Sentencia Contencioso-Administrativo 373/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 605/2023 de 22 de julio del 2024

PRIMERO.-Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1998 ( ROJ: STS 6183/1998 - ECLI:ES:TS:1998:6183) dictada en el recurso de casación 6192/1992 el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia -Sentencias 24 de noviembre de 1987 ( ROJ: STS 9732/1987 - ECLI:ES:TS:1987:9732), 5 de diciembre de 1988 ( ROJ: STS 8540/1988 - ECLI:ES:TS:1988:8540), 20 de diciembre de 1989 ( ROJ: STS 14450/1989 - ECLI:ES:TS:1989:14450) dictada en el recurso de casación 1969/1988, 5 de julio de 1991 ( ROJ: STS 3896/1991 - ECLI:ES:TS:1991:3896), 14 de abril de 1993 ( ROJ: STS 13060/1993 - ECLI:ES:TS:1993:13060), etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal "ad quem" la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo.

Así pues, los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. En este sentido las Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de abril de 1991 ( ROJ: STS 14216/1991 - ECLI:ES:TS:1991:14216) y 14 de junio de 1991 ( ROJ: STS 3260/1991 - ECLI:ES:TS:1991:3260), indican que el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la Sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por lo que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la Sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación, de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal ad quem del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la Sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede "hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso".

Sin embargo, el incumplimiento de dichos requisitos no constituye causa de inadmisión del recurso de apelación sino de desestimación

SEGUNDO. -Por tanto, el enjuiciamiento de esta Sala debe limitarse al estudio de los motivos alegados por la recurrente sin extender su enjuiciamiento a otros que fueron objeto de discusión y debate en la instancia.

El primer motivo de impugnación de la sentencia que alega la representación de Adán en el escrito de interposición del recurso de apelación hace referencia a la infracción del principio de congruencia de las resoluciones judiciales ex artículo 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de enjuiciamiento civil por error al apartarse de la ratio decidendidel procedimiento, afirmando que (...) , todas las infracciones denunciadas no se refieren sino a inobservancias en la tramitación del procedimiento administrativo. En este sentido, esta parte debe manifestar la disconformidad con el juzgador de instancia en la resolución del procedimiento por cuanto aquel únicamente habría analizado la concurrencia de los elementos que integran el iter procedimental de los procedimientos administrativos de protección de la legalidad urbanística contenidos en la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo, de la Comunidad de Madrid, pero no la adecuación de su tramitación, que es precisamente lo que se denuncia.

Como señalan la Sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 12 de Noviembre de 2007 (casación 2044/2004), 13 de marzo de 2006 (casación 3350/2000), 8 de mayo de 2006 (casación 6647/00) y 19 de junio de 2006 (casación 82/2001), la incongruencia omisiva se produce cuando en la sentencia no se resuelve alguna de las cuestiones controvertidas en el proceso ( artículo 80 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa de 1956 y artículo 67.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa); y recordando la doctrina jurisprudencial cuya evolución explica la sentencia de la Sección 3ª de esta Sala de 11 de octubre de 2004 (casación 4080/99) en los siguientes términos: (...) desde la STS de 5 de noviembre de 1992, esta Sala viene señalando determinados criterios para apreciar la congruencia o incongruencia de las sentencias, advirtiendo que en la demanda contencioso-administrativa se albergan pretensiones de índole varia, de anulación, de condena etc., que las pretensiones se fundamentan a través de concretos motivos de impugnación o cuestiones, y que las cuestiones o motivos de invalidez aducidos se hacen patentes al Tribunal mediante la indispensable argumentación jurídica. Argumentos, cuestiones y pretensiones son, por tanto, discernibles en el proceso administrativo, y la congruencia exige del Tribunal que éste no solamente se pronuncie sobre las pretensiones, sino que requiere un análisis de los diversos motivos de impugnación y de las correlativas excepciones u oposiciones que se han planteado ante el órgano jurisdiccional.

