Sentencia Contencioso-Administrativo 510/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 611/2023 de 22 de octubre del 2024

PRIMERO:El presente recurso de apelación se dirige por el procurador D. Francisco Fernández Rosa, en representación de Dña. Amanda, contra la sentencia nº 177/2023, de 12 de julio de 2023, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 34 de Madrid, dictada en su P.O. nº 473/2022, que desestima recurso contencioso-administrativo contra el Acuerdo nº 257/2022 de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Tres Cantos, de fecha 19 de mayo de 2022, recaído en el expediente administrativo nº NUM000, que acuerda iniciar el procedimiento de ejecución forzosa del acuerdo nº 127/2021, de 4 de marzo de 2021, y se la requiere nuevamente para que en el plazo de un mes proceda al cumplimiento de la orden de demolición de las obras indebidamente ejecutadas en la vivienda sita en la DIRECCION000, relativas a reforma y ampliación con cerramiento de 2 terrazas, con apercibimiento expreso de ejecución forzosa en caso de incumplimiento y advertencia expresa de liquidación provisional de los gastos, daños y perjuicios, valorados en 39.027,15 euros (IVA incluido) antes de la ejecución, a reserva de la liquidación definitiva, y, naturalmente, este último.

La sentencia apelada recuerda la normativa que regula la ejecución forzosa en el procedimiento administrativo y la jurisprudencia que la interpreta, para, acto seguido, rechazar la alegación de la falta de notificación del procedimiento al condueño del inmueble, porque, además de ser la primera vez en que se denuncia esta falta de notificación, ya que la recurrente nada dijo en vía administrativa, la falta de notificación al copropietario carece de la relevancia pretendida en la demanda puesto que la acción de restauración de la legalidad urbanística, de cuyo ejercicio por el Ayuntamiento aquí se trata, podía dirigirse frente a cualquiera de los copropietarios, por ser solidaria la responsabilidad que comparten sobre las obras ilegalmente ejecutadas, con cita del criterio de esta Sala y sección. Se rechaza la alegación relativa al principio de proporcionalidad, pues no se justifica la desproporción alegada, también con cita del criterio de esta sección sobre este tema, para concluir que la única consecuencia jurídica posible era ordenar la demolición, sin que resulte de aplicación el principio de proporcionalidad. Por último, se rechaza la invocación del principio de igualdad, basada en que existen dictadas otras órdenes de demolición que no han sido ejecutadas, ya que para poder invocar el derecho de igualdad es preciso el previo cumplimiento de la legalidad, siendo reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo que lo recuerda.

SEGUNDO:En el recurso de apelación se solicita la estimación del mismo, la revocación de la sentencia apelada y que se anule el acto impugnado con retroacción del procedimiento al momento inicial de notificación a todos los propietarios. Se alegan los siguientes motivos de apelación:

-La acción de restablecimiento de la legalidad urbanística ha de entenderse con el propietario actual, único que tiene la efectiva posibilidad de proceder a la restauración del orden urbanístico infringido y la situación de copropiedad o condominio no exime a la Administración de la obligación de notificar las actuaciones que integran el procedimiento con eventual incidencia sobre los bienes comunes a todos y cada uno de los copartícipes o cotitulares, por cuanto los mismos ostentan la evidente condición de interesados. En el presente caso, conforme se desprende del expediente administrativo y de los propios antecedentes de hecho que han sido detallados por la administración concernida, no consta notificación alguna, así como tampoco audiencia previa ni dirigida acción de protección de la legalidad contra el copropietario, habría de implicar nulidad de todo lo actuado con retroacción de las actuaciones al inicio del mismo.

- Principio de proporcionalidad y principio de igualdad. Puede existir de derecho una Orden de Demolición, y que ésta sea legal desde el punto de vista más estricto; sin embargo, imperaría el principio de justicia material, y podría resultar desproporcionado ejecutar dicha Orden de Demolición en su vertiente más estricta: demolición completa de la obra, con cita de la jurisprudencia que entiende de aplicación. Poniendo en consonancia todos los factores de la situación, ejecutar la demolición de la supuesta obra referida no cumple con el principio de proporcionalidad a la vista de la situación de los colindantes. Existe, por ende, una parte de la reforma que podría ser legalizable sin que cupiera una demolición completa de la reforma efectuada y, por tanto, tampoco se podría determinar, sin género de dudas, qué parte se podría demoler. De otro lado, el resto de viviendas de última planta ha acometido obras idénticas sin que en ningún caso haya habido orden de demolición.

