Sentencia Contencioso-Administrativo 508/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 664/2023 de 22 de octubre del 2024

PRIMERO.-Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1998 ( ROJ: STS 6183/1998 - ECLI:ES:TS:1998:6183) dictada en el recurso de casación 6192/1992 el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia -Sentencias 24 de noviembre de 1987 ( ROJ: STS 9732/1987 - ECLI:ES:TS:1987:9732), 5 de diciembre de 1988 ( ROJ: STS 8540/1988 - ECLI:ES:TS:1988:8540), 20 de diciembre de 1989 ( ROJ: STS 14450/1989 - ECLI:ES:TS:1989:14450) dictada en el recurso de casación 1969/1988, 5 de julio de 1991 ( ROJ: STS 3896/1991 - ECLI:ES:TS:1991:3896), 14 de abril de 1993 ( ROJ: STS 13060/1993 - ECLI:ES:TS:1993:13060), etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal "ad quem" la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo.

Así pues, los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. En este sentido las Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de abril de 1991 ( ROJ: STS 14216/1991 - ECLI:ES:TS:1991:14216) y 14 de junio de 1991 ( ROJ: STS 3260/1991 - ECLI:ES:TS:1991:3260), indican que el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la Sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por lo que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la Sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación, de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal ad quem del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la Sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede "hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso".

Sin embargo, el incumplimiento de dichos requisitos no constituye causa de inadmisión del recurso de apelación sino de desestimación.

SEGUNDO.-El acto objeto de recurso contencioso-administrativo está constituido por el Decreto 2022/699 fecha 13 de abril de 2022 dictada por el señor Alcalde Presidente del Ayuntamiento de Villanueva del Pardillo que acordó desestimar el recurso de reposición interpuesto contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del citado Ayuntamiento que acordó imponer a la entidad «Bocanegra Restaurant Spain S.L.», una sanción de 60.001 € como autora de una infracción administrativa de carácter muy grave prevista en el artículo 37.3 de la Ley Territorial de la Comunidad de Madrid 17/1997, de 4 de julio, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas.

TERCERO.-La parte apelante se alega como motivo para fundamentar su recurso de existencia de caducidad del expediente administrativo sancionador al entender que la sentencia apelada, yerra a la hora de considerar que el expediente sancionador no ha caducado, al estimar suspendidos los plazos en virtud de la DA 3ª del RD 463/2020, de 14 marzo , así como por estimar que la fecha que determina cuándo han transcurrido 6 meses, o no, es la fecha en que se dicta la Resolución por la que impone la sanción, y no la fecha en que se notifica aquella al administrado.

Afirma la representación de la entidad apelante que la suspensión de plazos la DA 3ª del RD 463/2020, de 14 marzo , no era aplicable a los plazos de los expedientes sancionadores, por conformar un elemento esencial del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva,añadiendo que siendo consciente que el TSJ de Madrid ha aplicado la suspensión de plazos por la declaración del estado de alamar por razón de la COVID-19 a expedientes sancionadores a la hora de determinar la caducidad del expediente, esta parte considera que la Sala no ha tenido ocasión de analizarlo bajo el prisma que se expone a continuación, por no haber sido planteado por la recurrente.

Respecto de la suspensión de los plazos procesales y administrativos contemplada en la Disposición Adicional Tercera del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo ya se ha pronunciado este tribunal y así la sentencia dictada por esta Sala y Sección el día 30 de marzo de 2023 ( ROJ: STSJ M 3944/2023 - ECLI:ES:TSJM:2023:3944) en el recurso de apelación 788/2022 en la que hemos señalado:

En efecto, el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria aludida -cuya entrada en vigor tuvo lugar el mismo día 14 de marzo- acordó en sus Disposiciones adicionales segunda, tercera y cuarta la suspensión de los plazos procesales, administrativos, así como de los plazos de prescripción y caducidad de cualesquiera acciones y derechos durante el plazo de vigencia del estado de alarma y, en su caso, de las prórrogas que se adoptaren.

Tratándose, en concreto y por lo que aquí interesa, de los plazos administrativos vino a establecerse en la Disposición adicional tercera del referido Real Decreto, primer apartado, que " Se suspenden términos y se interrumpen los plazos para la tramitación de los procedimientos de las entidades del sector público. El cómputo de los plazos se reanudará en el momento en que pierda vigencia el presente real decreto o, en su caso, las prórrogas del mismo", pérdida de vigencia que tuvo lugar, con efectos del 1 de junio de 2020, con el Real Decreto 537/2020, de 22 de mayo (Disposición derogatoria única), cuyo artículo 9 puntualizó que " Con efectos desde el 1 de junio de 2020, el cómputo de los plazos administrativos que hubieran sido suspendidos se reanudará, o se reiniciará, si así se hubiera previsto en una norma con rango de ley aprobada durante la vigencia del estado de alarma y sus prórrogas".

Así las cosas y entendiendo, en una interpretación sistemática e integradora de las distintas normas que rigen el cómputo de los plazos en los procedimientos administrativos -criterio que hemos acogido en nuestra Sentencia de 4 de noviembre de 2022 (apelación 278/2022 )-, que tratándose, como es el caso, de plazos señalados no ya por días sino por meses -que han de computarse de fecha a fecha y no autorizan, en consecuencia, el fraccionamiento del cómputo del plazo descontando del mismo los días transcurridos con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto 463/2020- debe acudirse al mecanismo del reinicio del plazo y no al de la reanudación.

