Sentencia Contencioso-Administrativo 466/2025 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 215/2023 de 22 de octubre del 2025

PRIMERO.-Objeto del proceso y alcance del acto administrativo recurrido.

La resolución impugnada es la resolución de 15 de marzo de 2023 de la Viceconsejera de Administración y Financiación Sanitarias, resolutoria de los recursos de alzada interpuestos por las recurrentes contra las resoluciones del director de Farmacia de 6 de junio de 2022, que autoriza obras de ampliación de oficina de farmacia, y 22 de noviembre de 2022 que les niega legitimación en dicho procedimiento administrativo.

Es una resolución que se pronuncia sobre dos cuestiones que vienen así a constituirse como eje del presente recurso y que consisten por un lado en no reconocer la condición de interesadas a los actores en el procedimiento seguido de autorización de obras de ampliación de farmacia y, en segundo lugar, aun cuando estrechamente vinculado a ello mismo, el no reconocer la condición de legitimación activa para la interposición de recurso de alzada contra la Resolución del Director de farmacia de 6 de junio de 2022 que puso fin a ese procedimiento y concede la autorización administrativa sanitaria previa a la realización de las obras de ampliación de farmacia.

Como antecedentes de la resolución que nos ocupa y que entendía improcedente tener por interesado en el procedimiento y asimismo inadmitir el recurso presentado, cabe señalar que se trata de la solicitud presentada por el titular de la oficina de farmacia sita en la DIRECCION000 del municipio de Bilbao. Por dicho titular se solicita el 9 de mayo de 2022 de la Dirección de farmacia autorización administrativa sanitaria previa a la realización de obras de ampliación de la oficina de farmacia y ello en cumplimiento de lo previsto en el Decreto 459/1994 de 29 de noviembre por el que se regula el procedimiento para la autorización de obras en las oficinas de farmacia.

Esa solicitud, junto con el proyecto técnico aportado, fue examinada por la Administración y al entender se cumplían los requisitos legales se dicta Resolución de 6 de junio de 2022 del Director de farmacia por la que se concede la autorización administrativa previa. Dicha resolución no agota la vía administrativa y frente a ella cabe recurso de alzada ante la Viceconsejería de Administración y financiación sanitaria.

Es ya otorgada esa autorización cuando en fecha 9 de noviembre de 2022, las aquí recurrentes, titulares de la farmacia DIRECCION001 sita en DIRECCION002 de Bilbao dirigen escrito a la Dirección de Farmacia y en el que de acuerdo al art. 4.1 b) Ley 39/2015 de 1 de octubre y art 13.1.d de esa misma norma solicitan el examen del expediente tramitado con ocasión de la autorización de las obras de ampliación efectuadas.

Por la Dirección de farmacia se dicta resolución el 22 de noviembre de 2022 sobre la solicitud presentada. Se expone en dicha resolución que el Decreto 459/1994, de 29 de noviembre, por el que se regula el procedimiento para la autorización de obras en oficina de farmacia, establece en su artículo 3 que será preciso solicitar autorización administrativo sanitaria para la realización de obras que afecten al acceso o accesos, a la ampliación o reducción de la superficie de la botica o a una variación de la distribución interna que suponga modificación de la estructura existente. Se añade que conforme a dicho Decreto, a la solicitud de obras que formule el titular o cotitulares de una farmacia deberá acompañarse una determinada documentación y que el procedimiento regulado en este Decreto no contempla trámite alguno con respecto a los farmacéuticos colindantes a los efectos de medir distancias.Se puntualiza en esa resolución que el artículo 6.3 del mismo Decreto establece que tendrán la consideración de "traslado" las obras que se realicen en las oficinas de farmacia instaladas de acuerdo con lo dispuesto en el Ley 11/1994, que supongan una ampliación de la superficie en planta del local. Esa referencia a oficinas instaladas de acuerdo a lo dispuesto en la Ley 11/1994 se refiere a las farmacias que disponen ya de 75 m2 de modo que, en casos de obras de ampliación de ese tipo de farmacia, procederá medir las distancias con respecto a otras oficinas de farmacia y centros de Osakidetza. Se expone en la resolución que, ante la polémica surgida entre titulares de farmacia según tuvieren o no 75 m2 de superficie se dicta la Disposición Transitoria Primera del Decreto 338/1995, de 27 de junio, por el que se regulan los procedimientos de creación, traslado, cierre y funcionamiento de las oficinas de farmacia, según la cual: "en los supuestos de oficinas de farmacia autorizadas conforme a la legislación aplicable con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 11/1994, de 17 de junio, de Ordenación Farmacéutica de la Comunidad Autónoma del País Vasco, no tendrán la consideración de traslado la obras que supongan ampliación del local, aunque éstas tuviesen ya una superficie útil de 75 o más metros cuadrados, siempre que el acceso a la oficina de farmacia se siga manteniendo por la misma calle".Por tanto, y entendiendo aplicable esa norma, no tendría consideración de traslado (aun teniendo ya 75 m2) y no está por tanto sujeta a la necesidad de medición de distancias a otras farmacias.

Al considerar que, de acuerdo a la solicitud, se mantiene el acceso original al establecimiento por la misma calle que en el momento de su apertura, la Dirección de farmacia entendió que no debía dar a la petición la consideración de "traslado" y, en consecuencia, procedió a autorizar las obras previa comprobación del cumplimento de los requisitos establecidos en el Decreto regulador de la materia.

La solicitud de ampliación así presentada es cierto que mantenía el acceso por la misma calle ( DIRECCION000) pero es igualmente cierto que el proyecto presentado (folio 13 expte.) dispone que con "La ampliación de la farmacia posibilita, como ya se ha comentado, la apertura de una nueva puerta a la DIRECCION003 de acceso a la oficina de farmacia" y ello se aprecia igualmente en el folio 15 cuando se alude a "accesos DIRECCION000" y Acceso DIRECCION003.

Tras esa exposición se analiza la solicitud presentada de acceso al expediente y se considera que, en relación al art. 4.1 b) Ley 39/2015 se entendía que las solicitantes no tenían la consideración de "interesadas" en el procedimiento y que, en relación al art. 13 d), ese precepto contempla el acceso de las personas, ciudadanos y ciudadanas en general, en sus relaciones con las Administraciones Públicas a la información pública archivos y registros, de acuerdo con lo previsto en la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno y el resto del ordenamiento jurídico de modo que, aun sin ostentar la condición de "interesados" ello no obsta su derecho a acceder a la información pública conforme a lo que establece la Ley 19/2013, antes citada. Pero, sobre este último punto, en la medida que de acuerdo al artículo 7.l) del Decreto 116/2021, de 23 de marzo, por el que se establece la estructura orgánica y funcional del Departamento de Salud, corresponde a la Dirección del Gabinete de la Consejera "la coordinación y seguimiento de la publicación activa de información, de las respuestas a las solicitudes de derecho de acceso a la información pública, y de la apertura de los datos públicos del Departamento en coherencia con la política de transparencia" acuerda dar traslado de la solicitud de acceso a dicha Dirección.

Ese acto administrativo así dictado de 22 de noviembre de 2022 , junto con el propio acto administrativo de otorgamiento de la autorización administrativa previa de realización de obras de ampliación de 6 de junio de 2022 son recurridas en alzada por las actoras.

En la resolución de alzada se analiza si la solicitud presentada por el titular de la farmacia implicaba un "traslado de oficina de farmacia" o bien simplemente la realización de "obras" pues ello implicaba la propia elección de la norma (Decreto 459/1994, de 29 de noviembre, por el que se regula el procedimiento para la autorización de obras en oficina de farmacia o el regulado en el Decreto 338/1995, de 27 de junio, aplicable a los procedimientos de creación, traslado, cierre y funcionamiento de las oficinas de farmacia). Si es un "traslado" ello implica medir distancia del local en relación a oficinas de farmacia próximas y en tal caso los titulares de farmacia próximas son directamente interesados en el procedimiento, sin necesidad de esgrimir un determinado o concreto derecho subjetivo o interés legítimo y, en cambio, si es solamente una "obra", se debe acreditar entonces la existencia de intereses legítimos, individuales o colectivos, que puedan resultar afectados por la resolución y se personen en el procedimiento en tanto no haya recaído resolución definitiva. Se afirma en la resolución que las farmacéuticas recurrentes no acreditan en qué forma la autorización para la realización de obras en la farmacia afecta a su esfera jurídica, más allá del comprensible interés que despierta la competencia que se pueda generar a resultas de las obras de ampliación y la apertura de un nuevo acceso como consecuencia de dichas obras.

Termina la resolución invocando lo dispuesto en la disposición transitoria primera del Decreto 338/1995, de 27 de junio, por el que se regulan los procedimientos de creación, traslado, cierre y funcionamiento de las oficinas de farmacia en la que se expone que "En los supuestos de oficinas de farmacia autorizadas conforme a la legislación aplicable con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 11/1994, de 17 de junio, de Ordenación Farmacéutica de la Comunidad Autónoma del País Vasco, no tendrán la consideración de traslado la obras que supongan ampliación del local, aunque éstas tuviesen ya una superficie útil de 75 o más metros cuadrados, siempre que el acceso a la oficina de farmacia se siga manteniendo por la misma calle".

En este caso, al entender que la farmacia mantiene el acceso por la misma calle es por lo que se estimó que no tendría consideración de "traslado" y que por tanto, no era procedente medición de distancias y que, por ende, tampoco los titulares de farmacia próximas tendrían consideración de interesados. Se exponía que "La Dirección de Farmacia se limitó a constatar que, en la medida que dicho proyecto de obra mantenía el acceso original de la oficina de farmacia por la misma calle, no podía otorgar a la petición la consideración jurídica de traslado, con la consiguiente necesidad de medir distancias y "llamar" a las y los titulares de las oficinas de farmacia más próximas".

SEGUNDO.-Tesis de la parte demandante y motivos de recurso.

La parte actora expone el curso seguido en el expediente administrativo así como la solicitud presentada por la parte para acceso al expediente y expone como en Resolución de 21 de marzo de 2023 del Director de Gabinete de la Consejera de Salud del Gobierno Vasco se le da traslado de copia del expediente , esto es, con posterioridad al dictado del acto administrativo. Incide en su expositivo fáctico en el hecho de que se abre con las obras un nuevo acceso por DIRECCION003 , de modo que antes la farmacia tenía un único acceso ( DIRECCION000) y ahora tiene uno nuevo ( DIRECCION003) y que dista de la farmacia titularidad de los actores 57 metros (aporta informe pericial emitido por arquitecto que así lo asevera).

Ya en su fundamentación hace una exposición amplia sobre la circunstancia de la distancia entre oficinas de farmacia, como parámetro vertebrador, junto con el módulo de población por oficina, de la planificación farmacéutica en nuestro ordenamiento jurídico. Ya en cuanto a normativa en concreto aplicable, expone que el art. 15.1 Ley del Parlamento Vasco 11/1994, de 17 de junio, de Ordenación Farmacéutica de la Comunidad Autónoma del País Vasco, prevé una regla general de distancia entre farmacias de 250 m pero que puede ser alterada reglamentariamente en función de la densidad de población. Alude en tal sentido al Decreto 430/1994, de 15 de noviembre, de distancias entre oficinas y entre éstas y centros sanitarios dependientes del Servicio Vasco de Salud y por virtud del cual se estima que la zona de salud 2.03.08, que es la correspondiente a ambas farmacias, le correspondería una distancia entre oficinas de 200 m.

Tras ello expone que la excepción contemplada en la Disposición Transitoria Primera del Decreto 338/1995 respecto de la regla general prevista en el artículo 6.3 del Decreto 459/1994, en modo alguno excluye la intervención de los titulares de oficinas de farmacia próximas . Alega que en el Decreto 338/1995 se establece que en los procedimientos de nueva creación, traslado ordinaria o forzoso se dispone la necesidad de justificar gráficamente la observancia de distancias mínimas a farmacias y centros de salud y que, aunque el procedimiento no lo disponga expresamente, los titulares de farmacias próximas tienen un evidente interés en dichos procedimientos. De forma análoga a esos casos se prevé el que se tenga intervención en las obras de ampliación y si no se contemplase la intervención de esos otros titulares de farmacias próximas, la determinación de observancia de esas distancias mínimas no quedaría sujeto a una determinación "contradictoria". Ello entiende se rige por el principio de audiencia al interesado como requisito esencial de cualquier procedimiento administrativo de acuerdo al art. 82 Ley 39/2015.

Estima se vulnera el concepto de interés legítimo bajo el prisma del derecho a la tutela judicial efectiva en cuanto a relación material entre el sujeto y el objeto de la pretensión de forma que su anulación produzca un efecto positivo o negativo actual o futuro , lo que entiende concurriría en el caso que nos ocupa pues con la ampliación realizada, se produce de facto la apertura de una segunda oficina a apenas 57 metros de la farmacia de los recurrentes.

Expone que su solicitud de acceso fue resuelta en resolución de 21 marzo de 2023, cuando ya estaban resueltos los recursos de alzada que habían presentado.

Se sostiene en su fundamento tercero la ilegalidad de la Disp. Transitoria primera Decreto 338/1995 y ello lo sostiene en que en primer lugar, de acuerdo al art. 15 Ley 11/1994 de 17 de junio y art. 3 Decreto 430/1994 de 15 de noviembre, el punto medio de la línea de fachada es el punto origen de medición de una farmacia ya instalada y que en su apartado tercero dispone que si la farmacia tiene varias fachadas se atiende al punto medio de cada una de modo que las distancias se cumplan por todas ellas. Expone que las obras que se realicen en las oficinas de farmacia instaladas de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 11/1994, esto es, que ya dispongan de una superficie de 75 m2 útiles, que supongan la ampliación de la superficie en planta del local, tendrán la consideración de traslado; por lo que, deberán cumplirse las distancias a otras oficinas de farmacia y a los centros sanitarios dependientes del Servicio Vasco de Salud, por la totalidad de la superficie resultante de la oficina de farmacia como consecuencia de la obra. De acuerdo a la Disp. Transitoria Primera Decreto 338/1995 de 27 de junio se excluye del concepto de traslado , y por tanto se dispensa del régimen de distancias, las obras en oficinas de farmacia autorizadas de conformidad con la legislación aplicable con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 11/1994, que supongan ampliación del local, aunque éstas tuviesen ya una superficie útil de 75 o más metros cuadrados, siempre que el acceso a la oficina de farmacia se siga manteniendo por la misma calle. Entiende que esta previsión excede de lo amparado en el art. 23 de la Ley pues de acuerdo a esta solo se exime del concepto de traslado ( y del régimen de distancias) cuando se trate de obras en farmacias establecidas con anterioridad a su entrada en vigor, que pretendan la adecuación a las condiciones previstas en el artículo 7, supuesto, como ha sido expuesto, desarrollado por el artículo 6 del Decreto 459/1994, de 29 de noviembre. Junto a ello expone que se produce con esa Disp. Transitoria primera una injustificada discriminación entre titulares de farmacias establecidas con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley del Parlamento Vasco 11/1994, con respecto de los que se establezcan después de su entrada en vigor, al permitir a los primeros ampliaciones, aun en el caso de que las oficinas contaran ya con la superficie útil mínima establecida en dicha Ley; por lo que la disposición transitoria que nos ocupa, además de infringir abiertamente la Ley, vulnera el derecho fundamental de igualdad, acuñado en el artículo 14 de la Constitución, consagrando una manifiesta discriminación entre los titulares de oficinas de farmacia.

De forma subsidiaria a dicho planteamiento de ilegalidad de la referida Disp. Transitoria, plantea la disconformidad a derecho de la resolución que autoriza las obras de ampliación porque dicha ampliación no es que mantenga el mismo acceso, sino que incorpora uno nuevo , lo que choca con la interpretación de la referida Dis. Transitoria, tanto literal como atendiendo a su espíritu y finalidad pues la apertura de un nuevo acceso por otra calle implica un nuevo punto origen de la medición de las distancias, que también debe cumplirse ( apartado 3 del artículo 3 del Decreto 430/1994, de 15 de noviembre, de Distancias entre oficinas y entre éstas y centros sanitarios del Servicio Vasco de Salud, dictado en desarrollo de artículo 15 de la Ley del Parlamento Vasco 11/1994, de Ordenación Farmacéutica al la Comunidad Autónoma del País Vasco); razón por la cual, la disposición transitoria que nos ocupa, obliga a mantener el acceso por la misma calle que el acceso preexistente, a efectos de que la ampliación no tenga la consideración de traslado y, por ende, esté excepcionada del cumplimiento del régimen de distancias mínimas. Entiende se produce un fraude de ley al esgrimirse el requisito establecido en la norma para finalmente producir el efecto inverso pretendido por esta, incurriendo por tanto en arbitrariedad así como da cobertura al abuso de derecho y a la competencia desleal entre farmacéuticos.

TERCERO.-Tesis de la Administración y codemandada.

Por la parte demandada se expone que se identifican dos cuestiones a resolver, una la cuestión atinente a la condición de interesadas de las recurrentes en el procedimiento administrativo tramitado con ocasión de la solicitud de obras en la OF DIRECCION004. Y en segundo lugar, la exigibilidad en la tramitación del expediente de obras instado por la OF DIRECCION004 del mantenimiento y medición de unas determinadas distancias. En cualquier caso señala que la condición de interesado y el derecho de las recurrentes a participar en el expediente instado va a depender de la interpretación y aplicación de las normas que rigen la realización de obras (Decreto 459/1994, de 29 de noviembre).

Continúa exponiendo que si como pretenden las recurrentes, la Administración ha inaplicado el procedimiento y las reglas que le son de aplicación en materia de distancias entre OF, incumpliendo el deber de llamar al expediente a los titulares de las OF próximas, como la de las recurrentes, desconociendo su derecho a presentar alegaciones u oponerse a la ampliación, resultaría que el expediente, efectivamente, estaría incurso en causa de nulidad. Sin embargo, entiende que las reglas de distancias no son aplicables a la obra de reforma y ampliación de la OF DIRECCION004.

Expone en este sentido que el art. 23.4 de la LOFPV dispone que "Las obras que supongan modificación de la configuración del local de oficinas de farmacia establecidas con anterioridad a la entrada en vigor de esta ley y pretendan la adecuación a las condiciones previstas en el artículo 7 no se someterán a nueva medición de las distancias establecidas en el artículo 15".

Esa previsión expone que se desarrolla en el art. 6 Decreto 459/1994, de 29 de noviembre y que dispone que :

"1.- Las obras en oficinas de farmacia, instaladas con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 11/1994, que supongan modificación en la configuración del local y pretendan la adecuación a las condiciones del artículo 7 de la citada Ley, no se someterán a nueva medición de distancias.

2.- En los casos de oficinas de farmacia con superficie útil inferior a la prevista en el artículo 7 de la Ley 11/1994 , que mediante la realización de obras de ampliación se aproximen a la superficie de 75 m.2 útiles, pero sin alcanzarla, se considerarán obras de adecuación a las condiciones del citado artículo 7 y, en consecuencia, no se someterán a medición alguna respecto de las otras oficinas de farmacia.

3.- Tendrán la consideración de traslado las obras que se realicen en las oficinas de farmacia instaladas de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 11/1994 que supongan una ampliación de la superficie en planta del local.

En consecuencia, en estos casos, las distancias respecto de otras oficinas de farmacia o de centros sanitarios dependientes del Servicio Vasco de Salud -Osakidetza deberán cumplirse por la totalidad de la nueva superficie resultante en la oficina de farmacia como consecuencia de la obra."

Expone a continuación las circunstancias de la OF DIRECCION004:

( OF existente con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 11/1994 (elemento no controvertido)

( OF con superficie superior a 75 m2 (elemento no controvertido).