TERCERO:La administración apelada solicita la desestimación del recurso de apelación y recuerda que el acto originariamente impugnado es el Acuerdo 136/2022 de la Junta de Gobierno Local celebrada el 17 de marzo de 2022, por el que se acordó iniciar el procedimiento de ejecución forzosa del acuerdo nº127/2021 de Junta de Gobierno Local celebrada el 04/03/2021. La doctrina jurisprudencial se ha pronunciado específicamente sobre supuestos similares al que nos ocupa, en que el objeto del recurso era la ejecución forzosa de una orden de demolición, que había devenido firme, indicando que no es posible cuestionar, con ocasión de la impugnación de acuerdos o resoluciones de ejecución subsidiaria de una orden de demolición, esta orden, ni es posible dilucidar en estos recursos contencioso-administrativos (contra los acuerdos de ejecución forzosa) motivos de nulidad o de anulabilidad que tuvieron que hacerse valer contra los anteriores actos de cuya ejecución se trata, como es la orden de demolición.

-En la demanda se afirmó, por vez primera, que había otro copropietario, que, sin embargo, no residía en la vivienda. Junto a la Demanda no se aportó prueba alguna sobre la propiedad. Ni siquiera se explicó, en la demanda desde cuándo D. Horacio era copropietario, ni la relación que mantenía con Dª Amanda. La doctrina jurisprudencial precisa que, en este tipo de supuestos, en que realmente hubiese otro copropietario del inmueble, que no hubiese sido notificado en el expediente de restablecimiento de legalidad urbanística, procede valorar, en función de las circunstancias concurrentes, "los efectos invalidantes" de dicha falta de notificación y si realmente cabe hablar de "indefensión material". El defecto de falta de notificación no será invalidante (por causar indefensión material) cuando de las circunstancias "pueda inferirse que el condueño tuvo efectivo conocimiento de lo actuado y posibilidad de intervenir en el procedimiento administrativo sin verificarlo (lo cual sería imputable, entonces, no ya a la forma falta de notificación sino a una falta de diligencia del propio interesado en la defensa de sus derechos)", o cuando no se haya acreditado que los intereses y pretensiones del copropietario estén en conflicto o convergencia con los del cónyuge (conviviente) que sí ha participado activamente en el expediente.- En el presente caso, la parte actora, que era quien tenía la carga de la prueba en virtud del principio de facilidad probatoria, al menos debería de haber explicado la relación que unía a Dª Amanda con D. Horacio, para convivir en la vivienda (junto con dos menores) y haber adquirido la misma por medio de título de compraventa (y un préstamo hipotecario), y cómo habría sido posible que D. Horacio, conviviente en la misma vivienda, no hubiese tenido efectivo conocimiento del procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística tramitado. Lo único que conocemos es lo que pone de manifiesto el certificado de empadronamiento aportado por la actora, así como la Nota simple registral, que expresa que tanto D. Horacio como Dª Amanda adquirieron el 50% de la propiedad de la vivienda por compraventa, así como que figura inscrita una hipoteca que garantiza un préstamo hipotecario y que en la vivienda residen dos menores. Circunstancias todas ellas que evidencian que Dª Amanda y D. Horacio son pareja que conviven en la vivienda, a pesar del "silencio" de la parte actora. Tampoco se ha acreditado ni se ha alegado siquiera que los intereses y pretensiones del copropietario D. Horacio estuvieran en conflicto o convergencia alguna con los de la actora Dª Amanda, que sí ha participado activamente en el expediente. ni tan siquiera se ha ofrecido explicación alguna de cómo habría sido posible que D. Horacio, quien también residía en la vivienda (junto con dos menores y quien la había comprado junto con Dª Amanda financiando su compra mediante un préstamo hipotecario), no hubiese tenido efectivo conocimiento de la tramitación del expediente.