CUARTO.-Expresamente en la sentencia cita una sentencia anterior de fecha 04 de noviembre de 2022 ( ROJ: STSJ M 13086/2022 - ECLI:ES:TSJM:2022:13086) dictada en el recurso de apelación número 278/2022 en la que se señala que en una interpretación sistemática e integradora de las distintas normas que rigen el cómputo de los plazos en los procedimientos administrativos, que tratándose, como es el caso, de plazos señalados no ya por días sino por meses -que han de computarse de fecha a fecha y no autorizan, en consecuencia, el fraccionamiento del cómputo del plazo descontando del mismo los días transcurridos con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto 463/2020- debe acudirse al mecanismo del reinicio del plazo y no al de la reanudación, no transcurrió el supuesto que estamos examinado un plazo superior a los diez meses de que disponía la Administración para dictar y notificar la resolución finalizadora del expediente entre la fecha de alzamiento de la suspensión de plazos normativamente acordada.

El recurrente afirma que el derecho fundamental a tutela judicial efectiva, protege o integra como contenido propio del derecho, el plazo de cualquier expediente sancionador, siendo por tanto susceptible de protección constitucional al amparo del art. 24 de la Constitución , entendiendo que sin más dificultad que el derecho a la tutela judicial efectiva, no puede ser objeto de suspensión ni por medio de la declaración del estado de excepción ni de sitio, y mucho menos por medio del estado de alarma,entendiendo que parte propia del derecho a la tutela judicial efectiva, al ser, el plazo de resolución, una garantía constitucional ha proteger en el ejercicio de la potestad sancionadora del Estado.

Debe indicarse en primer lugar que el artículo 24 de la Constitución no establece que el plazo de la resolución de los procedimientos afecte a la tutela judicial efectiva.

A mayor abundamiento la institución de la caducidad tiene naturaleza legal establecida en la actualidad en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, siendo por lo tanto un instituto de configuración legal que puede ser establecido, modulado e incluso suspendido o suprimido por la Ley sin que tales modificaciones o suspensiones afecten al contenido de ningún derecho fundamental.

Tal es así que la caución del procedimiento regulado en el artículo 25 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y señala que en los procedimientos iniciados de oficio, el vencimiento del plazo máximo establecido sin que se haya dictado y notificado resolución expresa no exime a la Administración del cumplimiento de la obligación legal de resolver, produciendo los siguientes efectos: b) En los procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o, en general, de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, se producirá la caducidad. En estos casos, la resolución que declare la caducidad ordenará el archivo de las actuaciones, con los efectos previstos en el artículo 95.

Por lo tanto, la caducidad es una institución íntimamente vinculada a la obligación de resolver los expedientes administrativos regulada en el artículo 21 de la citada de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas que establece que el plazo máximo en el que debe notificarse la resolución expresa será el fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento.

Este plazo no podrá exceder de seis meses salvo que una norma con rango de Ley establezca uno mayor o así venga previsto en el Derecho de la Unión Europea.

Cuando las normas reguladoras de los procedimientos no fijen el plazo máximo, éste será de tres meses.

Y es la propia Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas las que establece en su artículo 22 la posibilidad de suspender el plazo máximo para resolver, e incluso en el artículo 23 la posibilidad de ampliar dicho plazo máximo ya que el artículo 23 establece que excepcionalmente, cuando se hayan agotado los medios personales y materiales disponibles a los que se refiere el apartado 5 del artículo 21, el órgano competente para resolver, a propuesta, en su caso, del órgano instructor o el superior jerárquico del órgano competente para resolver, podrá acordar de manera motivada la ampliación del plazo máximo de resolución y notificación, no pudiendo ser éste superior al establecido para la tramitación del procedimiento.

Si la propia ley que establece la obligación de dictar la resolución que ponga fin al expediente administrativo en los plazos determinados permite la ampliación del plazo máximo para resolver cuando concurran circunstancias excepcionales, y sin que dicha ampliación precisa de declaración de estado de excepción, o de estado de sitio, sino únicamente el acuerdo del órgano competente para resolver el expediente, no cabe duda que existiendo circunstancias excepcionales que impedían la tramitación tanto de los procedimientos judiciales como de los expedientes administrativos la decisión de suspender los plazos procedimentales no afecta derecho fundamental alguno y mucho menos al derecho tutela judicial efectiva, puesto que en la circunstancia excepcional que dio lugar a la suspensión de los plazos.

Precisamente lo que protegía era la tutela judicial ya que no sólo los órganos judiciales o administrativos estaban impedidos tramitar los expedientes y procesos judiciales entre otras cosas porque los funcionarios que tramitaban dichos expedientes se encontraban imposibilitados para acudir a su puesto de trabajo, porque resultaba imposible la práctica regular de las notificaciones en la medida en que los encargados de tales actos no podían deambular por la vía pública, e incluso la situación derivada de la declaración del estado de alarma impedía la realización de los actos de defensa por parte de los sometidos al expediente administrativo sancionador, pues en tales condiciones no era posible por ejemplo la presentación de documentos, salvo los que la presentación se realizará por vía electrónica, o la práctica de los medios de prueba.

El acuerdo de suspensión de los plazos administrativos afectaba no sólo a los órganos administrativos sino también a los particulares sometidos a cualquier expediente administrativo. Se trataba de una suspensión bilateral en igualdad de condiciones para todos los participantes en el expediente.

QUINTO.-Además de tenerse en cuenta que la Sentencia del Tribunal Constitucional 148/2021, de 14 de julio de 2021, estima parcialmente el recurso de inconstitucionalidad declarando inconstitucionales y nulos con el alcance indicado en el fundamento jurídico 2, letra d), y con los efectos señalados en los apartados a), b) y c) del fundamento jurídico 11.

a) Los apartados 1, 3 y 5 del artículo 7.

b) Los términos «modificar, ampliar o» del apartado 6 del artículo 10, en la redacción resultante del artículo único, apartado 2, del Real Decreto 465/2020, de 17 de marzo.