No sucede así con los argumentos jurídicos, que no integran la pretensión ni constituyen en rigor cuestiones, sino el discurrir lógico-jurídico de las partes, que el Tribunal no viene imperativamente obligado a seguir en un iter paralelo a aquel discurso. Asimismo, la Sala tiene declarado que el principio de congruencia no requiere una correlación literal entre el desarrollo dialéctico de los escritos de las partes y la redacción de la sentencia.

El requisito de la congruencia no supone que la sentencia tenga que dar una respuesta explícita y pormenorizada a todos y cada uno de los argumentos de las partes, siempre que exteriorice, tomando en consideración las pretensiones y alegaciones de aquéllas, los razonamientos jurídicos que, en el sentir del Tribunal, justifican el fallo (Cfr. SSTS de 20 de diciembre de 1996 y 11 de julio de 1997, entre otras muchas). Basta con que la sentencia se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas ( sentencias del Tribunal Supremo de 11 de abril de 1991, 3 de julio de 1991, 27 de septiembre de 1991, 25 de junio de 1996 y 13 de octubre de 2000, entre otras muchas). Y se han de ponderar, además, las circunstancias singulares para inferir si el silencio respecto de alguna pretensión ejercitada debe ser razonablemente interpretado como desestimación implícita o tácita de aquélla ( sentencias del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 1993 y 5 de febrero de 1994).

Así pues Sentencia del Tribunal Constitucional 25/2012 de 27 de febrero de 2012 ( ROJ: STC 25/2012 - ECLI:ES:TC:2012:25).

La doctrina dictada por este Tribunal en torno a la prohibición de incongruencia omisiva o ex silentio, recopilada, entre otras muchas, en las SSTC 52/2005, de 14 de marzo; 4/2006, de 16 de enero; 85/2006, de 27 de marzo; 138/2007, de 4 de junio; 144/2007, de 18 de junio; y 165/2008, de 15 de diciembre en la que se señala que.

Como ya dijimos, en la STC 44/2008, de 10 de marzo , FJ 2. Para evitar una exposición exhaustiva de la misma basta reproducir la síntesis efectuada en la STC 40/2006, de 13 de febrero , en la cual afirmábamos que:

"La congruencia viene referida desde un punto de vista procesal al deber de decidir por parte de los órganos judiciales resolviendo los litigios que a su consideración se sometan, a su potestad en definitiva, exigiendo que el órgano judicial ofrezca respuesta a las distintas pretensiones formuladas por las partes a lo largo del proceso, a todas ellas, pero sólo a ellas, evitando que se produzca un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo , FJ 3 ; 114/2003, de 16 de junio, FJ 3 ; ó 174/2004, de 18 de octubre , FJ 3; entre muchas otras).

Recordaba en ese sentido la STC 130/2004, de 19 de julio, que desde pronunciamientos aún iniciales, como la STC 20/1982, de 5 de mayo (FFJJ 1 a 3), hemos definido en una constante y consolidada jurisprudencia el vicio de incongruencia como aquel desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado su pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso en los escritos esenciales del mismo. Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium.

Son muy numerosas las decisiones en las que este Tribunal ha abordado la relevancia constitucional del vicio de incongruencia de las resoluciones judiciales, precisando cómo y en qué casos una resolución incongruente puede lesionar el derecho fundamental reconocido en el art. 24.1 CE. Se ha elaborado así un cuerpo de doctrina consolidado que puede sistematizarse, a los efectos que a este amparo interesan, en los siguientes puntos:

a) El vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal. El juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum. Ciñéndonos a estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate, ni de defensa, sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi.

b) Dentro de la incongruencia hemos venido distinguiendo, de un lado , la incongruencia omisiva o ex silentio, que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. De otro lado, la denominada incongruencia por exceso o extra petitum, que se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones. En este sentido ha de recordarse que el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque los litigantes no las hubieren invocado, y que el juzgador sólo está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formuladas por los litigantes, de forma que no existirá incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una de ellas que, aun cuando no fuera formal y expresamente ejercitada, estuviera implícita o fuera consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso.

Más concretamente, desde la perspectiva constitucional, este Tribunal ha venido declarando reiteradamente que, para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) , se requiere que la desviación o desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes, de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales.