( OF situada a distancia de menos de 250 m2 de la OF DIRECCION001 (elemento controvertido)

Se trataría así de una oficina que de origen no mantenía el régimen de distancias y que estaba instalada antes de la Ley 11/1994.

Entiende que la oficina de farmacia en cuestión es por tanto anterior a la LOF y que cumplía los requisitos que exige el art. 7 (en particular tener la superficie mínima de 75 m2). Se trata de una cuestión de carácter estrictamente jurídico consistente en la aplicabilidad o no al caso del mencionado artículo 4.1. del Real Decreto Legislativo 1/2015, de 24 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios, que transcribe.

Expone que la exigencia de distancias en la LOFPV sólo está claramente delimitada en relación con el emplazamiento de nuevas OF (art. 15) de modo que fuera de este contexto, la referencia a las distancias aparece en la LOFPV, de forma tangencial, en el art. 23.4 , en el ámbito de la obras de OF, expresándose de la siguiente manera:

Las obras que supongan modificación de la configuración del local de oficinas de farmacia establecidas con anterioridad a la entrada en vigor de esta ley y pretendan la adecuación a las condiciones previstas en el artículo 7 no se someterán a nueva medición de las distancias establecidas en el artículo 15.

Concluye así que el art. 23 no prevé positivamente que las OF, sean anteriores o posteriores a la Ley, hayan de guardar determinadas distancias cuando acometan obras de reforma o ampliación.

Considera que se puede señalar, a lo sumo, la existencia de un vacío normativo que afecta a las distancias en relación con las OF anteriores a la LOFPV que, no obstante cumplir los requisitos del art. 7, realicen obras de ampliación, vacío que ha de completarse con las reglas de la hermenéutica, desde una perspectiva integradora huyendo de pretensiones limitadoras o restrictivas.

Destaca asimismo que la Ley 16/1997, de Ordenación de Servicios Farmacéuticos, si bien establece la regla de la distancia de 250 metros entre OF (art.2.4), su Disposición Transitoria Única, determina lo siguiente,:

"Lo establecido en la presente Ley sobre módulos de población y distancias no será exigible a las oficinas de farmacia autorizadas con anterioridad a su entrada en vigor."

Por tanto, la aplicación de distancias a obras de ampliación en OF anteriores a la LOFPV, sin entrar en mayores consideraciones, deriva disconforme con lo dispuesto en la Ley 16/1997, que por ser posterior a la LOFPV y de carácter básico ha de prevalecer.

En relación a la Disp. Transitoria primera Decreto 338/1995 expone que la dicción de esta disposición parece introducir un matiz o una excepción al art. 6.3 del Decreto 459/1994, quizás innecesaria en la medida que por ser la OF anterior a la LOFPV no se exigen distancias a la ejecución de obras de ampliación, aun cuando se abra un nuevo acceso por otra calle. Ello no obstante, la DT1ª del Decreto 338/1995, en su misión de aclarar o matizar el art. 6.3 del Decreto 459/1994, no puede tener otro entendimiento que reforzar la norma que establece que respecto de las OF anteriores a la LOFPV, aun en los supuestos de que cumplan los requisitos del art. 7, y especialmente el de la superficie mínima, no se exigirán las reglas propias de los traslados y con ello las distancias, si el acceso de sigue manteniendo por la misma calle, lo que ha sucedido en el caso de la OF DIRECCION004, que nada impide que, manteniéndose el mismo, no se pueda abrir otro.

Considera que no concurre ilegalidad en la referida Dis. Transitoria primera y así argumenta que el art. 15 de la LOFPV, donde se recoge la regla de las distancias, sólo la exige para nuevos emplazamientos o nuevas instalaciones de OF por nueva creación o traslado. Expone que ninguna referencia se contiene a OF que amplían superficie y correlativamente, el art. 23 de la LOFPV tampoco exige positivamente que en toda obra de ampliación de OF se hayan de guardar distancias, salvo la referencia, que imputamos insuficiente a los efectos que analizamos, a obras de OF anteriores a la Ley para adaptarse a los requisitos del art. 7.

Por su parte la codemandada , tras exponer los hechos acontecidos y tramitación del expediente, efectúa una primera exposición sobre la ponderación de intereses en los que se basa la normativa farmacéutica y opone tras ello que los demandantes carecían de legitimación en el expediente administrativo de autorización de obras por carecer de la condición de interesadas pues la norma que resulta de aplicación relativa a las ampliaciones y obras en oficinas de farmacia en el País Vasco anteriores a 1994 no contempla trámite de audiencia alguno, ni reconoce la condición de interesada a las oficinas de farmacia de la zona de modo que esta condición de interesado no se reconoce ex lege. Alega que a diferencia de otros supuestos, como el caso de venta o transmisión de farmacias, en los que la norma sí prevé dicho trámite de audiencia a otros interesados, reconociendo tal condición ex lege a los titulares de las oficinas de farmacia ubicadas en la misma zona de salud ( artículos 3.1 y 19.2 del Decreto 166/1999, por el que se establece el procedimiento para la transmisión de oficinas de farmacia), en este caso no existe legalmente tal previsión, sin que sea exigible, ni mucho menos, una condición para la validez del acto administrativo. Y añade que si a la hora de redactar las medidas de traslado en el Decreto 459/1994, en el Decreto 338/1995 y, específicamente, en dicha Disposición Transitoria Primera del Decreto 338/1995, se hubiera querido prever un trámite específico de audiencia para las oficinas de la zona, así se hubiera hecho, tal y como sí lo previó el legislador para otros supuestos.

Junto a ello expone que los recurrentes no acreditan en qué medida les afecta el expediente de autorización de las obras siendo una carga que debían cumplir y que no atendieron ni en el expediente ni con el recurso.

En cuanto al fondo, se adhiere a la argumentación expuesta por el Gobierno Vasco en su contestación a la demanda y, sustancialmente considera que la Disposición Transitoria Primera del Decreto 338/1995 no es de ninguna manera contraria a la Ley 11/1994. Argumenta que la Ley 11/1994 dispone en su artículo 23 lo siguiente:

"4. Las obras que supongan modificación de la configuración del local de oficinas de farmacia establecidas con anterioridad a la entrada en vigor de esta ley y pretendan la adecuación a las condiciones previstas en el artículo 7 no se someterán a nueva medición de las distancias establecidas en el artículo 15.

5. Reglamentariamente se determinarán los procedimientos de autorización y comunicación de las obras a que se refiere el presente artículo".

Por lo tanto, la Ley 11/1994 dispone una regulación específica para las obras que supongan modificación de la configuración del local de oficinas de farmacia establecidas con anterioridad a la entrada en vigor de esta ley y pretendan la adecuación a las condiciones previstas en el artículo 7 de la misma norma; el resto, se difiere a su concreción y desarrollo reglamentario.

Y ese desarrollo se encuentra en el Decreto 459/1994, en el que además de recoger en su artículo 6.1 la regulación de la situación específica prevista en el artículo 23.4 de la Ley 11/1994, establece la regulación aplicable a otros supuestos y excepciona expresamente del régimen de distancias otra situación específica en su apartado 6.2 ("casos de oficinas de farmacia con superficie útil inferior a la prevista en el artículo 7 de la Ley 11/1994 , que mediante la realización de obras de ampliación se aproximen a la superficie de 75 m.2 útiles, pero sin alcanzarla").Por último, en el apartado 3 de dicho artículo 6 se indica que tendrán consideración de traslados las obras que se realicen en las oficinas de farmacia instaladas de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 11/1994 que supongan una ampliación de la superficie en planta del local, supuestos en los cuales aplicarían los regímenes de distancias.

Pues bien, posteriormente se elaboró el Decreto 339/1995 que regulaba el régimen de traslados e incluyó concreciones respecto a situaciones jurídicas específicas, en este caso, regulando situaciones jurídicas iniciadas con anterioridad a la entrada en vigor de las nuevas disposiciones con el objeto de facilitar el tránsito al régimen jurídico previsto por la nueva regulación.

Expone que ambos Decretos no se contradicen y que, aun en tal hipótesis, ambos tiene mismo rango, por lo que prevalecería el posterior sobre el anterior.

Desechada ya la impugnación indirecta y, analizando la Disp. Transitoria 1ª Decreto 338/1995 dispone que la nueva configuración del local ha permitido la creación de un nuevo acceso por el DIRECCION003, puesto que la redacción de la Disposición Transitoria Primera del Decreto 338/1995 no excluye, en modo alguno, la apertura de nuevas puertas y la Disposición Transitoria Primera del Decreto 338/1995 exige que se mantenga la puerta existente, siendo irrelevante la apertura de nuevas puertas. De este modo, la farmacia mantiene su acceso original a través de la DIRECCION000. Considera que siendo claro el sentido literal o gramatical de la norma, no cabe, por tanto, acudir a otras técnicas interpretativas.

En cualquier caso, aun acudiendo al contexto, entiende que el acto administrativo es igualmente ajustado a derecho y así expone que el artículo 6.2 del Decreto 459/1994, por el que se regula el procedimiento para la autorización de obras en las oficinas de farmacia, permite que aquellas farmacias previas a la entrada en vigor de la Ley 11/1994 de menos de 75 metros cuadrados que realicen obras de ampliación para aproximarse a dicha superficie, pero sin alcanzarla, puedan realizar las obras sin someterse a ningún tipo de medición de distancias respecto de otras oficinas de farmacia. Es decir, considera que esta disposición concede plenas facilidades a aquellas farmacias previas a la Ley vasca 11/1994 que pretendan mejorar sus condiciones para adaptarse a los requisitos de dicha Ley, llegando incluso a la exención de medición de distancias respecto de otras oficinas de farmacia de la zona. Alega que las farmacias existentes con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 11/1994 de más de 75 metros cuadrados, mostraron su pleno desacuerdo con esta situación discriminatoria -en tanto que estas farmacias sí debían someterse al régimen de medición de distancias si querían mejorar sus condiciones-. De este modo, el legislador vasco aprovechó el Decreto 338/1995 para incluir, mediante su Disposición Transitoria Primera, una exención al régimen de medición de distancias a las farmacias previas a la entrada en vigor de la Ley 11/1994 de más de 75 metros cuadrados.

Así, expone que la Disposición Transitoria Primera del Decreto 338/1995 se introdujo para asimilar el régimen de las farmacias previas a la entrada en vigor de la Ley vasca 11/1994 de más de 75 metros cuadrados a las de menos de 75 metros cuadrados. Lo que significa que a ninguna de ellas aplica el régimen de medición de distancias en casos de obras de reforma o ampliación, siempre que concurran las condiciones previstas en dicho precepto.

Alega que así lo reconoce precisamente la exposición de motivos del Decreto 338/1995 que establece que "Las Disposiciones Transitorias Primera y Segunda recogen ciertas situaciones de oficinas de farmacia autorizadas con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 11/1994, de 17 de Junio, de Ordenación Farmacéutica de la Comunidad Autónoma del País Vasco, relativas al local de la oficina de farmacia, bien sea como consecuencia de la realización de obras de ampliación o como consecuencia del retorno a la ubicación de origen".

Por lo tanto, concluye que el contexto de la norma y el objetivo que pretendía el legislador al introducirla es claro: eximir del cumplimiento de las distancias mínimas a las farmacias anteriores a 1994 que quisieran efectuar una reforma o ampliación, para lo cual se fija como único límite el de que se mantenga el acceso inicial, pero sin excluir que se abran otros accesos.

CUARTO.- Análisis de los motivos de recurso. Juicio de la Sala.

El acto administrativo aquí recurrido resolvía sendos recursos de alzada que se interpusieron contra actos administrativos de contenido bien diferente, pues mientras que la resolución de 22-11-2022 resolvía sobre la solicitud de acceso al expediente cursada por los aquí recurrentes, la otra resolución, de 6-6-2022 es la que acuerda la autorización de las obras de ampliación efectuadas.

Respecto del primero de esos actos ( de 22-11-2022) y que acordaba no haber lugar a la solicitud de acceso al expediente es lo cierto que , respecto de esta pretensión de acceso al expediente y que se interesó de la Administración, consta que con fecha 21 de marzo de 2023, fue dictada Resolución del Director del Gabinete de la Consejera de Salud del Gobierno Vasco, en virtud de la cual, en contestación a la solicitud de acceso al expediente formulada por los recurrentes el 9 de noviembre de 2022, se les daba traslado de copia del expediente de autorización de las obras de ampliación de la farmacia sita en la calle DIRECCION000 de Bilbao (así aparece reconocido al folio 5 de la demanda). De este modo, y en relación a esta pretensión de acceso al expediente ya en realidad nada habría de acordarse pues ese acceso al expediente ya se ha reconocido. En cualquier caso, en la medida que la posibilidad de acceso al expediente como interesado estaba estrechamente vinculado al contenido y alcance de las obras de ampliación y si debían observarse o no el requisito de distancias (si no era exigible la observancia de distancias efectivamente puede entenderse que los actores carecerían de título legitimador como interesados para acceso al expediente) el debate de dicho punto y la propia cuestión de fondo aparecen por completo entremezclados y en estrecha dependencia.

Hecha la anterior precisión, es el núcleo fundamental de la litis el determinar si para la farmacia como la que nos ocupa (farmacia instalada antes de la entrada en vigor de la Ley 11/1994, de Ordenación Farmacéutica del País Vasco y que ya tenía 117,65 m2 , es decir ya cumplía los requisitos del art. 7 de esa norma en cuanto a características y requisitos de las farmacias- en particular superficie mínima de 75 m2-) podría realizar una obra de ampliación de dicha farmacia que implicase la apertura de un nuevo acceso a la farmacia por otra calle sin sujetarse por tanto a los requisitos de distancia establecidos en la Ley 11/94 en su artículo 15.

Las tesis planteadas por las partes a este respecto han discrepado al respecto, tanto en relación a entender que el Decreto 338/1995 fuera o no ilegal por ir en contra de las previsiones de la Ley 11/1994 y del previo Decreto 459/1994, de 29 de noviembre, por el que se regula el procedimiento para la autorización de obras en las oficinas de farmacia como para el caso de que, desechada dicha supuesta ilegalidad del Decreto 338/95, entender que por su propia aplicación de las previsiones de dicha norma , la obra no podría ser autorizada.

Conviene exponer en primer lugar el marco normativo de aplicación y que lo preside la Ley 11/1994 de Ordenación Farmacéutica del País Vasco. Esta norma establece en su art. 15 determinados requisitos de distancia (básicamente de 250 metros y que puede reducirse reglamentariamente en zonas de densidad mayor a 4000 hab/km2 s hasta un mínimo de 150 metros). Dispone la norma que "5. Reglamentariamente se determinará el procedimiento para la medición de distancias entre las oficinas de farmacia, y entre estas y los centros sanitarios."

En su art. 23 contempla la regulación de las obras en oficina de farmacia y dispone al efecto lo siguiente:

1. A los efectos de la presente ley, tendrá la consideración de obra cualquier modificación de la configuración del local de la oficina de farmacia.

2. Requerirán autorización previa del Departamento de Sanidad las obras que afecten al acceso, a la ampliación y reducción de la superficie o a una variación en la distribución interna que suponga modificación de la estructura existente.

Las demás obras deberán ser comunicadas a la Administración sanitaria, previamente a su realización.

3. En función de las características de las obras y de su incidencia en la prestación de la atención farmacéutica, la Autoridad sanitaria podrá acordar el cierre temporal de la oficina de farmacia y, en su caso, autorizar el traslado provisional.

4. Las obras que supongan modificación de la configuración del local de oficinas de farmacia establecidas con anterioridad a la entrada en vigor de esta ley y pretendan la adecuación a las condiciones previstas en el artículo 7 no se someterán a nueva medición de las distancias establecidas en el artículo 15.

5. Reglamentariamente se determinarán los procedimientos de autorización y comunicación de las obras a que se refiere el presente artículo.

Nuevamente establece una remisión a lo que reglamentariamente se determine y se contiene una precisión en su apartado 4 que viene a consistir en que las obras que se realicen en farmacias anteriores a la entrada en vigor de la ley y que tengan por objeto adecuarse a las condiciones previstas en el art. 7 (entre esos requisitos está el de una superficie útil mínima de 75 m2) no se someterán a la nueva medición de las distancias establecidas en el art. 15.

Y ya dentro del desarrollo reglamentario nos encontramos en primer lugar con el DECRETO 459/1994, de 29 de noviembre, por el que se regula el procedimiento para la autorización de obras en las oficinas de farmacia. En esta norma, en su art. 6, se contiene una previsión semejante a la contenida en el art. 23.4 de la Ley y que consiste en que "1.- Las obras en oficinas de farmacia, instaladas con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 11/1994, que supongan modificación en la configuración del local y pretendan la adecuación a las condiciones del artículo 7 de la citada Ley , no se someterán a nueva medición de distancias.".Es decir, si es una farmacia anterior a la Ley y que trata de adecuarse a los requisitos del art. 7 en tal caso no se le exige la medición de distancias. Se contiene una previsión semejante, esto es, no supeditarse al requisito de distancias en los casos de " oficinas de farmacia con superficie útil inferior a la prevista en el artículo 7 de la Ley 11/1994 , que mediante la realización de obras de ampliación se aproximen a la superficie de 75 m.2 útiles, pero sin alcanzarla, se considerarán obras de adecuación a las condiciones del citado artículo 7 y, en consecuencia, no se someterán a medición alguna respecto de las otras oficinas de farmacia."Es decir, una farmacia anterior a la Ley y que aun con esas obras que acomete, no llega tampoco a los 75 m2, no se le exigiría el requisito de distancia.

Contempla por último el art. 6 otro supuesto consistente en oficinas de farmacia instaladas de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 11/1994 y que realicen obras de ampliación, en cuyo caso "Tendrán la consideración de traslado" . Este no es el supuesto que aquí nos ocupa pues se trata de farmacia instalada con anterioridad a la Ley 11/1994.

Completando este desarrollo reglamentario, acudimos al DECRETO 338/1995, de 27 de junio, por el que se regulan los procedimientos de creación, traslado, cierre y funcionamiento de las oficinas de farmacia y que en su Disp. Transitoria primera dispone que "En los supuestos de oficinas de farmacia autorizadas conforme a la legislación aplicable con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 11/1994, de 17 de junio, de Ordenación Farmacéutica de la Comunidad Autónoma del País Vasco, no tendrán la consideración de traslado las obras que supongan ampliación del local, aunque éstas tuviesen ya una superficie útil de 75 o más metros cuadrados, siempre que el acceso a la ofi cina de farmacia se siga manteniendo por la misma calle."