Por lo tanto, el contenido de la disposición adicional tercera del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo ,no resulta afectado por la declaración de inconstitucionalidad y no resulta preciso elevar una cuestión de constitucionalidad ya que este Tribunal no alberga duda alguna de la constitucionalidad de dicho precepto y de su aplicación a cualquier tipo de procedimientos administrativos incluidos los procedimientos sancionadores.

Por tanto, dicho motivo de impugnación debe ser desestimado.

SEXTO.-La siguiente cuestión que se plantea en el recurso de apelación hace referencia a la fecha del dies ad quem para el cómputo del plazo de caducidad en los procedimientos sancionadores, ha de ser la fecha de notificación de la Resolución,afirmándose que la sentencia de instancia no es correcta a la hora de establecer que el dies ad quem para el cómputo del plazo de caducidad de 6 meses en relación con los procedimientos sancionadores, es la fecha en que se dicta la Resolución, y no la fecha en que se notifica la Resolución al administrado.

Afirma que:

a- La incoación del expediente sancionador, se produjo mediante Acuerdo del Sr. Alcalde de Villanueva del Pardillo con fecha 21 de enero de 2020.

b- La Resolución del expediente sancionador, se notificó el 2 de octubre de 2020.

Incluso con tales datos como se señala en el escrito de oposición a la apelación presentado por el Letrado del Ayuntamiento de Villanueva del Pardillo no habría transcurrido el plazo de seis meses para poder apreciar la caducidad.

1. Inicio de expediente: 21/01/2020.

2. Suspensión: 14/03/2020 (habiendo transcurrido 1 mes y 21 días desde la incoación).

3. Reanudación: 01/06/2020.

4. Resolución de expediente: 21/09/2020, notificado 02/10/2020. (habiendo transcurrido desde la reanudación 4 meses y 1 día hasta la notificación).

Sin embargo, ni siquiera dicha postura es correcta puesto que conforme la doctrina de esta Sala tratándose, como es el caso, de plazos señalados no ya por días sino por meses -que han de computarse de fecha a fecha y no autorizan, en consecuencia, el fraccionamiento del cómputo del plazo descontando del mismo los días transcurridos con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto 463/2020- debe acudirse al mecanismo del reinicio del plazo y no al de la reanudación.

El día 1 de junio de 2020 se reinicia el cómputo del plazo y por lo tanto este día y el día 2 de octubre de 2020 en el que ambas partes afirma que se notificó la resolución sancionadora no habían transcurrido los seis meses previstos en el reglamento de la potestad sancionadora para la caducidad del expediente, puesto que el mismo vencía el día 1 de diciembre de 2020.

El motivo de apelación por tanto también debe ser desestimado.

SÉPTIMO. -También se alega como motivo de apelación la nulidad del expediente sancionador por no existir acta de inspección.

Debe en primer lugar indicarse que no resulta de aplicación ni la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la Seguridad Ciudadana, ni la de la Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del Suelo de Madrid.

Tan sólo resulta de aplicación la de la Ley Territorial de la Comunidad de Madrid 17/1997, de 4 de julio, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas y efectivamente el apartado quinto del artículo 30 establece que El resultado de la inspección deberá consignarse en un acta, de la que se entregará copia al titular u organizador o a su representante,sin embargo ello no significa que resulte imprescindible la elaboración de un acta para la iniciación tramitación y conclusión de un expediente sancionador.

Resulta de aplicación el Reglamento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora por la Administración de la Comunidad de Madrid, aprobado por el Decreto 245/2000, de 16 de noviembre, en virtud de lo establecido en el apartado segundo del artículo primero del citado Reglamento. Y conforme al artículo 5 del citado Reglamento, referido a las formas de iniciación de los procedimientos sancionadores, además de la iniciación de oficio por acuerdo del órgano competente, bien por propia iniciativa o como consecuencia de orden superior, por comunicación de un órgano que tenga atribuidas funciones de inspección, a petición razonada de otros órganos, se prevé la iniciación del procedimiento mediante la denuncia siendo evidente que en estos casos la iniciación del procedimiento no se precisa acta de inspección alguna.

En realidad la cuestión de la presencia en el expediente administrativo del acta de inspección hace referencia a la prueba de los hechos, debe seguir para fracturar el principio de presunción de inocencia, y ello en relación con la presunción establecida en el 78 apartado 5 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas que establece que los hechos constatados por funcionarios a los que se reconoce la condición de autoridad, y que se formalicen en documento público observando los requisitos legales pertinentes, tendrán valor probatorio sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos o intereses puedan señalar o aportar los propios administrados.

A este respecto, ha de señalarse que la sentencia apelada indica que La resolución sancionadora se fundamenta en el boletín de denuncia de los agentes de la policía local de Villanueva del Pardillo, luego ratificado en el posterior informe de 15 de julio de 2020, recordándose en la resolución el valor probatorio que tienen, de conformidad con el art. 77 de la Ley 39/2015 los hechos constatados por los funcionarios a los que se reconoce la condición de autoridad y que se formalicen en documento público observando los requisitos legales pertinentes, sin perjuicio de las pruebas que puedan aportar los interesados en defensa de sus derechos e intereses. Los funcionarios de policía local, como es el caso de los denunciantes, tienen indiscutiblemente la condición de autoridad ( arts. 2.c y 7.1 de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de fuerzas y cuerpos de seguridad ) y los hechos denunciados han sido formalizados en documento público con todos los requisitos exigibles ( art. 5.3 del Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora por la Administración de la Comunidad de Madrid, aprobado por Decreto 245/2000, de 16 de noviembre ), como evidencia el examen de las actuaciones.

Y es que además el documento que obra a los folios uno y dos del expediente administrativo que formalmente denomina "denuncia" materialmente constituye un acta de inspección puesto que los policías municipales actuantes afirman que:

Es decir, se describen los hechos observados directamente por los policías municipales actuantes y además se entrega la copia del documento al interesado Palmira, aunque esta se niega a recoger el acta por lo tanto materialmente concurre los requisitos para calificar dicho documento y un acta de inspección con los efectos que dicha calificación produce.