En algunas ocasiones, tiene declarado este Tribunal, ambos tipos de incongruencia pueden presentarse unidas, dándose la llamada incongruencia por error, que es aquélla en la que concurren al unísono las dos anteriores clases de incongruencia.En efecto, se trata de supuestos en los que, por error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión o pretensiones formuladas por las partes en la demanda o sobre los motivos del recurso, sino que equivocadamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado,dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta (por todas, SSTC 15/1999, de 22 de febrero, FJ 2 ; 124/2000, de 16 de mayo, FJ 3 ; 182/2000, de 10 de julio, FJ 3 ; 213/2000, de 18 de septiembre, FJ 3 ; 211/2003, de 1 de diciembre, FJ 4 ; 8/2004, de 9 de febrero , FJ 4)."

Por lo demás, en la misma Sentencia, con cita de la STC 100/2004, de 2 de junio, recordábamos que:

" La necesidad de distinguir entre las que son meras alegaciones o argumentaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas, pues si con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada de todas ellas y, además, la eventual lesión del derecho fundamental deberá enfocarse desde el prisma del derecho a la motivación de toda resolución judicial, respecto de las segundas la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor siempre y cuando la pretensión omitida haya sido llevada al juicio en el momento procesal oportuno." ( STC 44/2008, de 10 de marzo , FJ 2).

Aun cuando el apelante haga referencia a la existencia de incongruencia por error solo sería valorable tal defecto in iudicandodesde la perspectiva de una incongruencia omisiva o ex silencio toda vez que al tratarse de una sentencia desestimatoria la misma da respuesta a la totalidad de pretensiones de las partes, desestimándolas en todo y lo que habría de valorarse si la sentencia apelada omite la respuesta a algún motivo de impugnación que exceda y una mera alegación de parte puesto que en tales condiciones no todas las alegaciones de la parte precisan de una respuesta explícita y pormenorizada, puesto que en esencia la sentencia apelada desestima el recurso contencioso-administrativo al entender que el expediente de restauración de la legalidad urbanística se tramitó correctamente no concurriendo ninguno de los motivos de impugnación alegados por la parte en su demanda.

Esta es la ratio decidendi de la sentencia y en esencia sobre dicha circunstancia versaba el debate procesal.

No puede apreciarse la existencia de dicha incongruencia respecto de la posible existencia de incongruencia omisiva o ex silentioen la sentencia se da respuesta da respuesta a las cuestiones planteadas por la parte.

Así respecto a la falta de notificación personal de la resolución que acuerda la incoación del procedimiento administrativoen la sentencia apelada se indica que carece de fundamento para enervar la demolición requerida el hecho de que manifieste la falta de notificación del Decreto iniciador del procedimiento por cuanto que este consta realizado en el lugar de la edificación el 13-12-2021 por Agentes de la Policía Local en la persona que trabajaba allí, de la que recogen su filiación y nº de documento de identidad

Respecto a la inadecuación del procedimiento administrativo utilizado en atención a la realidad material, habiéndose sustentado bajo los trámites de los artículos 193 y 194 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo , de la Comunidad de Madriden la sentencia se indica que aparte de que la elección del procedimiento carece en este caso de trascendencia práctica pues la diferencia estriba en la posibilidad de paralización de obras para el primero de los casos, sin embargo existe un informe técnico que refiere la ejecución de tres viviendas unifamiliares que se encontraban en fase de ejecución en el momento de la inspección con independencia que el recurrente aporte fotografías de las que aparentemente por su aspecto exterior pueda parecer que están acabadas. El informe técnico oficial desmiente la terminación de las obras y al recurrente le habría resultado bien fácil corroborar su afirmación mediante aportación de un certificado final de obra, cosa que no ha hecho por la sencilla razón de que no estaban finalizadas.

Respecto de la falta de motivación en el informe técnico que determina la incoación del procedimiento, supliéndose la carencia en un momento inadecuado el mismo, en la sentencia apelada también se da respuesta a dicha cuestión cuando afirma que poca motivación extra exige una orden de paralización de obras más que la constancia de su realización y la ausencia de licencia, a lo que añade el informe que no se encuentran aprobados los instrumentos de planeamiento y/o gestión así como ejecución de urbanización.

