntos. Es así por lo que sigue. La transparencia se vio afectada porque el criterio ponderativo estaba previsto en la Base Séptima, apartado 1, solo para la primera prueba, de conocimiento. No estaba previsto el criterio ponderativo para la segunda prueba en la Base Séptima, apartado 2. Cierto es que, en el acta de la reunión de 18 de noviembre de 2022, sí se recoge que el Tribunal Calificador acordó aplicar el criterio ponderativo a todos los ejercicios de la segunda prueba." Añadía la sentencia que ese criterio solo se publicó el 29 de noviembre de 2022, es decir, después de haberse hecho la prueba. Se recogía asimismo que "Este resultado perjudicó al recurrente, pues, dado que la calificación final venía dada por la puntuación alcanzada en la primera prueba, aspirantes que hubieran sido expulsados en la segunda prueba, si no se hubiera aplicado el criterio ponderativo, quedaron por encima de él en la puntuación final, al obtener mayor puntuación en la prueba de primera de conocimientos." Entiende el apelante incongruente el que se recoja en la sentencia que la base séptima apartado segundo de las bases reguladoras fija los criterios de corrección, y que éstos pueden ser concretados por el Tribunal en un acto posterior, y que la base sexta, apartado 5 señala que podrá adoptar el Tribunal las medidas necesarias, considera finalmente que el acuerdo adoptado sobre la valoración ponderada no se ajusta a derecho. En relación a ello se remite a otras sentencias de los Juzgados de lo contencioso administrativo de Vitoria que sí entendieron ajustado a derecho la aplicación de ese criterio ponderativo (campana de Gauss).

Alega en su recurso que el acuerdo de aplicar la campana de Gauss se efectuó con anterioridad a la realización de la prueba, en la sesión del Tribunal Calificador de 18 de noviembre de 2022, mientras que las pruebas primera y segunda se realizaron el 26 de noviembre y efectuado asimismo antes de conocer la identidad de los aspirantes, manteniéndose así las garantías del proceso. Entiende que no se infringían las bases de la convocatoria, puesto que, con anterioridad a la realización de las pruebas, el 22 de noviembre de 2022, se publicaron el número de preguntas y la puntuación que correspondía a cada uno, sin que la aplicación de la campana de Gauss supusiese otra cosa que, siguiendo el mismo orden de prelación, resultaran aprobados mayor número de aspirantes. Y asimismo, ese criterio se aplicó con uniformidad a todos los aspirantes.

Añade en su recurso (folio 18) que "En cualquier caso, aun en el caso de que se apreciara la nulidad pretendida por el recurrente del criterio publicado el 28 de noviembre de 2022, ello no supondría la repetición de la segunda prueba, como pretende, sino que el efecto sería que se dejara sin efecto la aplicación de la campana de Gauss, de modo que únicamente superaran la prueba quienes obtuvieran como mínimo 8 puntos en cada uno de los ejercicios, puntuación que el recurrente no alcanza, de modo que no obtendría ninguna ventaja de tal declaración."

Reconoce en el recurso de apelación que lo que supuso tal campana es, efectivamente, como sostienen los recurrentes, que fueron aprobados en dichas pruebas primera y segunda aspirantes, que, conforme a los criterios iniciales, no lo hubieran sido. Añade que "Es cierto que tales aspirantes concurrieron con los recurrentes en la tercera y cuarta pruebas, pero no resulta acreditado que su participación afectara a la calificación individual que obtuvieron los recurrentes en dichas pruebas, de modo que la participación de los mismos tuviera incidencia en la calificación individual de los recurrentes.

Así, resulta que algunos aspirantes aprobados por la campana de Gauss no superaron la tercera o cuarta pruebas, siendo excluidos del procedimiento, sin que su participación en tales pruebas, como se decía, afectara a la calificación individual de los recurrentes, que sí aprobaron todo el proceso selectivo.