OCTAVO.-Además debe señalarse que en relación con la prueba de la comisión de la infracción debe partirse de que en todo tipo de procedimientos sancionadores rige el principio de presunción de inocencia explícitamente establecido en el artículo 24 de la Constitución y reconocido legalmente en el artículo 137 1º de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común que establece los procedimientos sancionadores respetarán la presunción de no existencia de responsabilidad administrativa mientras no se demuestre lo contrario. La prueba le corresponde a la administración y ello es independiente que pueda constituir prueba suficiente de la infracción los hechos constatados por un agente de la autoridad, toda vez, que el artículo 137 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y el (hoy artículo 78 apartado 51 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas) señalaba que los hechos constatados por funcionarios a los que se reconoce la condición de autoridad, y que se formalicen en documento público observando los requisitos legales pertinentes, tendrán valor probatorio sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos o intereses puedan señalar o aportar los propios administrados.

La presunción de inocencia ante todo es una forma de entender la distribución de la carga de la prueba en procesos donde se esté dirimiendo el ejercicio del ius puniendi por los jueces penales, esto mediante una regla extensible mutatis mutandi al ámbito administrativo sancionador. En efecto, en la extensión de tal regla no hay modalización o matización alguna de la doctrina constitucional aplicable al proceso penal, por lo que lo dicho en ella es enteramente predicable cuando el ejercicio del ius puniendi por parte de la Administración. Así pues, la carga de probar los hechos constitutivos de la infracción típica y la de la participación del investigado corresponde exclusivamente a la Administración actuante sin que le sea exigible a aquél una probatio diabólica de los hechos negativos, pues nadie esté obligado a probar su propia inocencia. Por consiguiente, como dice la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 1989, el principio conlleva la exclusión de la «presunción inversa de culpabilidad» de cualquier persona -sea por una presunción iuris et de iure, sea por presunción iuris tantum ( STC 87/2001, FJ 8)- durante la tramitación del procedimiento administrativo sancionador, pues sólo la existencia del «cargo» -de prueba de cargo- puede servir para desvirtuar la presunción de inocencia, de modo que «...cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valorado por el órgano sancionador, debe traducirse en un pronunciamiento absolutorio». Así lo tiene proclamado el Tribunal Constitucional al referirse específicamente al campo administrativo sancionador ( STC 129/2003, FJ 8).

Hay que precisar cuáles son los elementos de cargo que requieren ser probados para que quede enervada la presunción de inocencia. Por lo pronto conviene no olvidar que los elementos de cargo son hechos -hechos incriminadores-, y no normas o elementos de derecho. La presunción de inocencia es una presunción que versa sobre los hechos, pues sólo los hechos pueden ser objeto de prueba, y no su calificación jurídica ( STC 8/2006, FJ 2, por todas). En lo concerniente a la conducta típica imputada -a los extremos constitutivos de la infracción-, es necesario que la prueba de cargo se refiera «...al sustrato fáctico» de todos los elementos objetivos de la infracción típica y a todos los elementos subjetivos del tipo en cuanto sean determinantes de la culpabilidad, como también han de probarse por la Administración, y así lo recuerda la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 28 de diciembre de 1987, las circunstancias agravantes tenidas en cuenta a la hora de graduar la sanción. Así es porque a la construcción típica del delito o de la infracción administrativa pueden concurrir tanto elementos objetivos -que son los predominantes, como subjetivos. En efecto, la doctrina del Tribunal Constitucional no deja lugar a la duda en el punto de que la presunción de inocencia abarca igualmente los elementos subjetivos del delito «...en cuanto sean determinantes de la culpabilidad», por más que la prueba de estos últimos «...sea dificultosa y que, en la mayoría de los casos, no quepa contar para ello más que con la existencia de prueba indiciaría» ( STC 92/2006, FJ 2). Incluso llega a decir el Tribunal Constitucional en esta última Sentencia -al respecto de la acreditación de la participación del acusado-imputado- que debe probarse la relación de causalidad «...con las demás circunstancias subjetivas, y la imputabilidad». La discordancia señalada, sin embargo, no creemos sea tanto de fondo (no podría serlo, dada la superior posición que ocupa el Tribunal Constitucional en la interpretación de los derechos fundamentales); más bien es que la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo está influida por la peculiaridad del trámite del recurso de casación penal. Por otra parte, las reglas de la carga de la prueba en el ámbito administrativo sancionador que derivan el principio de presunción de inocencia no se ven alteradas durante el proceso judicial, caso de que la resolución sancionadora sea impugnada ante los órganos contencioso-administrativos. En tal caso, sin perjuicio del carácter pleno de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, las insuficiencias de la prueba de cargo, detectadas en el procedimiento sancionador, no pueden ser suplidas «...en sede jurisdiccional al revisar la legalidad de la resolución sancionadora» (la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2005).

NOVENO.-En fin, tiene dicho asimismo el Tribunal Supremo que la presunción de legalidad del acto administrativo sancionador ( artículo 57.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común) no comporta una inversión de la carga de la prueba, sino tan solo «...la necesidad de que sea el administrado quien deba impugnar la resolución administrativa por los cauces adecuados» ( SSTS de 17-11-1986 y 7-7-1989).