También la sentencia apelada da respuesta a la cuestión relativa a la falta de motivación del Acuerdo 515/2022 de fecha 14 de octubre de 2022 de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Mejorada del Campo que resuelve el recurso de reposición interpuesto frente a la resolución que finaliza la vía administrativo, puesto que la sentencia indica que embargo a pesar de que su contenido es parco en su fundamentos, sin embargo es que poco más había que decir, que se trataba de obras sin licencia no susceptibles de legalización.

Y por último respecto a la infracción del principio de proporcionalidad la sentencia señala que a la infracción del principio de proporcionalidad se refiere baste señalar que no nos encontramos ante un procedimiento sancionador sino de restauración de legalidad y por tanto será en aquel donde pueda alegar dicha infracción respecto de la sanción que eventualmente le hubiese sido impuesta en el expediente de tal naturaleza que igualmente fue incoado, siendo así que por el carácter reglado de las consecuencias de una actuación como la enjuiciada, la restauración del orden urbanístico exige la demolición de lo ejecutado en forma contraria a la Ley.

Debe pues desestimarse dicho motivo de impugnación referido a la incongruencia, puesto que dicho vicio in indicando, no se producido en el caso presente, aun cuando los argumentos utilizados por el Juez sean contrarios a las pretensiones de la parte.

TERCERO. -Sin perjuicio de lo señalado en el fundamento jurídico anterior debe analizarse el motivo de impugnación referido a la falta de notificación personal de la resolución que acuerda la incoación del procedimiento administrativo.

Como indica el apelante respecto de la naturaleza del procedimiento que se ha de seguir para proceder a la demolición de una construcción no legalizada o ilegalizable.

No se trata de un procedimiento sancionador sino de naturaleza reparadorapues como pone de manifiesto la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 3 de Octubre de 1.991 el procedimiento especial previsto en los artículos 184 de la Ley sobre Régimen del Suelo y ordenación Urbana (Texto refundido aprobado por Real Decreto 1346/1976, y 29 de su reglamento de Disciplina Urbanística), que no es de naturaleza sancionadora propiamente dicha, tiene por finalidad esencial la restauración del ordenamiento urbanístico conculcado, (en nuestra comunidad autónoma los artículos 193, 194 y 195 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid) en cuanto, de hecho, el administrado lo ha perturbado al prescindir de la previa obtención de la licencia municipal adecuada y suficiente para la realización de las obras que está llevando a cabo indebidamente (incumpliéndose con ello lo dispuesto en los artículos 178 y 179 de la citada Ley y sus concordantes 29 y 52 del reglamento de Disciplina Urbanística); y ello mediante la reacción administrativa, en control de la legalidad, que supone la adopción de las medidas de suspensión cautelar e inmediata de la obra o actividad que se estén realizando y el simultáneo requerimiento para que el interesado, en el plazo perentorio de dos meses, solicite la oportuna licencia que "deberá" imperativamente instar, transcurrido el cual, sin haberla solicitado o ajustado las obras a las condiciones que se le señalen (como ha sucedido en el caso litigioso), el Ayuntamiento ( o en nuestro caso la Comunidad Autónoma al subrogarse en las potestades municipales) habrá de acordar, asimismo imperativamente, la demolición de lo ilegítimamente construido y que no sea susceptible de legalización, todo ello a tenor de lo preceptuado en los apartados 2º y 3º del citado artículo 184; por tanto, este específico sistema de control de la legalidad urbanística, en el que prima el interés público, no se articula en un expediente ordinario sino sumario y de contenido limitado, en el que adquiere fundamental relevancia el requerimiento al responsable de la obra para que cumpla la carga jurídica que supone lo dispuesto en aquel precepto ( Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de Diciembre de 1.984 y 7 de Febrero de 1.990), constituyendo tal requerimiento conminatorio el requisito necesario y suficiente para las ulteriores actuaciones administrativas con arreglo a lo previsto en el repetido artículo 184, sin que sea precisa además otra audiencia del interesado para estimar que se ha acatado el principio consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución, habida cuenta de lo que dispone el artículo 105, c) del mismo Texto Fundamental (garantizando "cuando proceda", la audiencia del interesado), pues como señala el Tribunal Supremo en Sentencias de 3 de Octubre de 1.988 y 7 de Febrero de 1.990, entre otras, el requerimiento previo a que se viene haciendo referencia cumple, no sólo las funciones habilitadoras de una legalización, sino también las generales propias del trámite de audiencia.