Ello expuesto y, por lo que se refiere a la tacha de ilegalidad expuesta por la parte en relación al Decreto 338/95 en su Disp. Transitoria primera se considera que no se han aportado elementos de juicio que permitan establecer la contradicción del supuesto allí contemplado con las previsiones de la Ley, pues en realidad el único supuesto que la Ley contempla en relación a las obras a realizar en la oficina de farmacia se encuentra en su art. 23 y, más allá de su remisión reglamentaria, solo contempla el que se requiera la autorización previa cuando se produzca una ampliación y en su apartado 4 contempla un determinado supuesto que no es el aquí concurrente pues alude a "Las obras que supongan modificación de la configuración del local de oficinas de farmacia establecidas con anterioridad a la entrada en vigor de esta ley y pretendan la adecuación a las condiciones previstas en el artículo 7 no se someterán a nueva medición de las distancias establecidas en el artículo 15."Con lo que se está refiriendo a las obras que se realicen en farmacias anteriores a la entrada en vigor de la ley y que tengan por objeto adecuarse a las condiciones previstas en el art. 7 (entre esos requisitos está el de una superficie útil mínima de 75 m2) y, en este caso, la farmacia en cuestión ya consta cumplía esos requisitos de superficie mínima y por tanto, no está contemplando este concreto supuesto que aquí se ha planteado (farmacia anterior a la ley y que ya cumplía los requisitos del art 7 y que ejecuta obras de ampliación). Fuera de esa concreta previsión lo cierto es que la ley únicamente establece una remisión reglamentaria y por tanto deja campo de actuación en el reglamento para su propia regulación. No puede por tanto tacharse el Decreto 338/1995 en su Disp. Transitoria primera como ilegal pues aborda en realidad un supuesto no regulado expresamente en la Ley. Tampoco cabe entender resulte ilegal por discriminatorio en el sentido expresado por el recurrente de permitirse a las farmacias anteriores a la Ley 11/1994 el realizar obras de ampliación aun teniendo ya superficie mínima y ello poniendo en término de comparación con quien se instala con posterioridad a la entrada en vigor de la norma pues lo cierto es que se trata de término de comparación no válido, pues son evidentemente situaciones diferentes quien procede a instalar una farmacia entrada ya en vigor la referida norma (ley 11/1994) conociendo por tanto el contenido de dicha regulación y sus exigencias que quien tenía ya una farmacia con anterioridad y al que, lógicamente, no podría aplicarse en su integridad ese mismo régimen de requisitos establecidos para las farmacias de nuevo establecimiento y, al contrario, precisamente el contenido de las Disposiciones transitorias es el regular estos supuestos.

De igual modo, no podría tacharse de ilegal el Decreto 338/95 por ir supuestamente en contra del Decreto 459/1994 de 29 de noviembre pues, con independencia de que no se aprecia tal contradicción, aun en el supuesto de que la hubiere se trataría de norma de igual rango y posterior en el tiempo y que ampararía en su caso a tener por derogado previsión anterior que le fuera contraria.

Desechada la tacha de ilegalidad, debe precisarse asimismo que en lo que se refiere a la concreta tramitación del procedimiento seguido, el hecho de que fuera de aplicación o no el requisito de distancias no predetermina el que tuviera que contemplarse en el procedimiento un trámite específico de audiencia a los titulares de farmacias que estuvieren en dicho radio de distancia pues lo determinante a estos efectos es el cauce y trámites que la norma contempla para dichas autorizaciones (DECRETO 459/1994, de 29 de noviembre, por el que se regula el procedimiento para la autorización de obras en las oficinas de farmacia) y si determina o no ese específico trámite, siendo lo cierto que dicha norma no contempla tal trámite por lo que difícilmente podría tacharse de nulidad un acto por inobservancia procedimental cuando precisamente el procedimiento que la norma contempla ha sido seguido. Ello es algo separado de ser exigibles o no el requisito de distancias a otras farmacias pues dicha cuestión será en su caso un extremo que debe ser comprobado por la autoridad que otorga la autorización. Sucede en realidad un mismo supuesto que en un caso de licencia de obras en las que el planeamiento contemple un determinado retranqueo a linderos, en cuyo procedimiento de otorgamiento de dicha licencia no se dispone un trámite de audiencia a titulares de esas fincas colindantes, sino que será el Ayto. correspondiente quien a la vista de la documentación compruebe el cumplimiento de dichos requisito.

Hechas dichas precisiones y, enlazando con la propia autorización otorgada, la norma de aplicación es la prevista en la Disp. Transitoria primera Decreto 338/1995 y que dispone que "En los supuestos de ofi cinas de farmacia autorizadas conforme a la legislación aplicable con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 11/1994, de 17 de junio, de Ordenación Farmacéutica de la Comunidad Autónoma del País Vasco, no tendrán la consideración de traslado las obras que supongan ampliación del local, aunque éstas tuviesen ya una superficie útil de 75 o más metros cuadrados, siempre que el acceso a la oficina de farmacia se siga manteniendo por la misma calle".

En este caso lo acontecido es que la oficina de farmacia en cuestión ha abierto un nuevo acceso por otra calle ( DIRECCION003) y ello a mayores del acceso que ya tenía (por DIRECCION000).

Debemos partir en la interpretación de este precepto el que debemos tener en cuenta una pauta o criterio general, y que consiste en la necesaria observancia del requisito de distancias que establece la Ley en su art. 15. A su vez, y siguiendo esa pauta general de observancia de ese requisito de distancia nos encontramos que para la realización de obras en farmacias anteriores a la entrada en vigor de la ley, la norma contempla expresamente una excepción en la que no se exigiría ese requisito de distancia, y que se recoge en el art. 23.4 referido a farmacias que no tuvieran los requisitos del art. 7 y que hicieran obras para cumplir ese requisito. No es este el caso de la farmacia en cuestión pues la misma ya cumplía los requisitos del citado artículo ( en concreto la superficie mínima de 75 m2). Existe por tanto una pauta general (observancia del requisito de distancias) y unas excepciones contempladas en la norma, excepción esta que no es aplicable al caso que nos ocupa. Cierto es que la Ley remite al desarrollo reglamentario pero acudiendo al mismo (DECRETO 459/1994, de 29 de noviembre, por el que se regula el procedimiento para la autorización de obras en las oficinas de farmacia) en su art. 6 nuevamente contempla por un lado el mismo supuesto a que se refiere el art 23.4 Ley 11/94 y que ya antes expusimos y añade otro caso más en el que tampoco se exige el requisito de distancias y consistente en los casos de " oficinas de farmacia con superficie útil inferior a la prevista en el artículo 7 de la Ley 11/1994, que mediante la realización de obras de ampliación se aproximen a la superficie de 75 m.2 útiles, pero sin alcanzarla, se considerarán obras de adecuación a las condiciones del citado artículo 7 y, en consecuencia, no se someterán a medición alguna respecto de las otras oficinas de farmacia." Es decir, una farmacia anterior a la Ley y que aun con esas obras que acomete, no llega tampoco a los 75 m2, no se le exigiría el requisito de distancia. Tampoco este es el caso que nos ocupa pues la farmacia ya cumplía con esa superficie mínima.

En ese mismo precepto, en su apartado 3º dispone que "Tendrán la consideración de traslado las obras que se realicen en las oficinas de farmacia instaladas de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 11/1994 que supongan una ampliación de la superficie en planta del local.

En consecuencia, en estos casos, las distancias respecto de otras oficinas de farmacia o de centros sanitarios dependientes del Servicio Vasco de Salud Osakidetza deberán cumplirse por la totalidad de la nueva superficie resultante en la oficina de farmacia como consecuencia de la obra."No es este tampoco el caso de la farmacia que nos ocupa pues se trata de oficina de farmacia instalada con anterioridad a la Ley 11/94.

Partiendo por tanto de esa regla general de observancia de las distancias nos encontramos con que la norma (tanto la Ley como su desarrollo reglamentario) va contemplando unos supuestos en los que no se exigiría ese requisito de distancias, pero que, en los términos expuestos, no se aplican al caso que nos ocupa.

Acudimos por tanto por último a la Disposición transitoria primera del Decreto que dispone que "En los supuestos de oficinas de farmacia autorizadas conforme a la legislación aplicable con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 11/1994, de 17 de junio, de Ordenación Farmacéutica de la Comunidad Autónoma del País Vasco , no tendrán la consideración de traslado las obras que supongan ampliación del local, aunque éstas tuviesen ya una superficie útil de 75 o más metros cuadrados, siempre que el acceso a la oficina de farmacia se siga manteniendo por la misma calle."

Ya se ha expuesto que se establece por tanto una regla general de observar las distancias establecidas legalmente ( art. 15 Ley 11/94) y en el que , frente a dicha regla general, se abren excepciones y que por tanto, no pueden ser objeto de una interpretación amplia o extensiva pues no es ello lo que resulta de esa propia naturaleza de "excepción". Pues bien, el art. 6 Decreto 459/1994, de 29 de noviembre, por el que se regula el procedimiento para la autorización de obras en las oficinas de farmacia prevé que no sea necesaria la medición de distancias en farmacias instaladas con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 11/1994, que supongan modificación en la configuración del local y pretendan la adecuación a las condiciones del artículo 7 de la citada Ley y, establece, siquiera sea a sensu contrario, el que ante otro tipo de obras la regla es precisamente la pauta general, esto es, la medición de distancias. Ya acudiendo a la referida Disp. Transitoria Decreto 338/95 establece otro régimen singular que viene a ampliar de alguna forma lo que podría desprenderse de la aplicación del art. 6 Decreto 459/94 y que posibilita obras de ampliación en farmacias instaladas con anterioridad a la entrada en vigor Ley 11/94 pero supeditándolo a un determinado requisito, que consiste en que el acceso a la farmacia se siga manteniendo por la misma calle.Este requisito no se cumple en nuestro caso pues lo que se produce es la apertura de un nuevo acceso por otra calle distinta y , si bien se conserva el acceso anterior, es lo cierto que se modifican los accesos a la farmacia al incorporarse un acceso nuevo. Se insiste en que estamos ante un régimen excepcional frente a lo que se estima sería la regla general (observancia de distancias) y por tanto, dentro de ese ámbito de excepción, no cabe acudir a interpretaciones amplias o extensivas en su aplicación.

En la medida que en este caso no se cumplían los requisitos de la referida Disp. transitoria y que se modificaban los accesos a la farmacia es por lo que las obras de ampliación solicitadas no podrían haber sido autorizadas sin comprobación previa de observancia del requisito de distancias (que no es controvertido no se cumpliría) y por tanto , en los términos en que fue solicitado no podrían ser autorizadas ya que solo podrían haber sido autorizadas en caso de no modificación de accesos a la oficina de farmacia. No se ve ello desvirtuado por la alegación efectuada invocándose la normativa estatal (Ley 16/1997 de 25 de abril, de Ordenación de Servicios Farmacéuticos que en Disposición Transitoria Única dispone no sea exigible lo establecido en dicha ley sobre módulos de población y distancias a farmacias autorizadas con anterioridad a su entrada en vigor) pues no se está ante el supuesto que dice dicha Disp. Transitoria en el sentido de exigir a una farmacia que funcionase con anterioridad a dicha norma la observancia de requisito de distancias que no regía cuando se le autorizó, sino que ante unas determinadas obras de ampliación de la farmacia y apertura de nuevo acceso y que se ejecutan ya rigiendo la nueva norma, se sujete a los condicionantes y requisitos establecidos en la norma aplicable (Ley 11/1994) y, por tanto, está refiriéndose a un supuesto diferente.

La consecuencia de ello es la anulación de la Resolución de la Dirección de farmacia de 6-6-2022 y será la Administración la que en ejecución de esta sentencia determine , de no ser presentada nueva solicitud de autorización en la que se suprima el nuevo acceso, acuerde la restitución de la farmacia a su estado anterior a la ampliación efectuada, pero todo ello son cuestiones de futuro y que estarán en función de ser presentada o no solicitud en tal sentido pues, en los términos ya expuestos, la obra de ampliación es autorizable de ser eliminado el nuevo acceso dispuesto. De igual modo, de ser presentada nueva solicitud, y aun cuando solo sea a los efectos de que puedan efectivamente comprobar que esa solicitud elimina el nuevo acceso dispuesto y que, por tanto, no sea ya exigible la observancia de requisito de distancia, deberá darse audiencia a los aquí recurrentes como interesados previamente al dictado de resolución que ponga fin al expediente.

Es por demás claro que los recurrentes (titulares de farmacia que se ubicaría a 57 metros del nuevo acceso abierto) ostentaban legitimación para poder interponer el recurso de alzada contra la resolución que indebidamente autorizaba la realización de las obras y que sin embargo les fue inadmitido. En todo caso, existiendo ya argumentos de fondo aportados, el sentido del fallo no es meramente dejar sin efecto dicha inadmisión para que se dicte nueva resolución sobre el fondo pues existiendo ya aportados los argumentos que tanto recurrentes como Administración y codemandado han esgrimido, tal limitado pronunciamiento se estima no viene a otorgar una efectiva tutela al interés del recurrente , más aun cuando esa supuesta falta de legitimación estaba basada en la consideración de la naturaleza de las obras de ampliación realizadas al entender que no procedía atender a medición de distancias, lo que , en los términos expuestos, no se puede asumir.

Igualmente debe anularse la resolución de 22-11-2022 del Director de farmacia que no les dio acceso al expediente pues, en los términos ya señalados, y en la medida que esas obras de ampliación sí exigían la observancia del requisito de distancia, se estiman ostentaban un interés legítimo en poder acceder al expediente de acuerdo al art. 4.1 b) Ley 39/2015.En cualquier caso, y como ya se señaló, por resolución de 21 de marzo de 2023 del Director del Gabinete de la Consejera de Salud del Gobierno Vasco se dio ya acceso al expediente a los aquí recurrentes y , por tanto, más allá de la anulación de la citada Resolución de 22-11-2022, nada más al respecto cabe acordar.

QUINTO.-Costas

Conforme a lo dispuesto en el art. 139.1 LJCA, no procede imposición de costas pues por un lado no se acoge la pretensión principal planteada ( ilegalidad Decreto 338/95 en su Disp. Transitoria primera) sino la subsidiaria y valorando asimismo que en los términos señalados, existían suficientes elementos de duda de derecho sobre el alcance e interpretación de los preceptos que se estima justifica sobradamente dicha no imposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, y por lo razonado, este Tribunal Superior de Justicia pronuncia el siguiente

PRIMERO.-Objeto del proceso y alcance del acto administrativo recurrido.

La resolución impugnada es la resolución de 15 de marzo de 2023 de la Viceconsejera de Administración y Financiación Sanitarias, resolutoria de los recursos de alzada interpuestos por las recurrentes contra las resoluciones del director de Farmacia de 6 de junio de 2022, que autoriza obras de ampliación de oficina de farmacia, y 22 de noviembre de 2022 que les niega legitimación en dicho procedimiento administrativo.

Es una resolución que se pronuncia sobre dos cuestiones que vienen así a constituirse como eje del presente recurso y que consisten por un lado en no reconocer la condición de interesadas a los actores en el procedimiento seguido de autorización de obras de ampliación de farmacia y, en segundo lugar, aun cuando estrechamente vinculado a ello mismo, el no reconocer la condición de legitimación activa para la interposición de recurso de alzada contra la Resolución del Director de farmacia de 6 de junio de 2022 que puso fin a ese procedimiento y concede la autorización administrativa sanitaria previa a la realización de las obras de ampliación de farmacia.

Como antecedentes de la resolución que nos ocupa y que entendía improcedente tener por interesado en el procedimiento y asimismo inadmitir el recurso presentado, cabe señalar que se trata de la solicitud presentada por el titular de la oficina de farmacia sita en la DIRECCION000 del municipio de Bilbao. Por dicho titular se solicita el 9 de mayo de 2022 de la Dirección de farmacia autorización administrativa sanitaria previa a la realización de obras de ampliación de la oficina de farmacia y ello en cumplimiento de lo previsto en el Decreto 459/1994 de 29 de noviembre por el que se regula el procedimiento para la autorización de obras en las oficinas de farmacia.

Esa solicitud, junto con el proyecto técnico aportado, fue examinada por la Administración y al entender se cumplían los requisitos legales se dicta Resolución de 6 de junio de 2022 del Director de farmacia por la que se concede la autorización administrativa previa. Dicha resolución no agota la vía administrativa y frente a ella cabe recurso de alzada ante la Viceconsejería de Administración y financiación sanitaria.

Es ya otorgada esa autorización cuando en fecha 9 de noviembre de 2022, las aquí recurrentes, titulares de la farmacia DIRECCION001 sita en DIRECCION002 de Bilbao dirigen escrito a la Dirección de Farmacia y en el que de acuerdo al art. 4.1 b) Ley 39/2015 de 1 de octubre y art 13.1.d de esa misma norma solicitan el examen del expediente tramitado con ocasión de la autorización de las obras de ampliación efectuadas.

Por la Dirección de farmacia se dicta resolución el 22 de noviembre de 2022 sobre la solicitud presentada. Se expone en dicha resolución que el Decreto 459/1994, de 29 de noviembre, por el que se regula el procedimiento para la autorización de obras en oficina de farmacia, establece en su artículo 3 que será preciso solicitar autorización administrativo sanitaria para la realización de obras que afecten al acceso o accesos, a la ampliación o reducción de la superficie de la botica o a una variación de la distribución interna que suponga modificación de la estructura existente. Se añade que conforme a dicho Decreto, a la solicitud de obras que formule el titular o cotitulares de una farmacia deberá acompañarse una determinada documentación y que el procedimiento regulado en este Decreto no contempla trámite alguno con respecto a los farmacéuticos colindantes a los efectos de medir distancias.Se puntualiza en esa resolución que el artículo 6.3 del mismo Decreto establece que tendrán la consideración de "traslado" las obras que se realicen en las oficinas de farmacia instaladas de acuerdo con lo dispuesto en el Ley 11/1994, que supongan una ampliación de la superficie en planta del local. Esa referencia a oficinas instaladas de acuerdo a lo dispuesto en la Ley 11/1994 se refiere a las farmacias que disponen ya de 75 m2 de modo que, en casos de obras de ampliación de ese tipo de farmacia, procederá medir las distancias con respecto a otras oficinas de farmacia y centros de Osakidetza. Se expone en la resolución que, ante la polémica surgida entre titulares de farmacia según tuvieren o no 75 m2 de superficie se dicta la Disposición Transitoria Primera del Decreto 338/1995, de 27 de junio, por el que se regulan los procedimientos de creación, traslado, cierre y funcionamiento de las oficinas de farmacia, según la cual: "en los supuestos de oficinas de farmacia autorizadas conforme a la legislación aplicable con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 11/1994, de 17 de junio, de Ordenación Farmacéutica de la Comunidad Autónoma del País Vasco, no tendrán la consideración de traslado la obras que supongan ampliación del local, aunque éstas tuviesen ya una superficie útil de 75 o más metros cuadrados, siempre que el acceso a la oficina de farmacia se siga manteniendo por la misma calle".Por tanto, y entendiendo aplicable esa norma, no tendría consideración de traslado (aun teniendo ya 75 m2) y no está por tanto sujeta a la necesidad de medición de distancias a otras farmacias.

Al considerar que, de acuerdo a la solicitud, se mantiene el acceso original al establecimiento por la misma calle que en el momento de su apertura, la Dirección de farmacia entendió que no debía dar a la petición la consideración de "traslado" y, en consecuencia, procedió a autorizar las obras previa comprobación del cumplimento de los requisitos establecidos en el Decreto regulador de la materia.

La solicitud de ampliación así presentada es cierto que mantenía el acceso por la misma calle ( DIRECCION000) pero es igualmente cierto que el proyecto presentado (folio 13 expte.) dispone que con "La ampliación de la farmacia posibilita, como ya se ha comentado, la apertura de una nueva puerta a la DIRECCION003 de acceso a la oficina de farmacia" y ello se aprecia igualmente en el folio 15 cuando se alude a "accesos DIRECCION000" y Acceso DIRECCION003.

Tras esa exposición se analiza la solicitud presentada de acceso al expediente y se considera que, en relación al art. 4.1 b) Ley 39/2015 se entendía que las solicitantes no tenían la consideración de "interesadas" en el procedimiento y que, en relación al art. 13 d), ese precepto contempla el acceso de las personas, ciudadanos y ciudadanas en general, en sus relaciones con las Administraciones Públicas a la información pública archivos y registros, de acuerdo con lo previsto en la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno y el resto del ordenamiento jurídico de modo que, aun sin ostentar la condición de "interesados" ello no obsta su derecho a acceder a la información pública conforme a lo que establece la Ley 19/2013, antes citada. Pero, sobre este último punto, en la medida que de acuerdo al artículo 7.l) del Decreto 116/2021, de 23 de marzo, por el que se establece la estructura orgánica y funcional del Departamento de Salud, corresponde a la Dirección del Gabinete de la Consejera "la coordinación y seguimiento de la publicación activa de información, de las respuestas a las solicitudes de derecho de acceso a la información pública, y de la apertura de los datos públicos del Departamento en coherencia con la política de transparencia" acuerda dar traslado de la solicitud de acceso a dicha Dirección.