Por tanto, tema distinto al de las reglas de la carga de la prueba es el de la valoración o ponderación misma de la prueba en los procesos o procedimientos sancionadores. Presunción de inocencia y valoración de la prueba son instituciones con sustantividad propia, netamente distinguibles, lo que no obsta a la vinculación íntima e interacción entre una y otra, pues la operatividad procesal de la presunción de inocencia aboca, en su momento álgido, a una valoración de la suficiencia de la prueba de cargo ofrecida. De ahí que tanto la doctrina del Tribunal Constitucional como la del Tribunal Supremo -en especial su Sala Segunda- se hayan ocupado in extenso de las conexiones entre presunción de inocencia y valoración de la prueba, con relación a cuestiones tales como la «suficiencia de la prueba», la regla in dubio pro reo u otras que examinaremos a continuación. Ilustrativa es la Sentencia del Tribunal Constitucional 17/2002 sobre la evolución de la doctrina constitucional relativa a la suficiencia de la prueba requerida para enervar la presunción de inocencia. En el fundamento jurídico 2º se indica que «exigimos en un primer momento, a partir de la fundamental STC 31/1981, que fuera 'mínima'; después, desde la STC 109/1986, que resultase 'suficiente', y últimamente hemos requerido que el fallo condenatorio se apoye en 'verdaderos' actos de prueba (por ejemplo, SSTC 150/1989, 201/1989)». A lo que añade la STC 17/2002 que estos verdaderos actos de prueba han de ser «...conformes a la Ley y a la Constitución». En el caso presente no cabe duda que existe prueba de cargo, que es la constituida por el contenido del acta de inspección elaborada por los agentes de la policía municipal, la cuestión que ha de plantearse es la de la valoración de la prueba cuando como en el caso presente concurre con otras como en el caso presente en el que se han practicado pruebas testifícales. Por lo pronto conviene remarcar que el citado artículo 137.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común no establece una presunción iuris et de iure de la veracidad o certeza de los atestados, denuncias, actas, etc., lo cual sería manifiestamente incompatible con la presunción de inocencia.

Descartado esto, no es compatible con aquel principio constitucional la asignación al documento de una presunción iuris tantum, por mucho que admita prueba en contrario, pues de aceptarlo supondría tanto como consagrar una prueba tasada en el campo sancionador, prueba por la que el órgano administrativo y el judicial que revise la resolución sancionadora, en su caso, estarían impropiamente constreñidos a aceptar la versión del denunciante en todos los supuestos en que el inculpado no articulara alegaciones o pruebas en contrario. Desde esta perspectiva se trata de documentos que tienen valor superior a la mera denuncia que permite incoar él procedimiento administrativo sancionador -pues los mismos pueden tenerse en consideración como prueba de cargo, sin que para ello tengan que ser ratificados por quien los suscribe, ni tampoco reiterarse en vía contencioso-administrativa pero que no gozan de mayor relevancia que los demás medios probatorios -se les atribuya o no «presunción de veracidad»-, pues unos y otros están sometidos al escrutinio crítico de quien tiene que decidir sobre la imposición de la sanción administrativa. Así las Sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 1987 y 17 de mayo de 1990, según las cuales «...los informes oficiales no gozan de una presunción de veracidad, con efecto de prueba de cargo, que haya de ser desvirtuada por el denunciado, como se dice en la sentencia apelada, sino que, como las demás actuaciones del expediente administrativo constituyen un material probatorio que se incorpora al proceso y como tal ha de ser valorado por el Tribunal». Se trata pues de valorar la prueba contenida en dichos informes y contrastarlas con el resto de las pruebas.

La presunción de veracidad y legalidad de las denuncias formuladas por un agente de la autoridad encargado del servicio, como acompañamiento a todo obrar de los órganos administrativos y de sus agentes, es un principio que debe acatarse y defenderse, ya que constituye esencial garantía de una acción administrativa eficaz, si bien la presunción alcanza solamente a los hechos constatados por el agente, lo que exige no sólo una completa descripción de tales hechos, sino la especificación de la forma en que han llegado a su conocimiento, no bastando siquiera con consignar el resultado final de la investigación, en tanto que esa atribución legal de certeza que en cualquier caso es de naturaleza "iuris tantum" pierde fuerza cuando los hechos a firmados en la denuncia, no son de apreciación directa, ni se hace mención en ella a la realización de otras comprobaciones ó aporte de otras pruebas.

En la denuncia de los agentes de la policía municipal del Ayuntamiento de Villanueva del Pardillo se señala que observaron a través de la cristalería de restaurante, como se estaba realizando un concierto con música en vivo, y que la música provenía de una actuación en directo con escenas de dos personas, con micrófono, órgano, violín y equipo de sonido.

Los hechos se han apreciado directamente por la policía municipal y por lo tanto sería válida para fracturar la presunción de inocencia, sin que se precise la entrada de los agentes municipales en el local, bastando la observación a través de la vista de la realización del concierto por parte de un grupo con micrófono, órgano, violín y equipo de sonido.

DÉCIMO-La sanción se sustenta en la comisión de la infracción descrita en el apartado tercero del artículo 37 de la de la Ley Territorial de la Comunidad de Madrid 17/1997, de 4 de julio, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas que considera infracción muy grave, la celebración de espectáculos públicos y actividades recreativas regulados en la presente Ley sin las preceptivas licencias o autorizaciones.

Respecto de la licencia de la que disfrutaba el local en cuestión ha de señalarse que a los folios 28 y siguientes del expediente administrativo consta la propuesta de resolución dictada en el expediente administrativo sancionador por el Ayuntamiento de Villanueva del Pardillo, y concretamente en los folios 29 y 30 se indica que:

II.- En cuanto al tipo de licencia de la que dispone el local hay que señalar que tal y como afirma el interesado es de Bar-Restaurante, este tipo de licencia se encuadra dentro del apartado 10.5 del Decreto 184/1998, de 22 de octubre, por el que se aprueba el Catálogo de Espectáculos Públicos, Actividades Recreativas, Establecimientos, Locales e Instalaciones y no dentro del 10.4 como señala el reclamante.