-Sobre la falta de proporcionalidad de la orden de demolición o sobre el hecho de que el Ayuntamiento no haya dictado una orden de demolición en otros casos similares, además de que la orden de demolición ha devenido firme y no puede ser cuestionada en el presente procedimiento, la actora-apelante oculta que la orden de demolición se circunscribe al cerramiento de dos terrazas de la vivienda. La parte actora-apelante tergiversa, torticeramente, el tenor literal del informe técnico municipal, para tratar de sostener que "una parte de la reforma podría ser legalizable. El citado informe, sin embargo, en ningún momento plantea la posibilidad de que las obra (cerramiento) llevado a cabo por la actora pudiera cumplir con el planteamiento, ni tan siquiera en parte. Tales cuestiones quedaron ya zanjadas en el Acuerdo municipal de 4 de marzo de 2021 en que se denegó la legalización y se ordenó la demolición; acuerdo que devino firme.

-La alegación de vulneración de la igualdad ha de serlo dentro de la legalidad y solo ante situaciones idénticas que sean conformes al ordenamiento jurídico, pero nunca fuera de la legalidad.

CUARTO:Como dijimos en la sentencia nº 38/2019, de 23 de enero de 2019, recurso nº 1136/2017, en un supuesto similar al de autos: "... consta Resolución de 17 de abril de 2015 (folio 48 EA) de demolición y apercibimiento de ejecución subsidiaria a su costa el día 20 de abril a las 8:00 horas. Y dicha Resolución fue notificada a la ahora apelante el mismo 17 de abril de 2015 (folio 50 EA), notificación que no ha negado. (...) De manera que con la ocasión de un nuevo acto no pueden reproducirse cuestiones que tenían que haber sido atacadas en el recurso contra el acto previo, acto perfectamente notificado y que quedó firme".Y en esa misma sentencia n.º 38/2019, recordábamos (con cita de otras sentencias anteriores de esta misma Sala y sección (nº 631/2007, recurso de apelación nº 966/2006) que "... los únicos motivos de oposición que caben frente al acuerdo de ejecución sustitutoria o subsidiaria son aquellos acaecidos con posterioridad a la demolición firme como, por ejemplo, por haberse producido un cumplimiento voluntario por parte del obligado, o por no estar previsto como medio legal para ejecutar el acto dicha ejecución sustitutoria, o por haberse producido ex post una legalización de la obra, como consecuencia de la petición de la licencia, o aún en el caso de las obras ilegalizables por un cambio de planeamiento, lo que conllevaría en aplicación del principio de proporcionalidad y menor demolición la imposibilidad de iniciar dicha ejecución sustitutoria, o por el transcurso del plazo de prescripción de la acción para demoler (15 años), o porque existan divergencias entre las partes sobre la cantidad presupuestada para llevar a cabo la ejecución sustitutoria. Ello implica que mediante la interposición de este recurso no pueda conseguirse la anulación de actos anteriores firmes y consentidos. Por ello los motivos de nulidad solo pueden ir referidos a la procedencia o no de la ejecución sustitutoria. Esto es, como conclusión, iniciada la actividad de ejecución en virtud de título adecuado, no pueden trasladarse a dicha fase las cuestiones que se debieron solventar en la fase declarativa de su emisión".

En la sentencia nº 706/2022, de 2 de diciembre de 2022, recurso nº 267/2022, también dijimos: "...es la efectiva concurrencia o no de las premisas o presupuestos de la ejecución forzosa de los actos administrativos -en particular que el título ejecutivo no es oponible al ejecutado o la carencia de ejecutividad del acto que sirve de título legitimador en el caso concreto- lo que es dable cuestionar con ocasión de la impugnación de acuerdos o resoluciones de ejecución subsidiaria como la en este caso impugnada, sin ser dable pretender dilucidar en estos recursos motivos de nulidad o de anulabilidad que tuvieron que hacerse valer contra los anteriores actos de cuya ejecución se trata (en nuestro caso una orden de demolición) (...) en el presente supuesto la orden de demolición no fue objeto de impugnación, por lo que no puede ser revisada mediante este recurso. Y es que, aun cuando la misma hubiera incurrido en algún motivo de nulidad de pleno derecho, dicho motivo tendría que haberse alegado a través de los recursos que el ordenamiento jurídico prevé en cada caso. No habiéndose interpuesto recurso alguno contra la orden de demolición, la misma no puede ser revisada a través del presente recurso. Precisamente esto es lo señalado por la sentencia de instancia al afirmar que únicamente cabe alegar motivos de impugnación relativos a la legalidad del procedimiento de ejecución subsidiaria".