Ese acto administrativo así dictado de 22 de noviembre de 2022 , junto con el propio acto administrativo de otorgamiento de la autorización administrativa previa de realización de obras de ampliación de 6 de junio de 2022 son recurridas en alzada por las actoras.

En la resolución de alzada se analiza si la solicitud presentada por el titular de la farmacia implicaba un "traslado de oficina de farmacia" o bien simplemente la realización de "obras" pues ello implicaba la propia elección de la norma (Decreto 459/1994, de 29 de noviembre, por el que se regula el procedimiento para la autorización de obras en oficina de farmacia o el regulado en el Decreto 338/1995, de 27 de junio, aplicable a los procedimientos de creación, traslado, cierre y funcionamiento de las oficinas de farmacia). Si es un "traslado" ello implica medir distancia del local en relación a oficinas de farmacia próximas y en tal caso los titulares de farmacia próximas son directamente interesados en el procedimiento, sin necesidad de esgrimir un determinado o concreto derecho subjetivo o interés legítimo y, en cambio, si es solamente una "obra", se debe acreditar entonces la existencia de intereses legítimos, individuales o colectivos, que puedan resultar afectados por la resolución y se personen en el procedimiento en tanto no haya recaído resolución definitiva. Se afirma en la resolución que las farmacéuticas recurrentes no acreditan en qué forma la autorización para la realización de obras en la farmacia afecta a su esfera jurídica, más allá del comprensible interés que despierta la competencia que se pueda generar a resultas de las obras de ampliación y la apertura de un nuevo acceso como consecuencia de dichas obras.

Termina la resolución invocando lo dispuesto en la disposición transitoria primera del Decreto 338/1995, de 27 de junio, por el que se regulan los procedimientos de creación, traslado, cierre y funcionamiento de las oficinas de farmacia en la que se expone que "En los supuestos de oficinas de farmacia autorizadas conforme a la legislación aplicable con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 11/1994, de 17 de junio, de Ordenación Farmacéutica de la Comunidad Autónoma del País Vasco, no tendrán la consideración de traslado la obras que supongan ampliación del local, aunque éstas tuviesen ya una superficie útil de 75 o más metros cuadrados, siempre que el acceso a la oficina de farmacia se siga manteniendo por la misma calle".

En este caso, al entender que la farmacia mantiene el acceso por la misma calle es por lo que se estimó que no tendría consideración de "traslado" y que por tanto, no era procedente medición de distancias y que, por ende, tampoco los titulares de farmacia próximas tendrían consideración de interesados. Se exponía que "La Dirección de Farmacia se limitó a constatar que, en la medida que dicho proyecto de obra mantenía el acceso original de la oficina de farmacia por la misma calle, no podía otorgar a la petición la consideración jurídica de traslado, con la consiguiente necesidad de medir distancias y "llamar" a las y los titulares de las oficinas de farmacia más próximas".

SEGUNDO.-Tesis de la parte demandante y motivos de recurso.

La parte actora expone el curso seguido en el expediente administrativo así como la solicitud presentada por la parte para acceso al expediente y expone como en Resolución de 21 de marzo de 2023 del Director de Gabinete de la Consejera de Salud del Gobierno Vasco se le da traslado de copia del expediente , esto es, con posterioridad al dictado del acto administrativo. Incide en su expositivo fáctico en el hecho de que se abre con las obras un nuevo acceso por DIRECCION003 , de modo que antes la farmacia tenía un único acceso ( DIRECCION000) y ahora tiene uno nuevo ( DIRECCION003) y que dista de la farmacia titularidad de los actores 57 metros (aporta informe pericial emitido por arquitecto que así lo asevera).

Ya en su fundamentación hace una exposición amplia sobre la circunstancia de la distancia entre oficinas de farmacia, como parámetro vertebrador, junto con el módulo de población por oficina, de la planificación farmacéutica en nuestro ordenamiento jurídico. Ya en cuanto a normativa en concreto aplicable, expone que el art. 15.1 Ley del Parlamento Vasco 11/1994, de 17 de junio, de Ordenación Farmacéutica de la Comunidad Autónoma del País Vasco, prevé una regla general de distancia entre farmacias de 250 m pero que puede ser alterada reglamentariamente en función de la densidad de población. Alude en tal sentido al Decreto 430/1994, de 15 de noviembre, de distancias entre oficinas y entre éstas y centros sanitarios dependientes del Servicio Vasco de Salud y por virtud del cual se estima que la zona de salud 2.03.08, que es la correspondiente a ambas farmacias, le correspondería una distancia entre oficinas de 200 m.

Tras ello expone que la excepción contemplada en la Disposición Transitoria Primera del Decreto 338/1995 respecto de la regla general prevista en el artículo 6.3 del Decreto 459/1994, en modo alguno excluye la intervención de los titulares de oficinas de farmacia próximas . Alega que en el Decreto 338/1995 se establece que en los procedimientos de nueva creación, traslado ordinaria o forzoso se dispone la necesidad de justificar gráficamente la observancia de distancias mínimas a farmacias y centros de salud y que, aunque el procedimiento no lo disponga expresamente, los titulares de farmacias próximas tienen un evidente interés en dichos procedimientos. De forma análoga a esos casos se prevé el que se tenga intervención en las obras de ampliación y si no se contemplase la intervención de esos otros titulares de farmacias próximas, la determinación de observancia de esas distancias mínimas no quedaría sujeto a una determinación "contradictoria". Ello entiende se rige por el principio de audiencia al interesado como requisito esencial de cualquier procedimiento administrativo de acuerdo al art. 82 Ley 39/2015.

Estima se vulnera el concepto de interés legítimo bajo el prisma del derecho a la tutela judicial efectiva en cuanto a relación material entre el sujeto y el objeto de la pretensión de forma que su anulación produzca un efecto positivo o negativo actual o futuro , lo que entiende concurriría en el caso que nos ocupa pues con la ampliación realizada, se produce de facto la apertura de una segunda oficina a apenas 57 metros de la farmacia de los recurrentes.

Expone que su solicitud de acceso fue resuelta en resolución de 21 marzo de 2023, cuando ya estaban resueltos los recursos de alzada que habían presentado.

Se sostiene en su fundamento tercero la ilegalidad de la Disp. Transitoria primera Decreto 338/1995 y ello lo sostiene en que en primer lugar, de acuerdo al art. 15 Ley 11/1994 de 17 de junio y art. 3 Decreto 430/1994 de 15 de noviembre, el punto medio de la línea de fachada es el punto origen de medición de una farmacia ya instalada y que en su apartado tercero dispone que si la farmacia tiene varias fachadas se atiende al punto medio de cada una de modo que las distancias se cumplan por todas ellas. Expone que las obras que se realicen en las oficinas de farmacia instaladas de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 11/1994, esto es, que ya dispongan de una superficie de 75 m2 útiles, que supongan la ampliación de la superficie en planta del local, tendrán la consideración de traslado; por lo que, deberán cumplirse las distancias a otras oficinas de farmacia y a los centros sanitarios dependientes del Servicio Vasco de Salud, por la totalidad de la superficie resultante de la oficina de farmacia como consecuencia de la obra. De acuerdo a la Disp. Transitoria Primera Decreto 338/1995 de 27 de junio se excluye del concepto de traslado , y por tanto se dispensa del régimen de distancias, las obras en oficinas de farmacia autorizadas de conformidad con la legislación aplicable con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 11/1994, que supongan ampliación del local, aunque éstas tuviesen ya una superficie útil de 75 o más metros cuadrados, siempre que el acceso a la oficina de farmacia se siga manteniendo por la misma calle. Entiende que esta previsión excede de lo amparado en el art. 23 de la Ley pues de acuerdo a esta solo se exime del concepto de traslado ( y del régimen de distancias) cuando se trate de obras en farmacias establecidas con anterioridad a su entrada en vigor, que pretendan la adecuación a las condiciones previstas en el artículo 7, supuesto, como ha sido expuesto, desarrollado por el artículo 6 del Decreto 459/1994, de 29 de noviembre. Junto a ello expone que se produce con esa Disp. Transitoria primera una injustificada discriminación entre titulares de farmacias establecidas con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley del Parlamento Vasco 11/1994, con respecto de los que se establezcan después de su entrada en vigor, al permitir a los primeros ampliaciones, aun en el caso de que las oficinas contaran ya con la superficie útil mínima establecida en dicha Ley; por lo que la disposición transitoria que nos ocupa, además de infringir abiertamente la Ley, vulnera el derecho fundamental de igualdad, acuñado en el artículo 14 de la Constitución, consagrando una manifiesta discriminación entre los titulares de oficinas de farmacia.

De forma subsidiaria a dicho planteamiento de ilegalidad de la referida Disp. Transitoria, plantea la disconformidad a derecho de la resolución que autoriza las obras de ampliación porque dicha ampliación no es que mantenga el mismo acceso, sino que incorpora uno nuevo , lo que choca con la interpretación de la referida Dis. Transitoria, tanto literal como atendiendo a su espíritu y finalidad pues la apertura de un nuevo acceso por otra calle implica un nuevo punto origen de la medición de las distancias, que también debe cumplirse ( apartado 3 del artículo 3 del Decreto 430/1994, de 15 de noviembre, de Distancias entre oficinas y entre éstas y centros sanitarios del Servicio Vasco de Salud, dictado en desarrollo de artículo 15 de la Ley del Parlamento Vasco 11/1994, de Ordenación Farmacéutica al la Comunidad Autónoma del País Vasco); razón por la cual, la disposición transitoria que nos ocupa, obliga a mantener el acceso por la misma calle que el acceso preexistente, a efectos de que la ampliación no tenga la consideración de traslado y, por ende, esté excepcionada del cumplimiento del régimen de distancias mínimas. Entiende se produce un fraude de ley al esgrimirse el requisito establecido en la norma para finalmente producir el efecto inverso pretendido por esta, incurriendo por tanto en arbitrariedad así como da cobertura al abuso de derecho y a la competencia desleal entre farmacéuticos.

TERCERO.-Tesis de la Administración y codemandada.

Por la parte demandada se expone que se identifican dos cuestiones a resolver, una la cuestión atinente a la condición de interesadas de las recurrentes en el procedimiento administrativo tramitado con ocasión de la solicitud de obras en la OF DIRECCION004. Y en segundo lugar, la exigibilidad en la tramitación del expediente de obras instado por la OF DIRECCION004 del mantenimiento y medición de unas determinadas distancias. En cualquier caso señala que la condición de interesado y el derecho de las recurrentes a participar en el expediente instado va a depender de la interpretación y aplicación de las normas que rigen la realización de obras (Decreto 459/1994, de 29 de noviembre).

Continúa exponiendo que si como pretenden las recurrentes, la Administración ha inaplicado el procedimiento y las reglas que le son de aplicación en materia de distancias entre OF, incumpliendo el deber de llamar al expediente a los titulares de las OF próximas, como la de las recurrentes, desconociendo su derecho a presentar alegaciones u oponerse a la ampliación, resultaría que el expediente, efectivamente, estaría incurso en causa de nulidad. Sin embargo, entiende que las reglas de distancias no son aplicables a la obra de reforma y ampliación de la OF DIRECCION004.

Expone en este sentido que el art. 23.4 de la LOFPV dispone que "Las obras que supongan modificación de la configuración del local de oficinas de farmacia establecidas con anterioridad a la entrada en vigor de esta ley y pretendan la adecuación a las condiciones previstas en el artículo 7 no se someterán a nueva medición de las distancias establecidas en el artículo 15".

Esa previsión expone que se desarrolla en el art. 6 Decreto 459/1994, de 29 de noviembre y que dispone que :

"1.- Las obras en oficinas de farmacia, instaladas con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 11/1994, que supongan modificación en la configuración del local y pretendan la adecuación a las condiciones del artículo 7 de la citada Ley, no se someterán a nueva medición de distancias.

2.- En los casos de oficinas de farmacia con superficie útil inferior a la prevista en el artículo 7 de la Ley 11/1994 , que mediante la realización de obras de ampliación se aproximen a la superficie de 75 m.2 útiles, pero sin alcanzarla, se considerarán obras de adecuación a las condiciones del citado artículo 7 y, en consecuencia, no se someterán a medición alguna respecto de las otras oficinas de farmacia.

3.- Tendrán la consideración de traslado las obras que se realicen en las oficinas de farmacia instaladas de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 11/1994 que supongan una ampliación de la superficie en planta del local.

En consecuencia, en estos casos, las distancias respecto de otras oficinas de farmacia o de centros sanitarios dependientes del Servicio Vasco de Salud -Osakidetza deberán cumplirse por la totalidad de la nueva superficie resultante en la oficina de farmacia como consecuencia de la obra."

Expone a continuación las circunstancias de la OF DIRECCION004:

( OF existente con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 11/1994 (elemento no controvertido)

( OF con superficie superior a 75 m2 (elemento no controvertido).

( OF situada a distancia de menos de 250 m2 de la OF DIRECCION001 (elemento controvertido)

Se trataría así de una oficina que de origen no mantenía el régimen de distancias y que estaba instalada antes de la Ley 11/1994.

Entiende que la oficina de farmacia en cuestión es por tanto anterior a la LOF y que cumplía los requisitos que exige el art. 7 (en particular tener la superficie mínima de 75 m2). Se trata de una cuestión de carácter estrictamente jurídico consistente en la aplicabilidad o no al caso del mencionado artículo 4.1. del Real Decreto Legislativo 1/2015, de 24 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios, que transcribe.

Expone que la exigencia de distancias en la LOFPV sólo está claramente delimitada en relación con el emplazamiento de nuevas OF (art. 15) de modo que fuera de este contexto, la referencia a las distancias aparece en la LOFPV, de forma tangencial, en el art. 23.4 , en el ámbito de la obras de OF, expresándose de la siguiente manera:

Las obras que supongan modificación de la configuración del local de oficinas de farmacia establecidas con anterioridad a la entrada en vigor de esta ley y pretendan la adecuación a las condiciones previstas en el artículo 7 no se someterán a nueva medición de las distancias establecidas en el artículo 15.

Concluye así que el art. 23 no prevé positivamente que las OF, sean anteriores o posteriores a la Ley, hayan de guardar determinadas distancias cuando acometan obras de reforma o ampliación.

Considera que se puede señalar, a lo sumo, la existencia de un vacío normativo que afecta a las distancias en relación con las OF anteriores a la LOFPV que, no obstante cumplir los requisitos del art. 7, realicen obras de ampliación, vacío que ha de completarse con las reglas de la hermenéutica, desde una perspectiva integradora huyendo de pretensiones limitadoras o restrictivas.

Destaca asimismo que la Ley 16/1997, de Ordenación de Servicios Farmacéuticos, si bien establece la regla de la distancia de 250 metros entre OF (art.2.4), su Disposición Transitoria Única, determina lo siguiente,:

"Lo establecido en la presente Ley sobre módulos de población y distancias no será exigible a las oficinas de farmacia autorizadas con anterioridad a su entrada en vigor."

Por tanto, la aplicación de distancias a obras de ampliación en OF anteriores a la LOFPV, sin entrar en mayores consideraciones, deriva disconforme con lo dispuesto en la Ley 16/1997, que por ser posterior a la LOFPV y de carácter básico ha de prevalecer.

En relación a la Disp. Transitoria primera Decreto 338/1995 expone que la dicción de esta disposición parece introducir un matiz o una excepción al art. 6.3 del Decreto 459/1994, quizás innecesaria en la medida que por ser la OF anterior a la LOFPV no se exigen distancias a la ejecución de obras de ampliación, aun cuando se abra un nuevo acceso por otra calle. Ello no obstante, la DT1ª del Decreto 338/1995, en su misión de aclarar o matizar el art. 6.3 del Decreto 459/1994, no puede tener otro entendimiento que reforzar la norma que establece que respecto de las OF anteriores a la LOFPV, aun en los supuestos de que cumplan los requisitos del art. 7, y especialmente el de la superficie mínima, no se exigirán las reglas propias de los traslados y con ello las distancias, si el acceso de sigue manteniendo por la misma calle, lo que ha sucedido en el caso de la OF DIRECCION004, que nada impide que, manteniéndose el mismo, no se pueda abrir otro.

Considera que no concurre ilegalidad en la referida Dis. Transitoria primera y así argumenta que el art. 15 de la LOFPV, donde se recoge la regla de las distancias, sólo la exige para nuevos emplazamientos o nuevas instalaciones de OF por nueva creación o traslado. Expone que ninguna referencia se contiene a OF que amplían superficie y correlativamente, el art. 23 de la LOFPV tampoco exige positivamente que en toda obra de ampliación de OF se hayan de guardar distancias, salvo la referencia, que imputamos insuficiente a los efectos que analizamos, a obras de OF anteriores a la Ley para adaptarse a los requisitos del art. 7.

Por su parte la codemandada , tras exponer los hechos acontecidos y tramitación del expediente, efectúa una primera exposición sobre la ponderación de intereses en los que se basa la normativa farmacéutica y opone tras ello que los demandantes carecían de legitimación en el expediente administrativo de autorización de obras por carecer de la condición de interesadas pues la norma que resulta de aplicación relativa a las ampliaciones y obras en oficinas de farmacia en el País Vasco anteriores a 1994 no contempla trámite de audiencia alguno, ni reconoce la condición de interesada a las oficinas de farmacia de la zona de modo que esta condición de interesado no se reconoce ex lege. Alega que a diferencia de otros supuestos, como el caso de venta o transmisión de farmacias, en los que la norma sí prevé dicho trámite de audiencia a otros interesados, reconociendo tal condición ex lege a los titulares de las oficinas de farmacia ubicadas en la misma zona de salud ( artículos 3.1 y 19.2 del Decreto 166/1999, por el que se establece el procedimiento para la transmisión de oficinas de farmacia), en este caso no existe legalmente tal previsión, sin que sea exigible, ni mucho menos, una condición para la validez del acto administrativo. Y añade que si a la hora de redactar las medidas de traslado en el Decreto 459/1994, en el Decreto 338/1995 y, específicamente, en dicha Disposición Transitoria Primera del Decreto 338/1995, se hubiera querido prever un trámite específico de audiencia para las oficinas de la zona, así se hubiera hecho, tal y como sí lo previó el legislador para otros supuestos.

Junto a ello expone que los recurrentes no acreditan en qué medida les afecta el expediente de autorización de las obras siendo una carga que debían cumplir y que no atendieron ni en el expediente ni con el recurso.

En cuanto al fondo, se adhiere a la argumentación expuesta por el Gobierno Vasco en su contestación a la demanda y, sustancialmente considera que la Disposición Transitoria Primera del Decreto 338/1995 no es de ninguna manera contraria a la Ley 11/1994. Argumenta que la Ley 11/1994 dispone en su artículo 23 lo siguiente:

"4. Las obras que supongan modificación de la configuración del local de oficinas de farmacia establecidas con anterioridad a la entrada en vigor de esta ley y pretendan la adecuación a las condiciones previstas en el artículo 7 no se someterán a nueva medición de las distancias establecidas en el artículo 15.

5. Reglamentariamente se determinarán los procedimientos de autorización y comunicación de las obras a que se refiere el presente artículo".

Por lo tanto, la Ley 11/1994 dispone una regulación específica para las obras que supongan modificación de la configuración del local de oficinas de farmacia establecidas con anterioridad a la entrada en vigor de esta ley y pretendan la adecuación a las condiciones previstas en el artículo 7 de la misma norma; el resto, se difiere a su concreción y desarrollo reglamentario.