El epígrafe 10.5. Bares-restaurante se describe como "Establecimientos de pública concurrencia cerrados, cubiertos. semicubiertos, o descubiertos, en los que se ejerce, de manera diferenciada las actividades de bar y de restaurante. En estos establecimientos el servicio de mesas de restauración tiene que estar claramente delimitado de la zona del mismo destinada a bar."

El Apartado 10.4. habla de Restaurantes, autoservicios de restauración y asimilables.

El informe emitido por los Servicios Técnicos sobre si el mencionado local puede tener música en directo, señala:

"PRIMERO. El local se ubica en el Sector SUZ 1-8 del Plan General de Ordenación urbano de 1998 de Villanueva del Pardillo, con aplicación del Plan Parcial del Sector SUZ 1- 8, estando mencionado local en Zona Residencial Colectiva Grado 1°.

SEGUNDO. El uso principal de la manzana donde se ubica el local es el residencial, en los articulo 38.1 0 y 40.8 del Plan Parcial del Sector SUZ 1-8 se determina la compatibilidad y localización de los usos no característicos, cuyos usos compatibles son los siguientes:

Terciario: Centros de reunión: En categoría 9° en situación de planta baja e inferior a la baja.

TERCERO. La categoría 9° en cuanto a los usos, determina que se permiten "Establecimientos de bebidas, cafés y restauración en todos los casos sin espectáculos ni hospedaje". En aplicación del Plan Parcial del Sector SUZ 1-8 artículos 38.1 0 y 40.8, donde se establecen los usos compatibles, el local se considera un centro de reunión, permitiéndose únicamente "Establecimientos de bebidas, cafés y restauración en todos los casos sin espectáculos ni hospedaje"

Por tanto, la actividad de Bar Restaurante en Avenida San Pablo N° 2 Local 2, no está autorizada a dar espectáculos musicales en directo, actualmente cuenta con licencia de actividad calificada con expediente NUM000 para apertura de local destinado a Bar ¬Restaurante (IAE epígrafe 671.4 Restaurante de dos tenedores)"

Por tanto, la actividad de Bar Restaurante en Avenida San Pablo N° 2 Local 2, no está autorizada a dar espectáculos musicales en directo, actualmente cuenta con licencia de actividad calificada con expediente NUM000 para apertura de local destinado a Bar ¬Restaurante (IAE epígrafe 671.4 Restaurante de dos tenedores)"

UNDÉCIMO.-La infracción está mal calificada puesto que el apartado tercero del artículo 37 de la de la Ley Territorial de la Comunidad de Madrid 17/1997, de 4 de julio, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas se refiere a la celebración de espectáculos públicos y actividades recreativas regulados en la presente Ley sin las preceptivas licencias o autorizaciones.

Lo que debe considerarse espectáculo público o actividad recreativa se describe en el Decreto 184/1998, de 22 de octubre, por el que se aprueba el Catálogo de Espectáculos Públicos, Actividades Recreativas, Establecimientos, Locales e Instalaciones, y Anexo I describe:

I. Espectáculos públicos:

- Cine.

- Circo.

- Competiciones deportivas en sus diversas modalidades.

- Conciertos y festivales.

- Conferencias y congresos.

- Danza.

- Desfiles en vía pública.

- Espectáculos taurinos.

- Exposiciones artísticas y culturales.

- Representaciones o exhibiciones artísticas, culturales o folclóricas.

- Teatro.

- Variedades y cómicos.

- Espectáculos varios organizados con el fin de congregar al público en general para presenciar actividades, representaciones o exhibiciones de naturaleza artística, cultural o deportiva.

II. Actividades recreativas (7)

- Atracciones de feria.

- Baile.

- Exhibición de animales vivos.

- Juegos y apuestas.

- Verbenas y similares.

- Karaoke.

- Práctica de deportes en sus diversas modalidades con fines recreativos.

-Actividades recreativas varias dirigidas al público en general cuyo fin sea el esparcimiento, ocio, recreo y diversión del mismo.

DUODÉCIMO.-La calificación de los hechos habría de ser la señalada en el apartado segundo del artículo 37 que castiga La apertura de establecimientos, recintos y locales, la modificación sustancial de los mismos o sus instalaciones y el cambio de actividad que se produzcan careciendo de las preceptivas licencias de funcionamiento,y fundamentalmente si se ha producido un cambio de actividad por la realización en el local que dispone de la licencia para restaurante de una actuación con música en directo por parte de un grupo con micrófono, órgano, violín y equipo de sonido.

Tras la entrada en vigor del Decreto 40/2019, de 30 de abril, del Consejo de Gobierno, por el que se modifica el Decreto 184/1998, de 22 de octubre, por el que se aprueba el Catálogo de Espectáculos Públicos, Actividades Recreativas, Establecimientos, Locales e Instalaciones, el apartado 10.4. Se refiere a los Restaurantes, autoservicios de restauración y asimilables la forma siguiente:

Se definen estos establecimientos a los efectos de este Reglamento, sin perjuicio de lo establecido en otras normas sectoriales que disciplinen aspectos de los mismos distintos de los regulados en el mismo: - Restaurantes: establecimientos fijos o desmontables de pública concurrencia cerrados, cubiertos, semicubiertos o descubiertos, que sirven al público, de manera profesional y permanente, mediante precio, comidas y bebidas para ser consumidas en servicio de mesas en el mismo local y a domicilio. En este epígrafe se comprende, cualesquiera que sea su denominación (asadores, pizzerías, hamburgueserías y similares) todos los locales que realicen la actividad descrita.

Los establecimientos comprendidos en este apartado podrán amenizar el servicio de comidas con música en directo, a cargo de uno o varios intérpretes sin exceder el máximo de cuatro distintos por día. Pueden disponer de mera amenización musical.No está permitida la existencia de escenario ni actuaciones que impliquen la actividad de teatro o variedades en cualquiera de sus formas.