Debemos comenzar apuntando que la sentencia apelada acierta al citar nuestro criterio en relación con casos similares de falta de notificación a un copropietario de la existencia del procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística. La demanda no suministró la menor explicación acerca de la posible indefensión causada al copropietario de la vivienda cuya existencia ahora se esgrime como causa de nulidad de todo el mencionado procedimiento. Nada se dijo sobre su vínculo con la vivienda y con la propia recurrente, si habita la misma y convive con la recurrente, o si concurre alguna causa de imposibilidad de acceso a la información sobre la existencia del procedimiento. De hecho, ni tan siquiera se aportó con la demanda justificación documental de la existencia de la copropiedad, ni del título de ese tercero al que se alude, habiendo sido la parte codemandada la que aportó dicha justificación documental con su contestación a la demanda y hasta un certificado de empadronamiento en fase ya de conclusiones.

Pero, a mayor abundamiento de lo dicho, esta alegación no se opuso frente al acto que acordó la demolición y se articula por primera vez por la recurrente, una vez firme el acto que pone fin al procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística y sirve de título al procedimiento de ejecución, frente al acto que acuerda dar inicio al procedimiento de ejecución subsidiaria. No estamos ante ninguna alegación tendente a combatir la regularidad del procedimiento de ejecución subsidiaria con base en un hecho acaecido con posterioridad a la firmeza del acto que acordó la demolición, sino que se esgrime ahora un alegato basado en hechos existentes y perfectamente conocidos por la apelante durante toda la tramitación del procedimiento de control de la legalidad urbanística, que sin embargo no hizo valer en ningún momento, permitiendo que se dictase resolución en dicho procedimiento y que la misma ganase firmeza. No es admisible el esgrimir aquí una causa de impugnación que perfectamente pudo y debió hacerse valer por la aquí recurrente frente al acto que ahora pretende ejecutarse y que hubiera servido para oponer una eventual causa de nulidad concerniente a la orden de demolición, para pretender "la nulidad de todo lo actuado" en el procedimiento en el que se dictó la orden de demolición, tal como se pretende por la parte apelante. Es por todo lo dicho que no debemos entrar a valorar este alegato, que hemos de concluir que el acto que acordó la demolición es firme frente a la ahora apelante, habilitando el mismo que se inicie frente a la misma el procedimiento de ejecución subsidiaria y todo ello nos lleva a desestimar este motivo de apelación.

QUINTO:En cuanto a la invocación del principio de proporcionalidad que se hace por la parte apelante, no existe la posibilidad de aplicar ese principio de proporcionalidad, como acertadamente concluye la sentencia de instancia y como hemos reiterado en numerosas sentencias de esta Sala y sección para asuntos similares. En particular, para semejantes decretos que requieren demolición de edificaciones y construcciones en las mismas urbanizaciones del municipio de Mejorada del Campo, nos hemos pronunciado en varias sentencias que han denegado la posibilidad de aplicar ese principio. Podemos citar la sentencia nº 810/2014, de 24 de septiembre de 2014, en recurso nº 35/2013; o la más reciente nº 555/2023, de 6 de noviembre de 2023, recurso nº 31/23, o en la nº 174/2024, de 1 de abril de 2023, recurso nº 310/2023. Como señala la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 28 de Noviembre de 2.001 el principio de proporcionalidad no tiene por finalidad obstaculizar en cualquier caso las medidas de restauración de la legalidad urbanística infringida, sino la de suavizar la aplicación de la norma en aquellos supuestos en que un leve incumplimiento acarrea muy graves consecuencias, mas el principio de proporcionalidad no puede evitar el resultado querido por la norma, que es en el caso presente la demolición de lo abusivamente construido. Difícilmente cabría apreciar como desproporcionada la ejecución de una demolición que, en el caso de autos, se refiere exclusivamente a dos terrazas de la vivienda y que de ninguna manera alcanza a la totalidad de la vivienda en sí. Por lo tanto, la sentencia apelada acierta plenamente cuando, en aplicación de la doctrina del tribunal Supremo y de la establecida, siguiendo al mismo, por esta Sala, razona que "...demoler una obra ya terminada implica la destrucción de un valor añadido, pero eso no hace desproporcionada la demolición ya que, con la misma, lo que se pretende es restaurar el orden jurídico infringido y la realidad física alterada, debiendo insistir en que la parte recurrente en modo alguna justifica esa desproporción".