Y ese desarrollo se encuentra en el Decreto 459/1994, en el que además de recoger en su artículo 6.1 la regulación de la situación específica prevista en el artículo 23.4 de la Ley 11/1994, establece la regulación aplicable a otros supuestos y excepciona expresamente del régimen de distancias otra situación específica en su apartado 6.2 ("casos de oficinas de farmacia con superficie útil inferior a la prevista en el artículo 7 de la Ley 11/1994 , que mediante la realización de obras de ampliación se aproximen a la superficie de 75 m.2 útiles, pero sin alcanzarla").Por último, en el apartado 3 de dicho artículo 6 se indica que tendrán consideración de traslados las obras que se realicen en las oficinas de farmacia instaladas de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 11/1994 que supongan una ampliación de la superficie en planta del local, supuestos en los cuales aplicarían los regímenes de distancias.

Pues bien, posteriormente se elaboró el Decreto 339/1995 que regulaba el régimen de traslados e incluyó concreciones respecto a situaciones jurídicas específicas, en este caso, regulando situaciones jurídicas iniciadas con anterioridad a la entrada en vigor de las nuevas disposiciones con el objeto de facilitar el tránsito al régimen jurídico previsto por la nueva regulación.

Expone que ambos Decretos no se contradicen y que, aun en tal hipótesis, ambos tiene mismo rango, por lo que prevalecería el posterior sobre el anterior.

Desechada ya la impugnación indirecta y, analizando la Disp. Transitoria 1ª Decreto 338/1995 dispone que la nueva configuración del local ha permitido la creación de un nuevo acceso por el DIRECCION003, puesto que la redacción de la Disposición Transitoria Primera del Decreto 338/1995 no excluye, en modo alguno, la apertura de nuevas puertas y la Disposición Transitoria Primera del Decreto 338/1995 exige que se mantenga la puerta existente, siendo irrelevante la apertura de nuevas puertas. De este modo, la farmacia mantiene su acceso original a través de la DIRECCION000. Considera que siendo claro el sentido literal o gramatical de la norma, no cabe, por tanto, acudir a otras técnicas interpretativas.

En cualquier caso, aun acudiendo al contexto, entiende que el acto administrativo es igualmente ajustado a derecho y así expone que el artículo 6.2 del Decreto 459/1994, por el que se regula el procedimiento para la autorización de obras en las oficinas de farmacia, permite que aquellas farmacias previas a la entrada en vigor de la Ley 11/1994 de menos de 75 metros cuadrados que realicen obras de ampliación para aproximarse a dicha superficie, pero sin alcanzarla, puedan realizar las obras sin someterse a ningún tipo de medición de distancias respecto de otras oficinas de farmacia. Es decir, considera que esta disposición concede plenas facilidades a aquellas farmacias previas a la Ley vasca 11/1994 que pretendan mejorar sus condiciones para adaptarse a los requisitos de dicha Ley, llegando incluso a la exención de medición de distancias respecto de otras oficinas de farmacia de la zona. Alega que las farmacias existentes con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 11/1994 de más de 75 metros cuadrados, mostraron su pleno desacuerdo con esta situación discriminatoria -en tanto que estas farmacias sí debían someterse al régimen de medición de distancias si querían mejorar sus condiciones-. De este modo, el legislador vasco aprovechó el Decreto 338/1995 para incluir, mediante su Disposición Transitoria Primera, una exención al régimen de medición de distancias a las farmacias previas a la entrada en vigor de la Ley 11/1994 de más de 75 metros cuadrados.

Así, expone que la Disposición Transitoria Primera del Decreto 338/1995 se introdujo para asimilar el régimen de las farmacias previas a la entrada en vigor de la Ley vasca 11/1994 de más de 75 metros cuadrados a las de menos de 75 metros cuadrados. Lo que significa que a ninguna de ellas aplica el régimen de medición de distancias en casos de obras de reforma o ampliación, siempre que concurran las condiciones previstas en dicho precepto.

Alega que así lo reconoce precisamente la exposición de motivos del Decreto 338/1995 que establece que "Las Disposiciones Transitorias Primera y Segunda recogen ciertas situaciones de oficinas de farmacia autorizadas con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 11/1994, de 17 de Junio, de Ordenación Farmacéutica de la Comunidad Autónoma del País Vasco, relativas al local de la oficina de farmacia, bien sea como consecuencia de la realización de obras de ampliación o como consecuencia del retorno a la ubicación de origen".

Por lo tanto, concluye que el contexto de la norma y el objetivo que pretendía el legislador al introducirla es claro: eximir del cumplimiento de las distancias mínimas a las farmacias anteriores a 1994 que quisieran efectuar una reforma o ampliación, para lo cual se fija como único límite el de que se mantenga el acceso inicial, pero sin excluir que se abran otros accesos.

CUARTO.- Análisis de los motivos de recurso. Juicio de la Sala.

El acto administrativo aquí recurrido resolvía sendos recursos de alzada que se interpusieron contra actos administrativos de contenido bien diferente, pues mientras que la resolución de 22-11-2022 resolvía sobre la solicitud de acceso al expediente cursada por los aquí recurrentes, la otra resolución, de 6-6-2022 es la que acuerda la autorización de las obras de ampliación efectuadas.

Respecto del primero de esos actos ( de 22-11-2022) y que acordaba no haber lugar a la solicitud de acceso al expediente es lo cierto que , respecto de esta pretensión de acceso al expediente y que se interesó de la Administración, consta que con fecha 21 de marzo de 2023, fue dictada Resolución del Director del Gabinete de la Consejera de Salud del Gobierno Vasco, en virtud de la cual, en contestación a la solicitud de acceso al expediente formulada por los recurrentes el 9 de noviembre de 2022, se les daba traslado de copia del expediente de autorización de las obras de ampliación de la farmacia sita en la calle DIRECCION000 de Bilbao (así aparece reconocido al folio 5 de la demanda). De este modo, y en relación a esta pretensión de acceso al expediente ya en realidad nada habría de acordarse pues ese acceso al expediente ya se ha reconocido. En cualquier caso, en la medida que la posibilidad de acceso al expediente como interesado estaba estrechamente vinculado al contenido y alcance de las obras de ampliación y si debían observarse o no el requisito de distancias (si no era exigible la observancia de distancias efectivamente puede entenderse que los actores carecerían de título legitimador como interesados para acceso al expediente) el debate de dicho punto y la propia cuestión de fondo aparecen por completo entremezclados y en estrecha dependencia.

Hecha la anterior precisión, es el núcleo fundamental de la litis el determinar si para la farmacia como la que nos ocupa (farmacia instalada antes de la entrada en vigor de la Ley 11/1994, de Ordenación Farmacéutica del País Vasco y que ya tenía 117,65 m2 , es decir ya cumplía los requisitos del art. 7 de esa norma en cuanto a características y requisitos de las farmacias- en particular superficie mínima de 75 m2-) podría realizar una obra de ampliación de dicha farmacia que implicase la apertura de un nuevo acceso a la farmacia por otra calle sin sujetarse por tanto a los requisitos de distancia establecidos en la Ley 11/94 en su artículo 15.

Las tesis planteadas por las partes a este respecto han discrepado al respecto, tanto en relación a entender que el Decreto 338/1995 fuera o no ilegal por ir en contra de las previsiones de la Ley 11/1994 y del previo Decreto 459/1994, de 29 de noviembre, por el que se regula el procedimiento para la autorización de obras en las oficinas de farmacia como para el caso de que, desechada dicha supuesta ilegalidad del Decreto 338/95, entender que por su propia aplicación de las previsiones de dicha norma , la obra no podría ser autorizada.

Conviene exponer en primer lugar el marco normativo de aplicación y que lo preside la Ley 11/1994 de Ordenación Farmacéutica del País Vasco. Esta norma establece en su art. 15 determinados requisitos de distancia (básicamente de 250 metros y que puede reducirse reglamentariamente en zonas de densidad mayor a 4000 hab/km2 s hasta un mínimo de 150 metros). Dispone la norma que "5. Reglamentariamente se determinará el procedimiento para la medición de distancias entre las oficinas de farmacia, y entre estas y los centros sanitarios."

En su art. 23 contempla la regulación de las obras en oficina de farmacia y dispone al efecto lo siguiente:

1. A los efectos de la presente ley, tendrá la consideración de obra cualquier modificación de la configuración del local de la oficina de farmacia.

2. Requerirán autorización previa del Departamento de Sanidad las obras que afecten al acceso, a la ampliación y reducción de la superficie o a una variación en la distribución interna que suponga modificación de la estructura existente.

Las demás obras deberán ser comunicadas a la Administración sanitaria, previamente a su realización.

3. En función de las características de las obras y de su incidencia en la prestación de la atención farmacéutica, la Autoridad sanitaria podrá acordar el cierre temporal de la oficina de farmacia y, en su caso, autorizar el traslado provisional.

4. Las obras que supongan modificación de la configuración del local de oficinas de farmacia establecidas con anterioridad a la entrada en vigor de esta ley y pretendan la adecuación a las condiciones previstas en el artículo 7 no se someterán a nueva medición de las distancias establecidas en el artículo 15.

5. Reglamentariamente se determinarán los procedimientos de autorización y comunicación de las obras a que se refiere el presente artículo.

Nuevamente establece una remisión a lo que reglamentariamente se determine y se contiene una precisión en su apartado 4 que viene a consistir en que las obras que se realicen en farmacias anteriores a la entrada en vigor de la ley y que tengan por objeto adecuarse a las condiciones previstas en el art. 7 (entre esos requisitos está el de una superficie útil mínima de 75 m2) no se someterán a la nueva medición de las distancias establecidas en el art. 15.

Y ya dentro del desarrollo reglamentario nos encontramos en primer lugar con el DECRETO 459/1994, de 29 de noviembre, por el que se regula el procedimiento para la autorización de obras en las oficinas de farmacia. En esta norma, en su art. 6, se contiene una previsión semejante a la contenida en el art. 23.4 de la Ley y que consiste en que "1.- Las obras en oficinas de farmacia, instaladas con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 11/1994, que supongan modificación en la configuración del local y pretendan la adecuación a las condiciones del artículo 7 de la citada Ley , no se someterán a nueva medición de distancias.".Es decir, si es una farmacia anterior a la Ley y que trata de adecuarse a los requisitos del art. 7 en tal caso no se le exige la medición de distancias. Se contiene una previsión semejante, esto es, no supeditarse al requisito de distancias en los casos de " oficinas de farmacia con superficie útil inferior a la prevista en el artículo 7 de la Ley 11/1994 , que mediante la realización de obras de ampliación se aproximen a la superficie de 75 m.2 útiles, pero sin alcanzarla, se considerarán obras de adecuación a las condiciones del citado artículo 7 y, en consecuencia, no se someterán a medición alguna respecto de las otras oficinas de farmacia."Es decir, una farmacia anterior a la Ley y que aun con esas obras que acomete, no llega tampoco a los 75 m2, no se le exigiría el requisito de distancia.

Contempla por último el art. 6 otro supuesto consistente en oficinas de farmacia instaladas de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 11/1994 y que realicen obras de ampliación, en cuyo caso "Tendrán la consideración de traslado" . Este no es el supuesto que aquí nos ocupa pues se trata de farmacia instalada con anterioridad a la Ley 11/1994.

Completando este desarrollo reglamentario, acudimos al DECRETO 338/1995, de 27 de junio, por el que se regulan los procedimientos de creación, traslado, cierre y funcionamiento de las oficinas de farmacia y que en su Disp. Transitoria primera dispone que "En los supuestos de oficinas de farmacia autorizadas conforme a la legislación aplicable con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 11/1994, de 17 de junio, de Ordenación Farmacéutica de la Comunidad Autónoma del País Vasco, no tendrán la consideración de traslado las obras que supongan ampliación del local, aunque éstas tuviesen ya una superficie útil de 75 o más metros cuadrados, siempre que el acceso a la ofi cina de farmacia se siga manteniendo por la misma calle."

Ello expuesto y, por lo que se refiere a la tacha de ilegalidad expuesta por la parte en relación al Decreto 338/95 en su Disp. Transitoria primera se considera que no se han aportado elementos de juicio que permitan establecer la contradicción del supuesto allí contemplado con las previsiones de la Ley, pues en realidad el único supuesto que la Ley contempla en relación a las obras a realizar en la oficina de farmacia se encuentra en su art. 23 y, más allá de su remisión reglamentaria, solo contempla el que se requiera la autorización previa cuando se produzca una ampliación y en su apartado 4 contempla un determinado supuesto que no es el aquí concurrente pues alude a "Las obras que supongan modificación de la configuración del local de oficinas de farmacia establecidas con anterioridad a la entrada en vigor de esta ley y pretendan la adecuación a las condiciones previstas en el artículo 7 no se someterán a nueva medición de las distancias establecidas en el artículo 15."Con lo que se está refiriendo a las obras que se realicen en farmacias anteriores a la entrada en vigor de la ley y que tengan por objeto adecuarse a las condiciones previstas en el art. 7 (entre esos requisitos está el de una superficie útil mínima de 75 m2) y, en este caso, la farmacia en cuestión ya consta cumplía esos requisitos de superficie mínima y por tanto, no está contemplando este concreto supuesto que aquí se ha planteado (farmacia anterior a la ley y que ya cumplía los requisitos del art 7 y que ejecuta obras de ampliación). Fuera de esa concreta previsión lo cierto es que la ley únicamente establece una remisión reglamentaria y por tanto deja campo de actuación en el reglamento para su propia regulación. No puede por tanto tacharse el Decreto 338/1995 en su Disp. Transitoria primera como ilegal pues aborda en realidad un supuesto no regulado expresamente en la Ley. Tampoco cabe entender resulte ilegal por discriminatorio en el sentido expresado por el recurrente de permitirse a las farmacias anteriores a la Ley 11/1994 el realizar obras de ampliación aun teniendo ya superficie mínima y ello poniendo en término de comparación con quien se instala con posterioridad a la entrada en vigor de la norma pues lo cierto es que se trata de término de comparación no válido, pues son evidentemente situaciones diferentes quien procede a instalar una farmacia entrada ya en vigor la referida norma (ley 11/1994) conociendo por tanto el contenido de dicha regulación y sus exigencias que quien tenía ya una farmacia con anterioridad y al que, lógicamente, no podría aplicarse en su integridad ese mismo régimen de requisitos establecidos para las farmacias de nuevo establecimiento y, al contrario, precisamente el contenido de las Disposiciones transitorias es el regular estos supuestos.

De igual modo, no podría tacharse de ilegal el Decreto 338/95 por ir supuestamente en contra del Decreto 459/1994 de 29 de noviembre pues, con independencia de que no se aprecia tal contradicción, aun en el supuesto de que la hubiere se trataría de norma de igual rango y posterior en el tiempo y que ampararía en su caso a tener por derogado previsión anterior que le fuera contraria.

Desechada la tacha de ilegalidad, debe precisarse asimismo que en lo que se refiere a la concreta tramitación del procedimiento seguido, el hecho de que fuera de aplicación o no el requisito de distancias no predetermina el que tuviera que contemplarse en el procedimiento un trámite específico de audiencia a los titulares de farmacias que estuvieren en dicho radio de distancia pues lo determinante a estos efectos es el cauce y trámites que la norma contempla para dichas autorizaciones (DECRETO 459/1994, de 29 de noviembre, por el que se regula el procedimiento para la autorización de obras en las oficinas de farmacia) y si determina o no ese específico trámite, siendo lo cierto que dicha norma no contempla tal trámite por lo que difícilmente podría tacharse de nulidad un acto por inobservancia procedimental cuando precisamente el procedimiento que la norma contempla ha sido seguido. Ello es algo separado de ser exigibles o no el requisito de distancias a otras farmacias pues dicha cuestión será en su caso un extremo que debe ser comprobado por la autoridad que otorga la autorización. Sucede en realidad un mismo supuesto que en un caso de licencia de obras en las que el planeamiento contemple un determinado retranqueo a linderos, en cuyo procedimiento de otorgamiento de dicha licencia no se dispone un trámite de audiencia a titulares de esas fincas colindantes, sino que será el Ayto. correspondiente quien a la vista de la documentación compruebe el cumplimiento de dichos requisito.

Hechas dichas precisiones y, enlazando con la propia autorización otorgada, la norma de aplicación es la prevista en la Disp. Transitoria primera Decreto 338/1995 y que dispone que "En los supuestos de ofi cinas de farmacia autorizadas conforme a la legislación aplicable con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 11/1994, de 17 de junio, de Ordenación Farmacéutica de la Comunidad Autónoma del País Vasco, no tendrán la consideración de traslado las obras que supongan ampliación del local, aunque éstas tuviesen ya una superficie útil de 75 o más metros cuadrados, siempre que el acceso a la oficina de farmacia se siga manteniendo por la misma calle".

En este caso lo acontecido es que la oficina de farmacia en cuestión ha abierto un nuevo acceso por otra calle ( DIRECCION003) y ello a mayores del acceso que ya tenía (por DIRECCION000).

Debemos partir en la interpretación de este precepto el que debemos tener en cuenta una pauta o criterio general, y que consiste en la necesaria observancia del requisito de distancias que establece la Ley en su art. 15. A su vez, y siguiendo esa pauta general de observancia de ese requisito de distancia nos encontramos que para la realización de obras en farmacias anteriores a la entrada en vigor de la ley, la norma contempla expresamente una excepción en la que no se exigiría ese requisito de distancia, y que se recoge en el art. 23.4 referido a farmacias que no tuvieran los requisitos del art. 7 y que hicieran obras para cumplir ese requisito. No es este el caso de la farmacia en cuestión pues la misma ya cumplía los requisitos del citado artículo ( en concreto la superficie mínima de 75 m2). Existe por tanto una pauta general (observancia del requisito de distancias) y unas excepciones contempladas en la norma, excepción esta que no es aplicable al caso que nos ocupa. Cierto es que la Ley remite al desarrollo reglamentario pero acudiendo al mismo (DECRETO 459/1994, de 29 de noviembre, por el que se regula el procedimiento para la autorización de obras en las oficinas de farmacia) en su art. 6 nuevamente contempla por un lado el mismo supuesto a que se refiere el art 23.4 Ley 11/94 y que ya antes expusimos y añade otro caso más en el que tampoco se exige el requisito de distancias y consistente en los casos de " oficinas de farmacia con superficie útil inferior a la prevista en el artículo 7 de la Ley 11/1994, que mediante la realización de obras de ampliación se aproximen a la superficie de 75 m.2 útiles, pero sin alcanzarla, se considerarán obras de adecuación a las condiciones del citado artículo 7 y, en consecuencia, no se someterán a medición alguna respecto de las otras oficinas de farmacia." Es decir, una farmacia anterior a la Ley y que aun con esas obras que acomete, no llega tampoco a los 75 m2, no se le exigiría el requisito de distancia. Tampoco este es el caso que nos ocupa pues la farmacia ya cumplía con esa superficie mínima.

En ese mismo precepto, en su apartado 3º dispone que "Tendrán la consideración de traslado las obras que se realicen en las oficinas de farmacia instaladas de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 11/1994 que supongan una ampliación de la superficie en planta del local.

En consecuencia, en estos casos, las distancias respecto de otras oficinas de farmacia o de centros sanitarios dependientes del Servicio Vasco de Salud Osakidetza deberán cumplirse por la totalidad de la nueva superficie resultante en la oficina de farmacia como consecuencia de la obra."No es este tampoco el caso de la farmacia que nos ocupa pues se trata de oficina de farmacia instalada con anterioridad a la Ley 11/94.