CUARTO. -La garantía del procedimiento exige que se cumpla con la necesidad de notificar en debida forma el requerimiento de legalización puesto que el mismo además constituye el trámite de audiencia y se otorga en el expediente de restauración de la legalidad urbanística

Respecto de dicha cuestión en el escrito de apelación se indica que En relación a la falta de notificación personal a mi mandante del Decreto n.º 2021-2566 de 29 de octubre de 2021 del Concejal Delegado de Modelo de Ciudad del Ayuntamiento de Mejorada del Campo que acuerda la incoación del procedimiento administrativo, entiende el juzgador de instancia que tal actuación por parte de la Administración demandada resulta irrelevante a cualquier efecto por el mero hecho de que el procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística consiste en decretar la demolición de lo ejecutado sin el amparo de un título habilitante urbanístico.

Esta parte denunció que la falta de notificación personal de mi mandante ha provocado una indefensión manifiesta materializada en la posibilidad de ejercicio de su derecho defensa, pues no es hasta la notificación de la resolución que pone fin al procedimiento administrativo cuando éste tiene conocimiento fehaciente del mismo, por lo que, en consecuencia, no pudo formular ningún tipo de alegación ni, especialmente, recurso alguno frente a dicha resolución administrativa, pues como acto de trámite cualificado mi mandante, tras haber podido llegar a examinar el expediente administrativo, habría podido, a su vez, denunciar lo que entendemos como primera infracción del procedimiento administrativo que no es sino la falta de motivación suficiente del informe técnico que acuerda la incoación de aquel, siendo éste suplido en un momento posterior de tramitación

Afirma que la notificación del citado decreto se había efectuado efectuado a persona distintadel interesado y, en especial, en lugar distinto del domicilio de mi representado,siendo ello causante de una manifiesta indefensión en la posibilidad de ejercicio de su derecho defensa,

QUINTO. -Aun cuando la parte ponga su acento en la necesidad de la notificación personal del requerimiento de legalización esta cuestión no tiene la trascendencia que la parte le otorga.

Lo que sí tiene trascendencia es determinar si el requerimiento de legalización puede notificarse en el lugar en el que se está realizando la obra a que se refiere dicho requerimiento, si dicho lugar no constituye el domicilio del interesado.

El artículo 194 de la de la Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del suelo de Madrid, señala que, En el plazo de dos meses, contados desde la notificación de la suspensión regulada en los números 1 y 2 del artículo anterior, el interesado deberá solicitar la legalización o, en su caso, ajustar las obras o los usos a la licencia u orden de ejecución.

Y el artículo 195 respecto de los supuestos en que las obras se encuentran ya terminadas señala que el Alcalde requerirá al promotor y al propietario de las obras o a sus causahabientes para que soliciten en el plazo de dos meses la legalización o ajusten las obras a las condiciones de la licencia u orden de ejecución

En la demanda se indica que la notificación del referido acto de incoación del procedimiento se ha efectuado aparentemente en el emplazamiento de las obras, esto es, DIRECCION000 - Mejorada del Campo, Madrid). Sin embargo, el mismo expediente administrativo refleja como el domicilio de mi mandante se encuentra emplazado en DIRECCION001 - Madrid), circunstancia que se manifiesta en la propia minuta del registro de salida de la referida notificación, así como en distintas averiguaciones domiciliarias que la misma Administración hoy demandada efectúa a posteriori del momento en que dictó la resolución de incoación del procedimiento

Al folio cinco del expediente administrativo se en lo que se denomina informe de expedientes de infracción urbanística de obra en construcción se indica que los datos de los afectados son los siguientes DOI (debe ser DNI) Adán, domicilio DIRECCION001, relación. -Titular de la obra