Respecto de los aspirantes aprobados por la campana de Gauss, que sí superaron todo el proceso selectivo como los recurrentes, debe tenerse en cuenta la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el alcance del fallo en este tipo de procedimientos. En efecto, el fallo no afectaría a los aspirantes que superaron las cuatro pruebas, pues su participación en el proceso selectivo efectivamente lo ha sido de buena fe, confiando en la limpieza de un proceso y habiendo sido seleccionados, sin duda alguna, por sus acreditados méritos y capacidades. El mantenimiento de su situación actual vendría impuesta, no sólo por los dos principios anteriormente citados, sino también por el necesario respeto al principio de conservación de los actos administrativos que reconoce el artículo 51 de la Ley 39/2015."

No ha habido formalización de escrito de oposición al recurso.

TERCERO. - Criterio del Tribunal: Precedente resuelto en el recurso 242/2024.

La sentencia aquí objeto de apelación acuerda la nulidad del proceso selectivo "en cuanto que aplica un criterio ponderativo en el segundo ejercicio (aptitudes mecánicas) de la segunda prueba, psicotécnica" y condena a la Administración a corregir los resultados definitivos de la primera y segunda prueba de la oposición, sin aplicar ningún criterio ponderativo.

Lo cierto es que si como se expone se acuerda la nulidad por la aplicación de un criterio ponderativo (Campana de Gauss) en el segundo de los ejercicios de la segunda prueba, y por más que se incluye la condena a "la Administración a corregir los resultados definitivos de la primera y segunda prueba de la oposición, sin aplicar ningún criterio ponderativo en la prueba psicotécnica"en definitiva ello implica en realidad que esa nueva corrección lo sea solo de esa segunda prueba (psicotécnica) y no del primero de los ejercicios pues el propio tenor del fallo así lo viene a decir cuando se recoge que ello se haga "sin aplicar ningún criterio ponderativo en la prueba psicotécnica".

Se expone en el recurso de apelación respecto a que la anulación acordada en sentencia sea irrelevante para el interesado porque (folio 18) "En cualquier caso, aun en el caso de que se apreciara la nulidad pretendida por el recurrente del criterio publicado el 28 de noviembre de 2022, ello no supondría la repetición de la segunda prueba, como pretende, sino que el efecto sería que se dejara sin efecto la aplicación de la campana de Gauss, de modo que únicamente superaran la prueba quienes obtuvieran como mínimo 8 puntos en cada uno de los ejercicios, puntuación que el recurrente no alcanza, de modo que no obtendría ninguna ventaja de tal declaración."se entiende que dicha alegación obedezca a un mero error material porque lo cierto es que conforme consta en el propio acto administrativo dictado (fundamento de derecho sexto y antecedente de hecho décimo) el recurrente sí fue declarado apto en ambas pruebas (primera y segunda) por lo que sí que tiene efectos para él el que puedan ser aprobados un mayor número de aspirantes por la aplicación de ese criterio ponderativo, y ello porque siendo la puntuación total de la oposición la obtenida en la primera prueba de las que componen la misma (base novena) se daría la circunstancia de que aspirantes que hubieren sido declarado aptos hubieran pasado a la fase de concurso y poder quedar así, eventualmente, por encima del recurrente en el proceso selectivo de tal modo que pueda este quedar fuera de la lista de personas que aprueban el proceso o , incluso de estar aprobados, situados en peor número que el que de otro modo le habría correspondido. De hecho, las alegaciones que se efectúan en el propio recurso de apelación (página 19) sobre los aspirantes aprobados por la campana de gauss y la aplicación de los criterios jurisprudenciales sobre su participación como aspirantes de buena fe en el proceso (página 19) sería un tanto contradictorio con lo anterior pues, efectivamente, si el recurrente hubiere sido declarado no apto ello no se vería alterado por dicha "campana de gauss" que lo único que ha implicado es que hubieran podido aprobar más aspirantes que los que , de no aplicarse, debieran serlo.

Hecha la anterior matización y, dado que el pronunciamiento desestimatorio en la instancia sobre anulación de dos de las preguntas del proceso selectivo (pregunta 25 y 38) ha quedado firme al no ser objeto de adhesión a la apelación en dicho apartado, resta únicamente la conformidad a derecho de la aplicación del referido criterio ponderativo en la segunda prueba del proceso selectivo. En definitiva, dicho criterio ponderativo no implicaba otra cosa sino el que dado que la puntuación máxima del ejercicio era 16, si ninguno de los aspirantes alcanzaba esa puntuación, se entendería que la puntuación que alcanzase aquel que obtuviere el mejor resultado se consideraría así como puntuación máxima y, por tanto, al exigirse la mitad de dicha puntuación "máxima" ya no sería ese mínimo el de 8 sino el que resultase de la mitad de esa puntuación que alcanzó el aspirante que mejor hubiera hecho esa prueba.