Partiendo por tanto de esa regla general de observancia de las distancias nos encontramos con que la norma (tanto la Ley como su desarrollo reglamentario) va contemplando unos supuestos en los que no se exigiría ese requisito de distancias, pero que, en los términos expuestos, no se aplican al caso que nos ocupa.

Acudimos por tanto por último a la Disposición transitoria primera del Decreto que dispone que "En los supuestos de oficinas de farmacia autorizadas conforme a la legislación aplicable con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 11/1994, de 17 de junio, de Ordenación Farmacéutica de la Comunidad Autónoma del País Vasco , no tendrán la consideración de traslado las obras que supongan ampliación del local, aunque éstas tuviesen ya una superficie útil de 75 o más metros cuadrados, siempre que el acceso a la oficina de farmacia se siga manteniendo por la misma calle."

Ya se ha expuesto que se establece por tanto una regla general de observar las distancias establecidas legalmente ( art. 15 Ley 11/94) y en el que , frente a dicha regla general, se abren excepciones y que por tanto, no pueden ser objeto de una interpretación amplia o extensiva pues no es ello lo que resulta de esa propia naturaleza de "excepción". Pues bien, el art. 6 Decreto 459/1994, de 29 de noviembre, por el que se regula el procedimiento para la autorización de obras en las oficinas de farmacia prevé que no sea necesaria la medición de distancias en farmacias instaladas con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 11/1994, que supongan modificación en la configuración del local y pretendan la adecuación a las condiciones del artículo 7 de la citada Ley y, establece, siquiera sea a sensu contrario, el que ante otro tipo de obras la regla es precisamente la pauta general, esto es, la medición de distancias. Ya acudiendo a la referida Disp. Transitoria Decreto 338/95 establece otro régimen singular que viene a ampliar de alguna forma lo que podría desprenderse de la aplicación del art. 6 Decreto 459/94 y que posibilita obras de ampliación en farmacias instaladas con anterioridad a la entrada en vigor Ley 11/94 pero supeditándolo a un determinado requisito, que consiste en que el acceso a la farmacia se siga manteniendo por la misma calle.Este requisito no se cumple en nuestro caso pues lo que se produce es la apertura de un nuevo acceso por otra calle distinta y , si bien se conserva el acceso anterior, es lo cierto que se modifican los accesos a la farmacia al incorporarse un acceso nuevo. Se insiste en que estamos ante un régimen excepcional frente a lo que se estima sería la regla general (observancia de distancias) y por tanto, dentro de ese ámbito de excepción, no cabe acudir a interpretaciones amplias o extensivas en su aplicación.

En la medida que en este caso no se cumplían los requisitos de la referida Disp. transitoria y que se modificaban los accesos a la farmacia es por lo que las obras de ampliación solicitadas no podrían haber sido autorizadas sin comprobación previa de observancia del requisito de distancias (que no es controvertido no se cumpliría) y por tanto , en los términos en que fue solicitado no podrían ser autorizadas ya que solo podrían haber sido autorizadas en caso de no modificación de accesos a la oficina de farmacia. No se ve ello desvirtuado por la alegación efectuada invocándose la normativa estatal (Ley 16/1997 de 25 de abril, de Ordenación de Servicios Farmacéuticos que en Disposición Transitoria Única dispone no sea exigible lo establecido en dicha ley sobre módulos de población y distancias a farmacias autorizadas con anterioridad a su entrada en vigor) pues no se está ante el supuesto que dice dicha Disp. Transitoria en el sentido de exigir a una farmacia que funcionase con anterioridad a dicha norma la observancia de requisito de distancias que no regía cuando se le autorizó, sino que ante unas determinadas obras de ampliación de la farmacia y apertura de nuevo acceso y que se ejecutan ya rigiendo la nueva norma, se sujete a los condicionantes y requisitos establecidos en la norma aplicable (Ley 11/1994) y, por tanto, está refiriéndose a un supuesto diferente.

La consecuencia de ello es la anulación de la Resolución de la Dirección de farmacia de 6-6-2022 y será la Administración la que en ejecución de esta sentencia determine , de no ser presentada nueva solicitud de autorización en la que se suprima el nuevo acceso, acuerde la restitución de la farmacia a su estado anterior a la ampliación efectuada, pero todo ello son cuestiones de futuro y que estarán en función de ser presentada o no solicitud en tal sentido pues, en los términos ya expuestos, la obra de ampliación es autorizable de ser eliminado el nuevo acceso dispuesto. De igual modo, de ser presentada nueva solicitud, y aun cuando solo sea a los efectos de que puedan efectivamente comprobar que esa solicitud elimina el nuevo acceso dispuesto y que, por tanto, no sea ya exigible la observancia de requisito de distancia, deberá darse audiencia a los aquí recurrentes como interesados previamente al dictado de resolución que ponga fin al expediente.

Es por demás claro que los recurrentes (titulares de farmacia que se ubicaría a 57 metros del nuevo acceso abierto) ostentaban legitimación para poder interponer el recurso de alzada contra la resolución que indebidamente autorizaba la realización de las obras y que sin embargo les fue inadmitido. En todo caso, existiendo ya argumentos de fondo aportados, el sentido del fallo no es meramente dejar sin efecto dicha inadmisión para que se dicte nueva resolución sobre el fondo pues existiendo ya aportados los argumentos que tanto recurrentes como Administración y codemandado han esgrimido, tal limitado pronunciamiento se estima no viene a otorgar una efectiva tutela al interés del recurrente , más aun cuando esa supuesta falta de legitimación estaba basada en la consideración de la naturaleza de las obras de ampliación realizadas al entender que no procedía atender a medición de distancias, lo que , en los términos expuestos, no se puede asumir.

Igualmente debe anularse la resolución de 22-11-2022 del Director de farmacia que no les dio acceso al expediente pues, en los términos ya señalados, y en la medida que esas obras de ampliación sí exigían la observancia del requisito de distancia, se estiman ostentaban un interés legítimo en poder acceder al expediente de acuerdo al art. 4.1 b) Ley 39/2015.En cualquier caso, y como ya se señaló, por resolución de 21 de marzo de 2023 del Director del Gabinete de la Consejera de Salud del Gobierno Vasco se dio ya acceso al expediente a los aquí recurrentes y , por tanto, más allá de la anulación de la citada Resolución de 22-11-2022, nada más al respecto cabe acordar.

QUINTO.-Costas

Conforme a lo dispuesto en el art. 139.1 LJCA, no procede imposición de costas pues por un lado no se acoge la pretensión principal planteada ( ilegalidad Decreto 338/95 en su Disp. Transitoria primera) sino la subsidiaria y valorando asimismo que en los términos señalados, existían suficientes elementos de duda de derecho sobre el alcance e interpretación de los preceptos que se estima justifica sobradamente dicha no imposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, y por lo razonado, este Tribunal Superior de Justicia pronuncia el siguiente

PRIMERO.-Objeto del proceso y alcance del acto administrativo recurrido.

La resolución impugnada es la resolución de 15 de marzo de 2023 de la Viceconsejera de Administración y Financiación Sanitarias, resolutoria de los recursos de alzada interpuestos por las recurrentes contra las resoluciones del director de Farmacia de 6 de junio de 2022, que autoriza obras de ampliación de oficina de farmacia, y 22 de noviembre de 2022 que les niega legitimación en dicho procedimiento administrativo.

Es una resolución que se pronuncia sobre dos cuestiones que vienen así a constituirse como eje del presente recurso y que consisten por un lado en no reconocer la condición de interesadas a los actores en el procedimiento seguido de autorización de obras de ampliación de farmacia y, en segundo lugar, aun cuando estrechamente vinculado a ello mismo, el no reconocer la condición de legitimación activa para la interposición de recurso de alzada contra la Resolución del Director de farmacia de 6 de junio de 2022 que puso fin a ese procedimiento y concede la autorización administrativa sanitaria previa a la realización de las obras de ampliación de farmacia.

Como antecedentes de la resolución que nos ocupa y que entendía improcedente tener por interesado en el procedimiento y asimismo inadmitir el recurso presentado, cabe señalar que se trata de la solicitud presentada por el titular de la oficina de farmacia sita en la DIRECCION000 del municipio de Bilbao. Por dicho titular se solicita el 9 de mayo de 2022 de la Dirección de farmacia autorización administrativa sanitaria previa a la realización de obras de ampliación de la oficina de farmacia y ello en cumplimiento de lo previsto en el Decreto 459/1994 de 29 de noviembre por el que se regula el procedimiento para la autorización de obras en las oficinas de farmacia.

Esa solicitud, junto con el proyecto técnico aportado, fue examinada por la Administración y al entender se cumplían los requisitos legales se dicta Resolución de 6 de junio de 2022 del Director de farmacia por la que se concede la autorización administrativa previa. Dicha resolución no agota la vía administrativa y frente a ella cabe recurso de alzada ante la Viceconsejería de Administración y financiación sanitaria.

Es ya otorgada esa autorización cuando en fecha 9 de noviembre de 2022, las aquí recurrentes, titulares de la farmacia DIRECCION001 sita en DIRECCION002 de Bilbao dirigen escrito a la Dirección de Farmacia y en el que de acuerdo al art. 4.1 b) Ley 39/2015 de 1 de octubre y art 13.1.d de esa misma norma solicitan el examen del expediente tramitado con ocasión de la autorización de las obras de ampliación efectuadas.

Por la Dirección de farmacia se dicta resolución el 22 de noviembre de 2022 sobre la solicitud presentada. Se expone en dicha resolución que el Decreto 459/1994, de 29 de noviembre, por el que se regula el procedimiento para la autorización de obras en oficina de farmacia, establece en su artículo 3 que será preciso solicitar autorización administrativo sanitaria para la realización de obras que afecten al acceso o accesos, a la ampliación o reducción de la superficie de la botica o a una variación de la distribución interna que suponga modificación de la estructura existente. Se añade que conforme a dicho Decreto, a la solicitud de obras que formule el titular o cotitulares de una farmacia deberá acompañarse una determinada documentación y que el procedimiento regulado en este Decreto no contempla trámite alguno con respecto a los farmacéuticos colindantes a los efectos de medir distancias.Se puntualiza en esa resolución que el artículo 6.3 del mismo Decreto establece que tendrán la consideración de "traslado" las obras que se realicen en las oficinas de farmacia instaladas de acuerdo con lo dispuesto en el Ley 11/1994, que supongan una ampliación de la superficie en planta del local. Esa referencia a oficinas instaladas de acuerdo a lo dispuesto en la Ley 11/1994 se refiere a las farmacias que disponen ya de 75 m2 de modo que, en casos de obras de ampliación de ese tipo de farmacia, procederá medir las distancias con respecto a otras oficinas de farmacia y centros de Osakidetza. Se expone en la resolución que, ante la polémica surgida entre titulares de farmacia según tuvieren o no 75 m2 de superficie se dicta la Disposición Transitoria Primera del Decreto 338/1995, de 27 de junio, por el que se regulan los procedimientos de creación, traslado, cierre y funcionamiento de las oficinas de farmacia, según la cual: "en los supuestos de oficinas de farmacia autorizadas conforme a la legislación aplicable con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 11/1994, de 17 de junio, de Ordenación Farmacéutica de la Comunidad Autónoma del País Vasco, no tendrán la consideración de traslado la obras que supongan ampliación del local, aunque éstas tuviesen ya una superficie útil de 75 o más metros cuadrados, siempre que el acceso a la oficina de farmacia se siga manteniendo por la misma calle".Por tanto, y entendiendo aplicable esa norma, no tendría consideración de traslado (aun teniendo ya 75 m2) y no está por tanto sujeta a la necesidad de medición de distancias a otras farmacias.

Al considerar que, de acuerdo a la solicitud, se mantiene el acceso original al establecimiento por la misma calle que en el momento de su apertura, la Dirección de farmacia entendió que no debía dar a la petición la consideración de "traslado" y, en consecuencia, procedió a autorizar las obras previa comprobación del cumplimento de los requisitos establecidos en el Decreto regulador de la materia.

La solicitud de ampliación así presentada es cierto que mantenía el acceso por la misma calle ( DIRECCION000) pero es igualmente cierto que el proyecto presentado (folio 13 expte.) dispone que con "La ampliación de la farmacia posibilita, como ya se ha comentado, la apertura de una nueva puerta a la DIRECCION003 de acceso a la oficina de farmacia" y ello se aprecia igualmente en el folio 15 cuando se alude a "accesos DIRECCION000" y Acceso DIRECCION003.

Tras esa exposición se analiza la solicitud presentada de acceso al expediente y se considera que, en relación al art. 4.1 b) Ley 39/2015 se entendía que las solicitantes no tenían la consideración de "interesadas" en el procedimiento y que, en relación al art. 13 d), ese precepto contempla el acceso de las personas, ciudadanos y ciudadanas en general, en sus relaciones con las Administraciones Públicas a la información pública archivos y registros, de acuerdo con lo previsto en la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno y el resto del ordenamiento jurídico de modo que, aun sin ostentar la condición de "interesados" ello no obsta su derecho a acceder a la información pública conforme a lo que establece la Ley 19/2013, antes citada. Pero, sobre este último punto, en la medida que de acuerdo al artículo 7.l) del Decreto 116/2021, de 23 de marzo, por el que se establece la estructura orgánica y funcional del Departamento de Salud, corresponde a la Dirección del Gabinete de la Consejera "la coordinación y seguimiento de la publicación activa de información, de las respuestas a las solicitudes de derecho de acceso a la información pública, y de la apertura de los datos públicos del Departamento en coherencia con la política de transparencia" acuerda dar traslado de la solicitud de acceso a dicha Dirección.

Ese acto administrativo así dictado de 22 de noviembre de 2022 , junto con el propio acto administrativo de otorgamiento de la autorización administrativa previa de realización de obras de ampliación de 6 de junio de 2022 son recurridas en alzada por las actoras.

En la resolución de alzada se analiza si la solicitud presentada por el titular de la farmacia implicaba un "traslado de oficina de farmacia" o bien simplemente la realización de "obras" pues ello implicaba la propia elección de la norma (Decreto 459/1994, de 29 de noviembre, por el que se regula el procedimiento para la autorización de obras en oficina de farmacia o el regulado en el Decreto 338/1995, de 27 de junio, aplicable a los procedimientos de creación, traslado, cierre y funcionamiento de las oficinas de farmacia). Si es un "traslado" ello implica medir distancia del local en relación a oficinas de farmacia próximas y en tal caso los titulares de farmacia próximas son directamente interesados en el procedimiento, sin necesidad de esgrimir un determinado o concreto derecho subjetivo o interés legítimo y, en cambio, si es solamente una "obra", se debe acreditar entonces la existencia de intereses legítimos, individuales o colectivos, que puedan resultar afectados por la resolución y se personen en el procedimiento en tanto no haya recaído resolución definitiva. Se afirma en la resolución que las farmacéuticas recurrentes no acreditan en qué forma la autorización para la realización de obras en la farmacia afecta a su esfera jurídica, más allá del comprensible interés que despierta la competencia que se pueda generar a resultas de las obras de ampliación y la apertura de un nuevo acceso como consecuencia de dichas obras.

Termina la resolución invocando lo dispuesto en la disposición transitoria primera del Decreto 338/1995, de 27 de junio, por el que se regulan los procedimientos de creación, traslado, cierre y funcionamiento de las oficinas de farmacia en la que se expone que "En los supuestos de oficinas de farmacia autorizadas conforme a la legislación aplicable con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 11/1994, de 17 de junio, de Ordenación Farmacéutica de la Comunidad Autónoma del País Vasco, no tendrán la consideración de traslado la obras que supongan ampliación del local, aunque éstas tuviesen ya una superficie útil de 75 o más metros cuadrados, siempre que el acceso a la oficina de farmacia se siga manteniendo por la misma calle".

En este caso, al entender que la farmacia mantiene el acceso por la misma calle es por lo que se estimó que no tendría consideración de "traslado" y que por tanto, no era procedente medición de distancias y que, por ende, tampoco los titulares de farmacia próximas tendrían consideración de interesados. Se exponía que "La Dirección de Farmacia se limitó a constatar que, en la medida que dicho proyecto de obra mantenía el acceso original de la oficina de farmacia por la misma calle, no podía otorgar a la petición la consideración jurídica de traslado, con la consiguiente necesidad de medir distancias y "llamar" a las y los titulares de las oficinas de farmacia más próximas".

SEGUNDO.-Tesis de la parte demandante y motivos de recurso.

La parte actora expone el curso seguido en el expediente administrativo así como la solicitud presentada por la parte para acceso al expediente y expone como en Resolución de 21 de marzo de 2023 del Director de Gabinete de la Consejera de Salud del Gobierno Vasco se le da traslado de copia del expediente , esto es, con posterioridad al dictado del acto administrativo. Incide en su expositivo fáctico en el hecho de que se abre con las obras un nuevo acceso por DIRECCION003 , de modo que antes la farmacia tenía un único acceso ( DIRECCION000) y ahora tiene uno nuevo ( DIRECCION003) y que dista de la farmacia titularidad de los actores 57 metros (aporta informe pericial emitido por arquitecto que así lo asevera).

Ya en su fundamentación hace una exposición amplia sobre la circunstancia de la distancia entre oficinas de farmacia, como parámetro vertebrador, junto con el módulo de población por oficina, de la planificación farmacéutica en nuestro ordenamiento jurídico. Ya en cuanto a normativa en concreto aplicable, expone que el art. 15.1 Ley del Parlamento Vasco 11/1994, de 17 de junio, de Ordenación Farmacéutica de la Comunidad Autónoma del País Vasco, prevé una regla general de distancia entre farmacias de 250 m pero que puede ser alterada reglamentariamente en función de la densidad de población. Alude en tal sentido al Decreto 430/1994, de 15 de noviembre, de distancias entre oficinas y entre éstas y centros sanitarios dependientes del Servicio Vasco de Salud y por virtud del cual se estima que la zona de salud 2.03.08, que es la correspondiente a ambas farmacias, le correspondería una distancia entre oficinas de 200 m.

Tras ello expone que la excepción contemplada en la Disposición Transitoria Primera del Decreto 338/1995 respecto de la regla general prevista en el artículo 6.3 del Decreto 459/1994, en modo alguno excluye la intervención de los titulares de oficinas de farmacia próximas . Alega que en el Decreto 338/1995 se establece que en los procedimientos de nueva creación, traslado ordinaria o forzoso se dispone la necesidad de justificar gráficamente la observancia de distancias mínimas a farmacias y centros de salud y que, aunque el procedimiento no lo disponga expresamente, los titulares de farmacias próximas tienen un evidente interés en dichos procedimientos. De forma análoga a esos casos se prevé el que se tenga intervención en las obras de ampliación y si no se contemplase la intervención de esos otros titulares de farmacias próximas, la determinación de observancia de esas distancias mínimas no quedaría sujeto a una determinación "contradictoria". Ello entiende se rige por el principio de audiencia al interesado como requisito esencial de cualquier procedimiento administrativo de acuerdo al art. 82 Ley 39/2015.

Estima se vulnera el concepto de interés legítimo bajo el prisma del derecho a la tutela judicial efectiva en cuanto a relación material entre el sujeto y el objeto de la pretensión de forma que su anulación produzca un efecto positivo o negativo actual o futuro , lo que entiende concurriría en el caso que nos ocupa pues con la ampliación realizada, se produce de facto la apertura de una segunda oficina a apenas 57 metros de la farmacia de los recurrentes.

Expone que su solicitud de acceso fue resuelta en resolución de 21 marzo de 2023, cuando ya estaban resueltos los recursos de alzada que habían presentado.