Por su parte al folio 10 del expediente figuran los siguientes datos

La notificación obra al folio 14 del expediente

Aunque no se señala expresamente el lugar que se realiza la notificación parece que la misma se realiza en la DIRECCION000 (según callejero particular de la DIRECCION002) de Mejorada del Campo. También resulta incompleta la determinación de la persona la que se realiza la notificación pues aunque se le identifica con su nombre ( Said) y con un número de documento nacional de identidad, tan sólo se hace referencia a que es un trabajador del lugar, lo que resulta muy impreciso puesto que no consta si se trata de un trabajador de las obras de construcción, de un empleado que trabaja en la propia parcela, o de un trabajador que no tiene relación con la obra pero que se encontraba en dicho lugar.

SEXTO.-Pero lo que resulta trascendente es que la notificación no se realiza en el domicilio del interesado, puesto que el domicilio del hoy demandante Adán que figura en expediente administrativo se encuentra en la DIRECCION001 - Madrid), es decir fuera del municipio Mejorada del Campo, y la notificación se realizó dentro del término municipal de Mejorada del Campo, lugar en el que pueden ejercer sus funciones los agentes de la policía municipal que aparece realizar la notificación (ya que se identifican con unos números NUM000 y NUM001 que deben corresponder con su número de identificación de la policía municipal)

No consta por tanto que la notificación se haya dirigido al domicilio del interesado tal y como exige el artículo 41 de la de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas en el que incluso se establece que En los procedimientos iniciados de oficio, a los solos efectos de su iniciación, las Administraciones Públicas podrán recabar, mediante consulta a las bases de datos del Instituto Nacional de Estadística, los datos sobre el domicilio del interesado recogidos en el Padrón Municipal, remitidos por las Entidades Locales en aplicación de lo previsto en la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local.

Igualmente, la obligación de realizar una edificación en el domicilio del interesado aparece en el apartado segundo del artículo 42 referido a la práctica de las notificaciones en papel señalándose que cuando la notificación se practique en el domicilio del interesado, de no hallarse presente éste en el momento de entregarse la notificación, podrá hacerse cargo de la misma cualquier persona mayor de catorce años que se encuentre en el domicilio y haga constar su identidad.

Es decir la ley establece como requisito que la notificación se dirija domicilio del interesado no siendo válida la notificación en lugar distinto, y si bien es cierto que se Tribunal ha admitido las notificaciones en la propia obra, han sido cuando la misma constituye el domicilio del promotor del propietario o para proceder a la suspensión cautelar de la misma que establece el artículo 194 de la Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del suelo de Madrid ya que dicha diligencia puede entenderse con cualquiera que se encuentre la obra, el encargado de la misma o los trabajadores de la construcción que están realizando la obra, puesto que la medida cautelar ha de adoptarse inmediatamente para evitar el progreso de la obra y con ello evitar mayores perjuicios en el supuesto eventual de acordarse la demolición, puesto que cuanto más avanzado se encuentra una construcción su coste es superior e incluso también es superior al coste de la demolición.

La omisión de la notificación del trámite del requerimiento de legalización que como hemos señalado supone el trámite de audiencia y debe concederse en el expediente de restauración de la legalidad urbanística supone la omisión del trámite esencial del procedimiento y con ello la concurrencia de la causa establecida en el apartado 1. e) del artículo 47 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (Los actos dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido)al omitirse el trámite esencial de la notificación del requerimiento de legalización en el domicilio del interesado.

Debe estimarse el recurso de apelación y recurso contencioso administrativo sin que sea necesario el estudio del resto de los motivos alegados por el apelante en su escrito de interposición del recurso.

SÉPTIMO.-De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En el caso presente al estimarse el recurso no procede condena en costas en esta segunda instancia

Y respecto de las costas en primera instancia el apartado primero del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, en su redacción establecida por la Ley 37/2011, de medidas de agilización procesal, en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.

Al desestimarse totalmente las pretensiones de la administración demandada y no apreciándose dichas circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición procede condenar a la misma al abono de las costas causadas.

Vistas las disposiciones legales citadas