Por su parte el apartado 10.5 del catálogo define los bares restaurantes en la forma siguiente:

10.5.1 Bares-restaurante: establecimientos de pública concurrencia cerrados, cubiertos, semicubiertos, o descubiertos, en los que se ejerce, de manera diferenciada las actividades de bar y de restaurante. En estos establecimientos el servicio de mesas de restauración tiene que estar claramente delimitado de la zona del mismo destinada a bar

10.5.2. Bares-restaurante musicales: establecimientos de pública concurrencia cerrados y cubiertos, en los que se ejerce, de manera diferenciada las actividades de bar y de restaurante. En estos establecimientos el servicio de mesas de restauración tiene que estar claramente delimitado de la zona del mismo destinada a bar. Estos establecimientos podrán dispensar al público asistente ambientación musical mediante sistemas de reproducción audiovisual o equipos de música. Deberán quedar implantadas, antes del inicio de la actividad, las oportunas medidas permanentes de insonorización que garanticen el descanso de los vecinos colindantes y eviten perturbar el entorno medioambiental, mediante el cumplimiento de la normativa ambiental de aplicación. La actividad ejercida en terraza y la realización de ambientación musical no podrán ser llevadas a cabo simultáneamente.

DÉCIMO-TERCERO.-Sin embargo no puede olvidarse que el decreto 40/2019, de 30 de abril, del Consejo de Gobierno, por el que se modifica el Decreto 184/1998, de 22 de octubre, por el que se aprueba el Catálogo de Espectáculos Públicos, Actividades Recreativas, Establecimientos, Locales e Instalaciones modificó el apartado tercero del catálogo (anexo II) en el que se señala que Previa verificación de la instalación de todas las medidas o mecanismos necesarios que impidan la emisión de ruido al exterior del recinto y garanticen el descanso de los vecinos colindantes y la salvaguarda del entorno medioambiental, mediante el cumplimiento de la normativa ambiental de aplicación, los establecimientos incluidos en el apartado 10. De hostelería y restauración, con excepción de las terrazas (10.8), podrán disponer de amenización musical, a partir de las 10 horas. Los bares-restaurantes musicales podrán disponer de ambientación musical.

El funcionamiento de los equipos audiovisuales de amenización o ambientación musical no tendrá lugar antes de las 10 horas de la mañana. La inobservancia de esta obligación supone incumplimiento de las condiciones de insonorización de los locales, recintos e instalaciones y dará lugar a la exigencia de la oportuna responsabilidad por comisión de infracción grave tipificada en el artículo 38.12 de la Ley 17/1997, de 4 de julio, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas.

Este último párrafo ha sido anulado por la Sentencia dictada por la sección 8ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo este Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 23 de septiembre de 2021 ( ROJ: STSJ M 10684/2021 - ECLI:ES:TSJM:2021:10684) en el recurso de apelación 882/2019.

DÉCIMO-CUARTO.-La disposición adicional cuarta del citado Decreto señala: A los efectos previstos en el presente Decreto, se entiende por amenización musical, la música que como acompañamiento de la actividad principal tenga su nivel de emisión limitado a un máximo de 80 decibelios ponderados de acuerdo con la curva de normalización A (dBa). Se entiende por ambientación musical la música que puede superar el límite anteriormente indicado. El nivel de emisión sonora se evaluará conforme a la normativa medioambiental y de prevención de contaminación acústica vigentes.

Es decir, se supera el límite máximo de 80 dB nos encontraríamos ante un supuesto de ambientación musical y si no se supera dicho límite nos encontramos ante un supuesto de amenización musical

En la Sentencia dictada por esta Sala y Sección el día 18 de diciembre de 2023 ( ROJ: STSJ M 14056/2023 - ECLI:ES:TSJM:2023:14056) en el recurso de apelación: 66/2023 hemos indicado que:

(...) La Sala entendía ambientación musical era la actividad propia de los bares especiales, por lo que la realización de la actividad de café o bar con ambientación musical, suponía un cambio de actividad a la actividad de "bar especial" a salvo de que la fuente sonora de la ambientación estuviese contemplada en la licencia de actividad y funcionamiento.

Sin embargo, en la actualidad la situación ha cambiado, el Decreto 184/1998, de 22 de octubre, por el que se aprueba el Catálogo de Espectáculos Públicos, Actividades Recreativas, Establecimientos, Locales e Instalaciones ha sido modificado por el Decreto 40/2019, de 30 de abril, del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid cuya exposición de motivos establece que:

En el marco de nuevas fórmulas de actividades, interesa destacar que esta modificación redundará favorablemente en la positiva consideración de industria hostelera de los bares, restaurantes y cafeterías al poder ofrecer, para su consumo exterior, los productos elaborados en los respectivos locales, por lo que el significado de "marca" distinguirá y servirá de motivación de la oferta gastronómica de la industria de hostelería, bastión de nuestra economía; a ello, se añade la posibilidad de ofrecerse amenización musical que permita a los asistentes al establecimiento poder disfrutar de una actividad que sirva de personalización de la oferta de negocio que ofrece el respectivo emprendedor; todo ello se reitera, siempre y cuando quede absolutamente garantizada la integridad del entorno medioambiental y el descanso vecinal. Asimismo, se introduce nuevas variables en la categorización de los bares especiales, al establecerse la posibilidad de que en los mismos ya no exista la prohibición de bailar, la actividad musical de promoción en conciertos hasta determinada hora o la posibilidad de solicitud de conversión de establecimientos incluidos en los censos municipales culturales, previa solicitud de los interesados a los respectivos Ayuntamientos, en locales con tipología más acorde con la actividad desarrollada. A los efectos de ajustar el oportuno repertorio de definiciones, los sectores y agentes participantes en el proceso de elaboración de la disposición han considerado imprescindible otorgar carta de naturaleza a las definiciones de ambientación y amenización musicales, atribuyéndose tales actividades de recreo a unos tipos determinados de establecimiento y dados unos tipos límite de emisión de unidades de emisión acústica.