Se sostiene en su fundamento tercero la ilegalidad de la Disp. Transitoria primera Decreto 338/1995 y ello lo sostiene en que en primer lugar, de acuerdo al art. 15 Ley 11/1994 de 17 de junio y art. 3 Decreto 430/1994 de 15 de noviembre, el punto medio de la línea de fachada es el punto origen de medición de una farmacia ya instalada y que en su apartado tercero dispone que si la farmacia tiene varias fachadas se atiende al punto medio de cada una de modo que las distancias se cumplan por todas ellas. Expone que las obras que se realicen en las oficinas de farmacia instaladas de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 11/1994, esto es, que ya dispongan de una superficie de 75 m2 útiles, que supongan la ampliación de la superficie en planta del local, tendrán la consideración de traslado; por lo que, deberán cumplirse las distancias a otras oficinas de farmacia y a los centros sanitarios dependientes del Servicio Vasco de Salud, por la totalidad de la superficie resultante de la oficina de farmacia como consecuencia de la obra. De acuerdo a la Disp. Transitoria Primera Decreto 338/1995 de 27 de junio se excluye del concepto de traslado , y por tanto se dispensa del régimen de distancias, las obras en oficinas de farmacia autorizadas de conformidad con la legislación aplicable con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 11/1994, que supongan ampliación del local, aunque éstas tuviesen ya una superficie útil de 75 o más metros cuadrados, siempre que el acceso a la oficina de farmacia se siga manteniendo por la misma calle. Entiende que esta previsión excede de lo amparado en el art. 23 de la Ley pues de acuerdo a esta solo se exime del concepto de traslado ( y del régimen de distancias) cuando se trate de obras en farmacias establecidas con anterioridad a su entrada en vigor, que pretendan la adecuación a las condiciones previstas en el artículo 7, supuesto, como ha sido expuesto, desarrollado por el artículo 6 del Decreto 459/1994, de 29 de noviembre. Junto a ello expone que se produce con esa Disp. Transitoria primera una injustificada discriminación entre titulares de farmacias establecidas con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley del Parlamento Vasco 11/1994, con respecto de los que se establezcan después de su entrada en vigor, al permitir a los primeros ampliaciones, aun en el caso de que las oficinas contaran ya con la superficie útil mínima establecida en dicha Ley; por lo que la disposición transitoria que nos ocupa, además de infringir abiertamente la Ley, vulnera el derecho fundamental de igualdad, acuñado en el artículo 14 de la Constitución, consagrando una manifiesta discriminación entre los titulares de oficinas de farmacia.

De forma subsidiaria a dicho planteamiento de ilegalidad de la referida Disp. Transitoria, plantea la disconformidad a derecho de la resolución que autoriza las obras de ampliación porque dicha ampliación no es que mantenga el mismo acceso, sino que incorpora uno nuevo , lo que choca con la interpretación de la referida Dis. Transitoria, tanto literal como atendiendo a su espíritu y finalidad pues la apertura de un nuevo acceso por otra calle implica un nuevo punto origen de la medición de las distancias, que también debe cumplirse ( apartado 3 del artículo 3 del Decreto 430/1994, de 15 de noviembre, de Distancias entre oficinas y entre éstas y centros sanitarios del Servicio Vasco de Salud, dictado en desarrollo de artículo 15 de la Ley del Parlamento Vasco 11/1994, de Ordenación Farmacéutica al la Comunidad Autónoma del País Vasco); razón por la cual, la disposición transitoria que nos ocupa, obliga a mantener el acceso por la misma calle que el acceso preexistente, a efectos de que la ampliación no tenga la consideración de traslado y, por ende, esté excepcionada del cumplimiento del régimen de distancias mínimas. Entiende se produce un fraude de ley al esgrimirse el requisito establecido en la norma para finalmente producir el efecto inverso pretendido por esta, incurriendo por tanto en arbitrariedad así como da cobertura al abuso de derecho y a la competencia desleal entre farmacéuticos.

TERCERO.-Tesis de la Administración y codemandada.

Por la parte demandada se expone que se identifican dos cuestiones a resolver, una la cuestión atinente a la condición de interesadas de las recurrentes en el procedimiento administrativo tramitado con ocasión de la solicitud de obras en la OF DIRECCION004. Y en segundo lugar, la exigibilidad en la tramitación del expediente de obras instado por la OF DIRECCION004 del mantenimiento y medición de unas determinadas distancias. En cualquier caso señala que la condición de interesado y el derecho de las recurrentes a participar en el expediente instado va a depender de la interpretación y aplicación de las normas que rigen la realización de obras (Decreto 459/1994, de 29 de noviembre).

Continúa exponiendo que si como pretenden las recurrentes, la Administración ha inaplicado el procedimiento y las reglas que le son de aplicación en materia de distancias entre OF, incumpliendo el deber de llamar al expediente a los titulares de las OF próximas, como la de las recurrentes, desconociendo su derecho a presentar alegaciones u oponerse a la ampliación, resultaría que el expediente, efectivamente, estaría incurso en causa de nulidad. Sin embargo, entiende que las reglas de distancias no son aplicables a la obra de reforma y ampliación de la OF DIRECCION004.

Expone en este sentido que el art. 23.4 de la LOFPV dispone que "Las obras que supongan modificación de la configuración del local de oficinas de farmacia establecidas con anterioridad a la entrada en vigor de esta ley y pretendan la adecuación a las condiciones previstas en el artículo 7 no se someterán a nueva medición de las distancias establecidas en el artículo 15".

Esa previsión expone que se desarrolla en el art. 6 Decreto 459/1994, de 29 de noviembre y que dispone que :

"1.- Las obras en oficinas de farmacia, instaladas con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 11/1994, que supongan modificación en la configuración del local y pretendan la adecuación a las condiciones del artículo 7 de la citada Ley, no se someterán a nueva medición de distancias.

2.- En los casos de oficinas de farmacia con superficie útil inferior a la prevista en el artículo 7 de la Ley 11/1994 , que mediante la realización de obras de ampliación se aproximen a la superficie de 75 m.2 útiles, pero sin alcanzarla, se considerarán obras de adecuación a las condiciones del citado artículo 7 y, en consecuencia, no se someterán a medición alguna respecto de las otras oficinas de farmacia.

3.- Tendrán la consideración de traslado las obras que se realicen en las oficinas de farmacia instaladas de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 11/1994 que supongan una ampliación de la superficie en planta del local.

En consecuencia, en estos casos, las distancias respecto de otras oficinas de farmacia o de centros sanitarios dependientes del Servicio Vasco de Salud -Osakidetza deberán cumplirse por la totalidad de la nueva superficie resultante en la oficina de farmacia como consecuencia de la obra."

Expone a continuación las circunstancias de la OF DIRECCION004:

( OF existente con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 11/1994 (elemento no controvertido)

( OF con superficie superior a 75 m2 (elemento no controvertido).

( OF situada a distancia de menos de 250 m2 de la OF DIRECCION001 (elemento controvertido)

Se trataría así de una oficina que de origen no mantenía el régimen de distancias y que estaba instalada antes de la Ley 11/1994.

Entiende que la oficina de farmacia en cuestión es por tanto anterior a la LOF y que cumplía los requisitos que exige el art. 7 (en particular tener la superficie mínima de 75 m2). Se trata de una cuestión de carácter estrictamente jurídico consistente en la aplicabilidad o no al caso del mencionado artículo 4.1. del Real Decreto Legislativo 1/2015, de 24 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios, que transcribe.

Expone que la exigencia de distancias en la LOFPV sólo está claramente delimitada en relación con el emplazamiento de nuevas OF (art. 15) de modo que fuera de este contexto, la referencia a las distancias aparece en la LOFPV, de forma tangencial, en el art. 23.4 , en el ámbito de la obras de OF, expresándose de la siguiente manera:

Las obras que supongan modificación de la configuración del local de oficinas de farmacia establecidas con anterioridad a la entrada en vigor de esta ley y pretendan la adecuación a las condiciones previstas en el artículo 7 no se someterán a nueva medición de las distancias establecidas en el artículo 15.

Concluye así que el art. 23 no prevé positivamente que las OF, sean anteriores o posteriores a la Ley, hayan de guardar determinadas distancias cuando acometan obras de reforma o ampliación.

Considera que se puede señalar, a lo sumo, la existencia de un vacío normativo que afecta a las distancias en relación con las OF anteriores a la LOFPV que, no obstante cumplir los requisitos del art. 7, realicen obras de ampliación, vacío que ha de completarse con las reglas de la hermenéutica, desde una perspectiva integradora huyendo de pretensiones limitadoras o restrictivas.

Destaca asimismo que la Ley 16/1997, de Ordenación de Servicios Farmacéuticos, si bien establece la regla de la distancia de 250 metros entre OF (art.2.4), su Disposición Transitoria Única, determina lo siguiente,:

"Lo establecido en la presente Ley sobre módulos de población y distancias no será exigible a las oficinas de farmacia autorizadas con anterioridad a su entrada en vigor."

Por tanto, la aplicación de distancias a obras de ampliación en OF anteriores a la LOFPV, sin entrar en mayores consideraciones, deriva disconforme con lo dispuesto en la Ley 16/1997, que por ser posterior a la LOFPV y de carácter básico ha de prevalecer.

En relación a la Disp. Transitoria primera Decreto 338/1995 expone que la dicción de esta disposición parece introducir un matiz o una excepción al art. 6.3 del Decreto 459/1994, quizás innecesaria en la medida que por ser la OF anterior a la LOFPV no se exigen distancias a la ejecución de obras de ampliación, aun cuando se abra un nuevo acceso por otra calle. Ello no obstante, la DT1ª del Decreto 338/1995, en su misión de aclarar o matizar el art. 6.3 del Decreto 459/1994, no puede tener otro entendimiento que reforzar la norma que establece que respecto de las OF anteriores a la LOFPV, aun en los supuestos de que cumplan los requisitos del art. 7, y especialmente el de la superficie mínima, no se exigirán las reglas propias de los traslados y con ello las distancias, si el acceso de sigue manteniendo por la misma calle, lo que ha sucedido en el caso de la OF DIRECCION004, que nada impide que, manteniéndose el mismo, no se pueda abrir otro.

Considera que no concurre ilegalidad en la referida Dis. Transitoria primera y así argumenta que el art. 15 de la LOFPV, donde se recoge la regla de las distancias, sólo la exige para nuevos emplazamientos o nuevas instalaciones de OF por nueva creación o traslado. Expone que ninguna referencia se contiene a OF que amplían superficie y correlativamente, el art. 23 de la LOFPV tampoco exige positivamente que en toda obra de ampliación de OF se hayan de guardar distancias, salvo la referencia, que imputamos insuficiente a los efectos que analizamos, a obras de OF anteriores a la Ley para adaptarse a los requisitos del art. 7.

Por su parte la codemandada , tras exponer los hechos acontecidos y tramitación del expediente, efectúa una primera exposición sobre la ponderación de intereses en los que se basa la normativa farmacéutica y opone tras ello que los demandantes carecían de legitimación en el expediente administrativo de autorización de obras por carecer de la condición de interesadas pues la norma que resulta de aplicación relativa a las ampliaciones y obras en oficinas de farmacia en el País Vasco anteriores a 1994 no contempla trámite de audiencia alguno, ni reconoce la condición de interesada a las oficinas de farmacia de la zona de modo que esta condición de interesado no se reconoce ex lege. Alega que a diferencia de otros supuestos, como el caso de venta o transmisión de farmacias, en los que la norma sí prevé dicho trámite de audiencia a otros interesados, reconociendo tal condición ex lege a los titulares de las oficinas de farmacia ubicadas en la misma zona de salud ( artículos 3.1 y 19.2 del Decreto 166/1999, por el que se establece el procedimiento para la transmisión de oficinas de farmacia), en este caso no existe legalmente tal previsión, sin que sea exigible, ni mucho menos, una condición para la validez del acto administrativo. Y añade que si a la hora de redactar las medidas de traslado en el Decreto 459/1994, en el Decreto 338/1995 y, específicamente, en dicha Disposición Transitoria Primera del Decreto 338/1995, se hubiera querido prever un trámite específico de audiencia para las oficinas de la zona, así se hubiera hecho, tal y como sí lo previó el legislador para otros supuestos.

Junto a ello expone que los recurrentes no acreditan en qué medida les afecta el expediente de autorización de las obras siendo una carga que debían cumplir y que no atendieron ni en el expediente ni con el recurso.

En cuanto al fondo, se adhiere a la argumentación expuesta por el Gobierno Vasco en su contestación a la demanda y, sustancialmente considera que la Disposición Transitoria Primera del Decreto 338/1995 no es de ninguna manera contraria a la Ley 11/1994. Argumenta que la Ley 11/1994 dispone en su artículo 23 lo siguiente:

"4. Las obras que supongan modificación de la configuración del local de oficinas de farmacia establecidas con anterioridad a la entrada en vigor de esta ley y pretendan la adecuación a las condiciones previstas en el artículo 7 no se someterán a nueva medición de las distancias establecidas en el artículo 15.

5. Reglamentariamente se determinarán los procedimientos de autorización y comunicación de las obras a que se refiere el presente artículo".

Por lo tanto, la Ley 11/1994 dispone una regulación específica para las obras que supongan modificación de la configuración del local de oficinas de farmacia establecidas con anterioridad a la entrada en vigor de esta ley y pretendan la adecuación a las condiciones previstas en el artículo 7 de la misma norma; el resto, se difiere a su concreción y desarrollo reglamentario.

Y ese desarrollo se encuentra en el Decreto 459/1994, en el que además de recoger en su artículo 6.1 la regulación de la situación específica prevista en el artículo 23.4 de la Ley 11/1994, establece la regulación aplicable a otros supuestos y excepciona expresamente del régimen de distancias otra situación específica en su apartado 6.2 ("casos de oficinas de farmacia con superficie útil inferior a la prevista en el artículo 7 de la Ley 11/1994 , que mediante la realización de obras de ampliación se aproximen a la superficie de 75 m.2 útiles, pero sin alcanzarla").Por último, en el apartado 3 de dicho artículo 6 se indica que tendrán consideración de traslados las obras que se realicen en las oficinas de farmacia instaladas de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 11/1994 que supongan una ampliación de la superficie en planta del local, supuestos en los cuales aplicarían los regímenes de distancias.

Pues bien, posteriormente se elaboró el Decreto 339/1995 que regulaba el régimen de traslados e incluyó concreciones respecto a situaciones jurídicas específicas, en este caso, regulando situaciones jurídicas iniciadas con anterioridad a la entrada en vigor de las nuevas disposiciones con el objeto de facilitar el tránsito al régimen jurídico previsto por la nueva regulación.

Expone que ambos Decretos no se contradicen y que, aun en tal hipótesis, ambos tiene mismo rango, por lo que prevalecería el posterior sobre el anterior.

Desechada ya la impugnación indirecta y, analizando la Disp. Transitoria 1ª Decreto 338/1995 dispone que la nueva configuración del local ha permitido la creación de un nuevo acceso por el DIRECCION003, puesto que la redacción de la Disposición Transitoria Primera del Decreto 338/1995 no excluye, en modo alguno, la apertura de nuevas puertas y la Disposición Transitoria Primera del Decreto 338/1995 exige que se mantenga la puerta existente, siendo irrelevante la apertura de nuevas puertas. De este modo, la farmacia mantiene su acceso original a través de la DIRECCION000. Considera que siendo claro el sentido literal o gramatical de la norma, no cabe, por tanto, acudir a otras técnicas interpretativas.

En cualquier caso, aun acudiendo al contexto, entiende que el acto administrativo es igualmente ajustado a derecho y así expone que el artículo 6.2 del Decreto 459/1994, por el que se regula el procedimiento para la autorización de obras en las oficinas de farmacia, permite que aquellas farmacias previas a la entrada en vigor de la Ley 11/1994 de menos de 75 metros cuadrados que realicen obras de ampliación para aproximarse a dicha superficie, pero sin alcanzarla, puedan realizar las obras sin someterse a ningún tipo de medición de distancias respecto de otras oficinas de farmacia. Es decir, considera que esta disposición concede plenas facilidades a aquellas farmacias previas a la Ley vasca 11/1994 que pretendan mejorar sus condiciones para adaptarse a los requisitos de dicha Ley, llegando incluso a la exención de medición de distancias respecto de otras oficinas de farmacia de la zona. Alega que las farmacias existentes con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 11/1994 de más de 75 metros cuadrados, mostraron su pleno desacuerdo con esta situación discriminatoria -en tanto que estas farmacias sí debían someterse al régimen de medición de distancias si querían mejorar sus condiciones-. De este modo, el legislador vasco aprovechó el Decreto 338/1995 para incluir, mediante su Disposición Transitoria Primera, una exención al régimen de medición de distancias a las farmacias previas a la entrada en vigor de la Ley 11/1994 de más de 75 metros cuadrados.

Así, expone que la Disposición Transitoria Primera del Decreto 338/1995 se introdujo para asimilar el régimen de las farmacias previas a la entrada en vigor de la Ley vasca 11/1994 de más de 75 metros cuadrados a las de menos de 75 metros cuadrados. Lo que significa que a ninguna de ellas aplica el régimen de medición de distancias en casos de obras de reforma o ampliación, siempre que concurran las condiciones previstas en dicho precepto.

Alega que así lo reconoce precisamente la exposición de motivos del Decreto 338/1995 que establece que "Las Disposiciones Transitorias Primera y Segunda recogen ciertas situaciones de oficinas de farmacia autorizadas con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 11/1994, de 17 de Junio, de Ordenación Farmacéutica de la Comunidad Autónoma del País Vasco, relativas al local de la oficina de farmacia, bien sea como consecuencia de la realización de obras de ampliación o como consecuencia del retorno a la ubicación de origen".

Por lo tanto, concluye que el contexto de la norma y el objetivo que pretendía el legislador al introducirla es claro: eximir del cumplimiento de las distancias mínimas a las farmacias anteriores a 1994 que quisieran efectuar una reforma o ampliación, para lo cual se fija como único límite el de que se mantenga el acceso inicial, pero sin excluir que se abran otros accesos.

CUARTO.- Análisis de los motivos de recurso. Juicio de la Sala.

El acto administrativo aquí recurrido resolvía sendos recursos de alzada que se interpusieron contra actos administrativos de contenido bien diferente, pues mientras que la resolución de 22-11-2022 resolvía sobre la solicitud de acceso al expediente cursada por los aquí recurrentes, la otra resolución, de 6-6-2022 es la que acuerda la autorización de las obras de ampliación efectuadas.

Respecto del primero de esos actos ( de 22-11-2022) y que acordaba no haber lugar a la solicitud de acceso al expediente es lo cierto que , respecto de esta pretensión de acceso al expediente y que se interesó de la Administración, consta que con fecha 21 de marzo de 2023, fue dictada Resolución del Director del Gabinete de la Consejera de Salud del Gobierno Vasco, en virtud de la cual, en contestación a la solicitud de acceso al expediente formulada por los recurrentes el 9 de noviembre de 2022, se les daba traslado de copia del expediente de autorización de las obras de ampliación de la farmacia sita en la calle DIRECCION000 de Bilbao (así aparece reconocido al folio 5 de la demanda). De este modo, y en relación a esta pretensión de acceso al expediente ya en realidad nada habría de acordarse pues ese acceso al expediente ya se ha reconocido. En cualquier caso, en la medida que la posibilidad de acceso al expediente como interesado estaba estrechamente vinculado al contenido y alcance de las obras de ampliación y si debían observarse o no el requisito de distancias (si no era exigible la observancia de distancias efectivamente puede entenderse que los actores carecerían de título legitimador como interesados para acceso al expediente) el debate de dicho punto y la propia cuestión de fondo aparecen por completo entremezclados y en estrecha dependencia.