Lo cierto es que sobre esta cuestión se ha pronunciado ya esta Sala de lo contencioso administrativo en la St. De 9 de octubre de 2024 en el recurso 242/2024 a cuyos criterios necesariamente nos vamos a remitir por elementales criterios de coherencia y seguridad jurídica.

Como se exponía en dicha sentencia bajo el epígrafe de "Criterio del Tribunal: aplicación de un criterio reductor de la nota máxima y de la nota mínima para acreditar aptitud en uno de los ejercicios "se recogía lo siguiente:

"Dispone la Base Séptima de la convocatoria, en relación con la Prueba Primera:

"En aras al buen orden del proceso selectivo, el Tribunal Calificador, teniendo en cuenta el nivel mínimo exigible, el nivel de conocimientos demostrado en esta prueba, queda facultado para decidir, de forma previa a conocer la identidad de las personas aspirantes, el umbral de puntuación donde establecer la puntuación mínima necesaria para superar la prueba, haciendo público dicho acuerdo.

En tal caso, para la obtención de la puntuación de esta prueba, conforme a lo anterior, el Tribunal Calificador aplicará la siguiente fórmula:

PCA = (PCmax / 2) x (1 + (PD - m) / (PDmax - m))

Dónde:

PCA = Puntuación convertida obtenida por la persona aspirante.

PCmax = Puntuación convertida máxima prueba (puntuación máxima alcanzable en la prueba según las Bases de la Convocatoria: 120 puntos).

PD = Puntuación directa obtenida por la persona aspirante.

PD = Número de aciertos - (número de errores x 0,333).

m = Umbral de puntuación mínima necesaria para superar la prueba establecido por el Tribunal.

PDmax = Puntuación directa máxima de la prueba (puntuación directa máxima alcanzada en la prueba)."

Y en relación con la Prueba Segunda:

Cada uno de los ejercicios consistirá en contestar por escrito un cuestionario tipo test (ítems). Cada una de las preguntas de cada cuestionario tipo test contará con una única alternativa de respuesta correcta.

En cada uno de los ejercicios cada respuesta no acertada tendrá su penalización correspondiente, según la fórmula siguiente: aciertos - [Errores / (número de alternativas -1)]. Las preguntas no contestadas y las respuestas dobles no penalizarán.

Esta prueba se valorará como apto-apta/no apto-no apta, procediéndose automáticamente a la exclusión de quienes no obtengan la calificación de apto/apta.

Antes de la fecha prevista para la realización de esta prueba, el Tribunal Calificador publicará, con antelación suficiente, los criterios de valoración de los ejercicios que componen estas pruebas, así como su duración.

No son hechos controvertidos por las partes que, en su reunión de 21 de noviembre de 2022, el Tribunal del proceso selectivo acordó y publicó en el Tablón de Anuncios de la Academia y en la web de la Academia, los criterios de corrección de cada uno de los cuatro ejercicios de la Prueba Segunda, indicando que sería tipo test con cuatro alternativas de respuestas (A, B, C y D), así como el tiempo para responder cada uno. En esa publicación, se precisó en el apartado "Corrección" que: "En el conjunto de la prueba, se puede obtener una puntuación final máxima de 64 puntos (un punto por pregunta acertada). La persona aspirante, para ser declarada apta, deberá obtener un mínimo de 32 puntos de puntuación final". Al día siguiente, 22 de noviembre, el Tribunal Calificador publicó (sólo en la web de la Academia) otra versión del acuerdo. Dentro del apartado intitulado "Corrección", se informaba: "En el conjunto de la prueba, se puede obtener una puntuación final máxima de 64 puntos (un punto por pregunta acertada). La persona aspirante, para ser declarada apta, deberá obtener un mínimo de 32 puntos de puntuación final, debiendo superarse cada uno de los ejercicios de que dispone la prueba con un mínimo de 8 puntos".