Consecuentemente con ello la disposición adicional cuarta del Decreto 184/1998, de 22 de octubre , por el que se aprueba el Catálogo de Espectáculos Públicos, Actividades Recreativas, Establecimientos, Locales e Instalaciones incorporada por el Decreto 40/2019, de 30 de abril, del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid define la ambientación musical en los siguientes términos (...)

Por tanto, los bares y cafeterías en la actualidad pueden disponer de amenización musical esto es con un nivel de emisión limitado a un máximo de 80 decibelios ponderados de acuerdo con la curva de normalización A (dBa) continuando prohibida la ambientación musical salvo a los bares-restaurantes musicales.

Se deduce por tanto que los bares y cafeterías no modifican sustancialmente su actividad por disponer de elementos que permitan la amenización musical, con independencia de si están incluidos o no en la licencia, ya que de no estarlo lo que procedería es el precinto y retirada del elemento industrial no licenciado, incluso los supuestos en los que como afirma la representación del Ayuntamiento de Madrid no es posible instalar dichos elementos industriales por prohibirlo una normativa sectorial reguladora de Zona de Protección Acústica Especial del Distrito Centro, pero ello no puede significar que la utilización de dichos elementos industriales aunque no se encuentren incluidos en la licencia actividad sea de funcionamiento o supongan una alteración o modificación sustancial de la actividad licenciada de bar, de cafetería o de restaurante puesto que con la normativa actual, los locales calificados como tales en la disposición adicional cuarta del Decreto 184/1998, de 22 de octubre , tras la modificación operada por el Decreto 40/2019, de 30 de abril, del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid pueden en el ejercicio de su actividad de amenización musical esto es con un nivel de emisión limitado a un máximo de 80 decibelios ponderados de acuerdo con la curva de normalización A (dBa), sin que ello suponga un cambio alteración de la actividad, que es la conducta sancionada en el 2º del artículo 37 de la de la Ley Territorial de la Comunidad de Madrid 17/1997, de 4 de julio , de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas que castiga la apertura de establecimientos, recintos y locales, la modificación sustancial de los mismos o sus instalaciones y el cambio de actividad que se produzcan careciendo de las preceptivas licencias de funcionamiento puesto que no existe cambio de actividad "bar, cafetería, o restaurante", a la actividad de "bar especial", por disponer de amenización musical

Esta doctrina también es aplicable a los bares Restaurantes puesto que también se encuentran regulados en el apartado 10 del anexo II y la Sentencia citada añade que el caso hoy enjuiciado los elementos que se utilizan es un equipo de reproductor del sonido y dos altavoces que tampoco se encuentran licenciados no se hace constar si la emisión sonora supera los 80 decibelios ponderados de acuerdo con la curva de normalización A (dBa), (...) pues si constara de forma indubitada dicho dato no cabría duda que nos encontraríamos ante un supuesto de ambientación propia de los bares especiales, actividad esta distinta del bar-cafetería, y su ejercicio supondría el cambio de actividad sancionado, en el apartado 2º del artículo 37 de la de la Ley Territorial de la Comunidad de Madrid 17/1997, de 4 de julio , de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas, ahora bien dicha circunstancia en aplicación del principio pro reo no puede perjudicar al presunto infractor.

Aunque la norma prevea que la amenización musical ha de realizarse previa verificación de la instalación de todas las medidas o mecanismos necesarios que impidan la emisión de ruido al exterior del recinto y pero dicha circunstancia, no supone un cambio de actividad ya que la amenización musical es propia de los bares, restaurantes y cafeterías y sin la constancia de la concurrencia de todos los requisitos, exigidos por la noma para sancionar una conducta, le corresponde a quien acusa y sanciona, y entre dichos requisitos está que se superen los 80 decibelios ponderados de acuerdo con la curva de normalización A (dBa).

Ante la ausencia de dicha prueba existe la duda de si en el establecimiento existía amenización musical o ambientación musical, y como la duda no puede perjudicar al presunto infractor, conforme a las normas reguladoras de la carga de la prueba, procede entender que no se han acreditado todos los elementos del tipo infractor.

DÉCIMO-QUINTO.-Por tanto ha de estimarse el recurso de apelación y consecuentemente el recurso contencioso administrativo en primer lugar porque no resulta de aplicación el apartado tercero del artículo 37 de la de la Ley Territorial de la Comunidad de Madrid 17/1997, de 4 de julio, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas ya que la conducta descrita en la denuncia formulada por los agentes de la policía municipal no es un supuesto de actividad recreativa o un espectáculo público y respecto de la conducta en el apartado segundo, tampoco resulta de aplicación puesto que se dispone de una licencia para un restaurante y no se ha podido producir un cambio sustancial de actividad por añadir la amenización musical a la actividad de restaurante sin que de las pruebas practicadas en el expediente sancionador pueda concluirse que nos encontramos ante un supuesto de ambientación musical ya que no existe prueba alguna que acredite que se estuviesen superando los 80 dB ponderados de acuerdo con la curva de normalización A (dBa)

DÉCIMO-SEXTO.-De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

En el caso presente al estimarse el recurso de apelación no procede condena en costas en esta segunda instancia y respecto de las costas en primera instancia el apartado primero del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, en su redacción establecida por la Ley 37/2011, de medidas de agilización procesal, en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.

La sentencia dictada en primera instancia desestimatoria del recurso contencioso-administrativo y contradictoria con la dictada por este Tribunal supone apreciación de dudas de derecho por lo que no procede la condena en costas en primera instancia.

Vistas las disposiciones legales citadas