Hecha la anterior precisión, es el núcleo fundamental de la litis el determinar si para la farmacia como la que nos ocupa (farmacia instalada antes de la entrada en vigor de la Ley 11/1994, de Ordenación Farmacéutica del País Vasco y que ya tenía 117,65 m2 , es decir ya cumplía los requisitos del art. 7 de esa norma en cuanto a características y requisitos de las farmacias- en particular superficie mínima de 75 m2-) podría realizar una obra de ampliación de dicha farmacia que implicase la apertura de un nuevo acceso a la farmacia por otra calle sin sujetarse por tanto a los requisitos de distancia establecidos en la Ley 11/94 en su artículo 15.

Las tesis planteadas por las partes a este respecto han discrepado al respecto, tanto en relación a entender que el Decreto 338/1995 fuera o no ilegal por ir en contra de las previsiones de la Ley 11/1994 y del previo Decreto 459/1994, de 29 de noviembre, por el que se regula el procedimiento para la autorización de obras en las oficinas de farmacia como para el caso de que, desechada dicha supuesta ilegalidad del Decreto 338/95, entender que por su propia aplicación de las previsiones de dicha norma , la obra no podría ser autorizada.

Conviene exponer en primer lugar el marco normativo de aplicación y que lo preside la Ley 11/1994 de Ordenación Farmacéutica del País Vasco. Esta norma establece en su art. 15 determinados requisitos de distancia (básicamente de 250 metros y que puede reducirse reglamentariamente en zonas de densidad mayor a 4000 hab/km2 s hasta un mínimo de 150 metros). Dispone la norma que "5. Reglamentariamente se determinará el procedimiento para la medición de distancias entre las oficinas de farmacia, y entre estas y los centros sanitarios."

En su art. 23 contempla la regulación de las obras en oficina de farmacia y dispone al efecto lo siguiente:

1. A los efectos de la presente ley, tendrá la consideración de obra cualquier modificación de la configuración del local de la oficina de farmacia.

2. Requerirán autorización previa del Departamento de Sanidad las obras que afecten al acceso, a la ampliación y reducción de la superficie o a una variación en la distribución interna que suponga modificación de la estructura existente.

Las demás obras deberán ser comunicadas a la Administración sanitaria, previamente a su realización.

3. En función de las características de las obras y de su incidencia en la prestación de la atención farmacéutica, la Autoridad sanitaria podrá acordar el cierre temporal de la oficina de farmacia y, en su caso, autorizar el traslado provisional.

4. Las obras que supongan modificación de la configuración del local de oficinas de farmacia establecidas con anterioridad a la entrada en vigor de esta ley y pretendan la adecuación a las condiciones previstas en el artículo 7 no se someterán a nueva medición de las distancias establecidas en el artículo 15.

5. Reglamentariamente se determinarán los procedimientos de autorización y comunicación de las obras a que se refiere el presente artículo.

Nuevamente establece una remisión a lo que reglamentariamente se determine y se contiene una precisión en su apartado 4 que viene a consistir en que las obras que se realicen en farmacias anteriores a la entrada en vigor de la ley y que tengan por objeto adecuarse a las condiciones previstas en el art. 7 (entre esos requisitos está el de una superficie útil mínima de 75 m2) no se someterán a la nueva medición de las distancias establecidas en el art. 15.

Y ya dentro del desarrollo reglamentario nos encontramos en primer lugar con el DECRETO 459/1994, de 29 de noviembre, por el que se regula el procedimiento para la autorización de obras en las oficinas de farmacia. En esta norma, en su art. 6, se contiene una previsión semejante a la contenida en el art. 23.4 de la Ley y que consiste en que "1.- Las obras en oficinas de farmacia, instaladas con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 11/1994, que supongan modificación en la configuración del local y pretendan la adecuación a las condiciones del artículo 7 de la citada Ley , no se someterán a nueva medición de distancias.".Es decir, si es una farmacia anterior a la Ley y que trata de adecuarse a los requisitos del art. 7 en tal caso no se le exige la medición de distancias. Se contiene una previsión semejante, esto es, no supeditarse al requisito de distancias en los casos de " oficinas de farmacia con superficie útil inferior a la prevista en el artículo 7 de la Ley 11/1994 , que mediante la realización de obras de ampliación se aproximen a la superficie de 75 m.2 útiles, pero sin alcanzarla, se considerarán obras de adecuación a las condiciones del citado artículo 7 y, en consecuencia, no se someterán a medición alguna respecto de las otras oficinas de farmacia."Es decir, una farmacia anterior a la Ley y que aun con esas obras que acomete, no llega tampoco a los 75 m2, no se le exigiría el requisito de distancia.

Contempla por último el art. 6 otro supuesto consistente en oficinas de farmacia instaladas de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 11/1994 y que realicen obras de ampliación, en cuyo caso "Tendrán la consideración de traslado" . Este no es el supuesto que aquí nos ocupa pues se trata de farmacia instalada con anterioridad a la Ley 11/1994.

Completando este desarrollo reglamentario, acudimos al DECRETO 338/1995, de 27 de junio, por el que se regulan los procedimientos de creación, traslado, cierre y funcionamiento de las oficinas de farmacia y que en su Disp. Transitoria primera dispone que "En los supuestos de oficinas de farmacia autorizadas conforme a la legislación aplicable con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 11/1994, de 17 de junio, de Ordenación Farmacéutica de la Comunidad Autónoma del País Vasco, no tendrán la consideración de traslado las obras que supongan ampliación del local, aunque éstas tuviesen ya una superficie útil de 75 o más metros cuadrados, siempre que el acceso a la ofi cina de farmacia se siga manteniendo por la misma calle."

Ello expuesto y, por lo que se refiere a la tacha de ilegalidad expuesta por la parte en relación al Decreto 338/95 en su Disp. Transitoria primera se considera que no se han aportado elementos de juicio que permitan establecer la contradicción del supuesto allí contemplado con las previsiones de la Ley, pues en realidad el único supuesto que la Ley contempla en relación a las obras a realizar en la oficina de farmacia se encuentra en su art. 23 y, más allá de su remisión reglamentaria, solo contempla el que se requiera la autorización previa cuando se produzca una ampliación y en su apartado 4 contempla un determinado supuesto que no es el aquí concurrente pues alude a "Las obras que supongan modificación de la configuración del local de oficinas de farmacia establecidas con anterioridad a la entrada en vigor de esta ley y pretendan la adecuación a las condiciones previstas en el artículo 7 no se someterán a nueva medición de las distancias establecidas en el artículo 15."Con lo que se está refiriendo a las obras que se realicen en farmacias anteriores a la entrada en vigor de la ley y que tengan por objeto adecuarse a las condiciones previstas en el art. 7 (entre esos requisitos está el de una superficie útil mínima de 75 m2) y, en este caso, la farmacia en cuestión ya consta cumplía esos requisitos de superficie mínima y por tanto, no está contemplando este concreto supuesto que aquí se ha planteado (farmacia anterior a la ley y que ya cumplía los requisitos del art 7 y que ejecuta obras de ampliación). Fuera de esa concreta previsión lo cierto es que la ley únicamente establece una remisión reglamentaria y por tanto deja campo de actuación en el reglamento para su propia regulación. No puede por tanto tacharse el Decreto 338/1995 en su Disp. Transitoria primera como ilegal pues aborda en realidad un supuesto no regulado expresamente en la Ley. Tampoco cabe entender resulte ilegal por discriminatorio en el sentido expresado por el recurrente de permitirse a las farmacias anteriores a la Ley 11/1994 el realizar obras de ampliación aun teniendo ya superficie mínima y ello poniendo en término de comparación con quien se instala con posterioridad a la entrada en vigor de la norma pues lo cierto es que se trata de término de comparación no válido, pues son evidentemente situaciones diferentes quien procede a instalar una farmacia entrada ya en vigor la referida norma (ley 11/1994) conociendo por tanto el contenido de dicha regulación y sus exigencias que quien tenía ya una farmacia con anterioridad y al que, lógicamente, no podría aplicarse en su integridad ese mismo régimen de requisitos establecidos para las farmacias de nuevo establecimiento y, al contrario, precisamente el contenido de las Disposiciones transitorias es el regular estos supuestos.

De igual modo, no podría tacharse de ilegal el Decreto 338/95 por ir supuestamente en contra del Decreto 459/1994 de 29 de noviembre pues, con independencia de que no se aprecia tal contradicción, aun en el supuesto de que la hubiere se trataría de norma de igual rango y posterior en el tiempo y que ampararía en su caso a tener por derogado previsión anterior que le fuera contraria.

Desechada la tacha de ilegalidad, debe precisarse asimismo que en lo que se refiere a la concreta tramitación del procedimiento seguido, el hecho de que fuera de aplicación o no el requisito de distancias no predetermina el que tuviera que contemplarse en el procedimiento un trámite específico de audiencia a los titulares de farmacias que estuvieren en dicho radio de distancia pues lo determinante a estos efectos es el cauce y trámites que la norma contempla para dichas autorizaciones (DECRETO 459/1994, de 29 de noviembre, por el que se regula el procedimiento para la autorización de obras en las oficinas de farmacia) y si determina o no ese específico trámite, siendo lo cierto que dicha norma no contempla tal trámite por lo que difícilmente podría tacharse de nulidad un acto por inobservancia procedimental cuando precisamente el procedimiento que la norma contempla ha sido seguido. Ello es algo separado de ser exigibles o no el requisito de distancias a otras farmacias pues dicha cuestión será en su caso un extremo que debe ser comprobado por la autoridad que otorga la autorización. Sucede en realidad un mismo supuesto que en un caso de licencia de obras en las que el planeamiento contemple un determinado retranqueo a linderos, en cuyo procedimiento de otorgamiento de dicha licencia no se dispone un trámite de audiencia a titulares de esas fincas colindantes, sino que será el Ayto. correspondiente quien a la vista de la documentación compruebe el cumplimiento de dichos requisito.

Hechas dichas precisiones y, enlazando con la propia autorización otorgada, la norma de aplicación es la prevista en la Disp. Transitoria primera Decreto 338/1995 y que dispone que "En los supuestos de ofi cinas de farmacia autorizadas conforme a la legislación aplicable con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 11/1994, de 17 de junio, de Ordenación Farmacéutica de la Comunidad Autónoma del País Vasco, no tendrán la consideración de traslado las obras que supongan ampliación del local, aunque éstas tuviesen ya una superficie útil de 75 o más metros cuadrados, siempre que el acceso a la oficina de farmacia se siga manteniendo por la misma calle".

En este caso lo acontecido es que la oficina de farmacia en cuestión ha abierto un nuevo acceso por otra calle ( DIRECCION003) y ello a mayores del acceso que ya tenía (por DIRECCION000).

Debemos partir en la interpretación de este precepto el que debemos tener en cuenta una pauta o criterio general, y que consiste en la necesaria observancia del requisito de distancias que establece la Ley en su art. 15. A su vez, y siguiendo esa pauta general de observancia de ese requisito de distancia nos encontramos que para la realización de obras en farmacias anteriores a la entrada en vigor de la ley, la norma contempla expresamente una excepción en la que no se exigiría ese requisito de distancia, y que se recoge en el art. 23.4 referido a farmacias que no tuvieran los requisitos del art. 7 y que hicieran obras para cumplir ese requisito. No es este el caso de la farmacia en cuestión pues la misma ya cumplía los requisitos del citado artículo ( en concreto la superficie mínima de 75 m2). Existe por tanto una pauta general (observancia del requisito de distancias) y unas excepciones contempladas en la norma, excepción esta que no es aplicable al caso que nos ocupa. Cierto es que la Ley remite al desarrollo reglamentario pero acudiendo al mismo (DECRETO 459/1994, de 29 de noviembre, por el que se regula el procedimiento para la autorización de obras en las oficinas de farmacia) en su art. 6 nuevamente contempla por un lado el mismo supuesto a que se refiere el art 23.4 Ley 11/94 y que ya antes expusimos y añade otro caso más en el que tampoco se exige el requisito de distancias y consistente en los casos de " oficinas de farmacia con superficie útil inferior a la prevista en el artículo 7 de la Ley 11/1994, que mediante la realización de obras de ampliación se aproximen a la superficie de 75 m.2 útiles, pero sin alcanzarla, se considerarán obras de adecuación a las condiciones del citado artículo 7 y, en consecuencia, no se someterán a medición alguna respecto de las otras oficinas de farmacia." Es decir, una farmacia anterior a la Ley y que aun con esas obras que acomete, no llega tampoco a los 75 m2, no se le exigiría el requisito de distancia. Tampoco este es el caso que nos ocupa pues la farmacia ya cumplía con esa superficie mínima.

En ese mismo precepto, en su apartado 3º dispone que "Tendrán la consideración de traslado las obras que se realicen en las oficinas de farmacia instaladas de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 11/1994 que supongan una ampliación de la superficie en planta del local.

En consecuencia, en estos casos, las distancias respecto de otras oficinas de farmacia o de centros sanitarios dependientes del Servicio Vasco de Salud Osakidetza deberán cumplirse por la totalidad de la nueva superficie resultante en la oficina de farmacia como consecuencia de la obra."No es este tampoco el caso de la farmacia que nos ocupa pues se trata de oficina de farmacia instalada con anterioridad a la Ley 11/94.

Partiendo por tanto de esa regla general de observancia de las distancias nos encontramos con que la norma (tanto la Ley como su desarrollo reglamentario) va contemplando unos supuestos en los que no se exigiría ese requisito de distancias, pero que, en los términos expuestos, no se aplican al caso que nos ocupa.

Acudimos por tanto por último a la Disposición transitoria primera del Decreto que dispone que "En los supuestos de oficinas de farmacia autorizadas conforme a la legislación aplicable con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 11/1994, de 17 de junio, de Ordenación Farmacéutica de la Comunidad Autónoma del País Vasco , no tendrán la consideración de traslado las obras que supongan ampliación del local, aunque éstas tuviesen ya una superficie útil de 75 o más metros cuadrados, siempre que el acceso a la oficina de farmacia se siga manteniendo por la misma calle."

Ya se ha expuesto que se establece por tanto una regla general de observar las distancias establecidas legalmente ( art. 15 Ley 11/94) y en el que , frente a dicha regla general, se abren excepciones y que por tanto, no pueden ser objeto de una interpretación amplia o extensiva pues no es ello lo que resulta de esa propia naturaleza de "excepción". Pues bien, el art. 6 Decreto 459/1994, de 29 de noviembre, por el que se regula el procedimiento para la autorización de obras en las oficinas de farmacia prevé que no sea necesaria la medición de distancias en farmacias instaladas con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 11/1994, que supongan modificación en la configuración del local y pretendan la adecuación a las condiciones del artículo 7 de la citada Ley y, establece, siquiera sea a sensu contrario, el que ante otro tipo de obras la regla es precisamente la pauta general, esto es, la medición de distancias. Ya acudiendo a la referida Disp. Transitoria Decreto 338/95 establece otro régimen singular que viene a ampliar de alguna forma lo que podría desprenderse de la aplicación del art. 6 Decreto 459/94 y que posibilita obras de ampliación en farmacias instaladas con anterioridad a la entrada en vigor Ley 11/94 pero supeditándolo a un determinado requisito, que consiste en que el acceso a la farmacia se siga manteniendo por la misma calle.Este requisito no se cumple en nuestro caso pues lo que se produce es la apertura de un nuevo acceso por otra calle distinta y , si bien se conserva el acceso anterior, es lo cierto que se modifican los accesos a la farmacia al incorporarse un acceso nuevo. Se insiste en que estamos ante un régimen excepcional frente a lo que se estima sería la regla general (observancia de distancias) y por tanto, dentro de ese ámbito de excepción, no cabe acudir a interpretaciones amplias o extensivas en su aplicación.

En la medida que en este caso no se cumplían los requisitos de la referida Disp. transitoria y que se modificaban los accesos a la farmacia es por lo que las obras de ampliación solicitadas no podrían haber sido autorizadas sin comprobación previa de observancia del requisito de distancias (que no es controvertido no se cumpliría) y por tanto , en los términos en que fue solicitado no podrían ser autorizadas ya que solo podrían haber sido autorizadas en caso de no modificación de accesos a la oficina de farmacia. No se ve ello desvirtuado por la alegación efectuada invocándose la normativa estatal (Ley 16/1997 de 25 de abril, de Ordenación de Servicios Farmacéuticos que en Disposición Transitoria Única dispone no sea exigible lo establecido en dicha ley sobre módulos de población y distancias a farmacias autorizadas con anterioridad a su entrada en vigor) pues no se está ante el supuesto que dice dicha Disp. Transitoria en el sentido de exigir a una farmacia que funcionase con anterioridad a dicha norma la observancia de requisito de distancias que no regía cuando se le autorizó, sino que ante unas determinadas obras de ampliación de la farmacia y apertura de nuevo acceso y que se ejecutan ya rigiendo la nueva norma, se sujete a los condicionantes y requisitos establecidos en la norma aplicable (Ley 11/1994) y, por tanto, está refiriéndose a un supuesto diferente.

La consecuencia de ello es la anulación de la Resolución de la Dirección de farmacia de 6-6-2022 y será la Administración la que en ejecución de esta sentencia determine , de no ser presentada nueva solicitud de autorización en la que se suprima el nuevo acceso, acuerde la restitución de la farmacia a su estado anterior a la ampliación efectuada, pero todo ello son cuestiones de futuro y que estarán en función de ser presentada o no solicitud en tal sentido pues, en los términos ya expuestos, la obra de ampliación es autorizable de ser eliminado el nuevo acceso dispuesto. De igual modo, de ser presentada nueva solicitud, y aun cuando solo sea a los efectos de que puedan efectivamente comprobar que esa solicitud elimina el nuevo acceso dispuesto y que, por tanto, no sea ya exigible la observancia de requisito de distancia, deberá darse audiencia a los aquí recurrentes como interesados previamente al dictado de resolución que ponga fin al expediente.

Es por demás claro que los recurrentes (titulares de farmacia que se ubicaría a 57 metros del nuevo acceso abierto) ostentaban legitimación para poder interponer el recurso de alzada contra la resolución que indebidamente autorizaba la realización de las obras y que sin embargo les fue inadmitido. En todo caso, existiendo ya argumentos de fondo aportados, el sentido del fallo no es meramente dejar sin efecto dicha inadmisión para que se dicte nueva resolución sobre el fondo pues existiendo ya aportados los argumentos que tanto recurrentes como Administración y codemandado han esgrimido, tal limitado pronunciamiento se estima no viene a otorgar una efectiva tutela al interés del recurrente , más aun cuando esa supuesta falta de legitimación estaba basada en la consideración de la naturaleza de las obras de ampliación realizadas al entender que no procedía atender a medición de distancias, lo que , en los términos expuestos, no se puede asumir.

Igualmente debe anularse la resolución de 22-11-2022 del Director de farmacia que no les dio acceso al expediente pues, en los términos ya señalados, y en la medida que esas obras de ampliación sí exigían la observancia del requisito de distancia, se estiman ostentaban un interés legítimo en poder acceder al expediente de acuerdo al art. 4.1 b) Ley 39/2015.En cualquier caso, y como ya se señaló, por resolución de 21 de marzo de 2023 del Director del Gabinete de la Consejera de Salud del Gobierno Vasco se dio ya acceso al expediente a los aquí recurrentes y , por tanto, más allá de la anulación de la citada Resolución de 22-11-2022, nada más al respecto cabe acordar.

QUINTO.-Costas

Conforme a lo dispuesto en el art. 139.1 LJCA, no procede imposición de costas pues por un lado no se acoge la pretensión principal planteada ( ilegalidad Decreto 338/95 en su Disp. Transitoria primera) sino la subsidiaria y valorando asimismo que en los términos señalados, existían suficientes elementos de duda de derecho sobre el alcance e interpretación de los preceptos que se estima justifica sobradamente dicha no imposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, y por lo razonado, este Tribunal Superior de Justicia pronuncia el siguiente