En sentencias que resuelven controversias relacionadas con la presente ya hemos explicado que la precisión aportada el día 22 carece de relevancia práctica, a la vista del tenor literal de las bases, pues obtener al menos la mitad de la puntuación posible equivale ordinariamente -a salvo de regla especial aplicable- a ser considerado "apto".

Cuestión distinta es la aplicación del criterio de determinación de la puntuación máxima y consiguiente mecanismo de conversión de puntuaciones. Se combate por el apelante lo que las partes han coincidido en denominar "aplicación de la Campana de Gauss", y que consiste en que el Tribunal decidió situar la nota de corte en la mitad de la nota máxima obtenida por la persona aspirante con mayor puntuación en cada ejercicio, cuando esta nota fuera inferior a 16 puntos. Este criterio resultó aplicado al único ejercicio en el que ningún aspirante obtuvo tal nota máxima (el segundo, denominado "aptitudes mecánicas").

Se tata de la aplicación de un criterio de determinación de la puntuación máxima y consiguiente mecanismo de conversión de puntuaciones, con el resultado de disminuir la nota mínima para ser calificado como "apto" en un ejercicio. Varias son las consideraciones que esta operación merece.

Primeramente, esta facultad está prevista en las bases de la convocatoria; pero únicamente para la Prueba Primera. Estaba excluida, por tanto, respecto del resto de pruebas. Lo reconoce el propio Tribunal al justificar que lo hace en "aplicación de los criterios generales de puntuación de la Academia en sus procesos selectivos"; es decir, al margen de las bases, en una suerte de invocación de la costumbre, excluida del elenco de fuentes de este sector del ordenamiento. En Derecho Administrativo la Administración no está legitimada para hacer "lo que viene haciendo", sino lo que una norma expresamente le autoriza a hacer.

Además, con relación a la Prueba Segunda, el Tribunal ya había acordado y publicado antes de la realización de los ejercicios (en los acuerdos que dio a conocer los días 21 y 22 de octubre), que la nota mínima para ser considerado apto en cada uno de ellos era de 8 puntos, sobre el total máximo previsto en las Bases de 16. Y ese era el criterio para ser considerado "apto" a la vista del cual concurrieron las personas aspirantes, al amparo de una legítima confianza que merece tutela jurisdiccional. La conversión de las notas obtenidas, en función de la nota máxima obtenida por la persona aspirante con mejor resultado, no es una operación de corrección (es decir, de considerar correcta o incorrecta una respuesta), sino de puntuación (para la que existía un criterio previo al que el Tribunal debió atenerse).

En tercer lugar, la aplicación de este mecanismo (que recuerda al desplazamiento hacia una puntuación inferior de la distribución gráfica de resultados conforme a una "campana de Gauss") puede resultar equitativo para la Primera Prueba, porque aumenta o disminuye las notas totales sin alterar el orden de los aspirantes. Pero distorsiona el equilibrio entre ellos porque al tener carácter eliminatorio (es decir, sin puntuación que se añada al resultado final: sólo cabe resultar ser apto o no apto) altera el número y la clasificación de las personas aspirantes.

Por tanto, por un lado, y desde una perspectiva formal, el Tribunal Calificador carecía de base normativa para ejercer la potestad, que debería haber aparecido prevista en las Bases de la convocatoria, como lo estaba respecto de las puntuaciones de la Prueba Primera.

Por otro lado, el Tribunal actuó contra sus propios actos, infringiendo el principio de buena administración.

Y, finalmente, y en lo que afecta a la dimensión sustantiva, la recalificación conlleva una modificación sustancial del elenco de personas aspirantes que concurren a la Prueba Tercera, y del orden de prelación en que quedan dispuestas.

El criterio de atribución de puntuaciones al ejercicio segundo ("aptitudes mecánicas") resultó, por tanto, contrario a Derecho."

En aplicación del referido criterio y en la medida que la sentencia de instancia así lo ha acordado, es por lo que la sentencia debe verse confirmada.

CUARTO.- Costas

Conforme a lo dispuesto en el art. 139.2 LJCA, no procede imposición de costas en esta apelación en la medida que se trata de una cuestión sujeta a razonables dudas de derecho en su apreciación que se estima así lo justifican.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, y por lo razonado, este Tribunal Superior de Justicia pronuncia el siguiente