Pero es que, además del anterior principio o regla general, sucede que en este caso no estamos ante la impugnación de la resolución municipal que acuerda la demolición de las obras ejecutadas sin licencia, frente a la cual cabría plantearse la posibilidad de un alegato de esta naturaleza. Dicho acto, que acordó requerir a la ahora apelante la demolición de dichas obras, no fue objeto de recurso y quedó firme. El acto administrativo aquí impugnado se limita a acordar el inicio del procedimiento de ejecución de dicho acto firme, por lo que no cabe entrar en el análisis de cuestiones jurídicas o motivos de oposición que pudieron y debieron oponerse frente al acto que puso fin al procedimiento de disciplina urbanística, con ocasión del inicio del procedimiento que se limita a iniciar la ejecución subsidiaria del mismo, ante la falta de cumplimiento por parte de la destinataria del acto en cuestión.

Por lo que se refiere, en fin, a la alegación de haberse vulnerado el principio de igualdad, de nuevo hay que recalcar el acierto de la sentencia apelada en este punto. Baste citar la reiterada doctrina del Tribunal Constitucional sobre la interpretación del artículo 14 de la Constitución española, de la que es buena muestra la sentencia de 16-02-1989, núm. 39/1989, Fecha BOE 02-03-1989. Pte: Begué Cantón, Gloria, entre cuyos razonamientos se afirma: "En este sentido debe reiterarse una vez más la doctrina de este Tribunal según el cual el derecho a la igualdad, reconocido en el art. 14 CE , lo es en la ley y en la aplicación de la ley, pero no fuera de ella, por lo que no puede pretenderse infringido, como tal derecho subjetivo protegible en amparo, cuando de la legalidad ordinaria no se deriva un derecho de la recurrente a obtener un determinado trato o unas determinadas prestaciones públicas, por cuyo desconocimiento pueda considerarse discriminada respecto de otros sujetos jurídicos."

La STS, Sala Tercera, de 5 de diciembre de 2018, rec. 1910/2016, declara que "...es sabido que el precedente solo puede prosperar si el mismo se ha producido dentro de la legalidad...".En el mismo sentido, la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2021 (rec. 347/2019), cuando declara: «es jurisprudencia clara y constante que no cabe invocar el principio de igualdad para alcanzar la impunidad. Por decirlo en fórmula condensada, no hay igualdad en la ilegalidad.».

Es por todo ello que este último motivo de impugnación debe ser rechazado y con el mismo el recurso de apelación en su totalidad.

SEXTO:El artículo 139.2 de la Ley 29/1998 reformado por Ley 37/2011 en materia de costas, determina su imposición a la parte apelante, si bien se fijará una suma máxima por este concepto, que se establecerá prudencialmente por esta Sala en atención a la cuantía y complejidad del pleito, conforme autoriza el apartado 4 de dicho precepto. Estableciendo el apartado 4 de dicho precepto que la imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima, este Tribunal, haciendo uso de esta facultad, fija las costas a abonar por la parte apelante a la administración apelada en la suma de DOS MIL EUROS (2.000 €) por todos los conceptos, más IVA, para lo que se ha valorado la complejidad de la cuestión jurídica planteada.

Vistos los anteriores preceptos y razonamientos,

Fallo