Sentencia Contencioso-Administrativo 152/2026 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 1492/2024 de 23 de febrero del 2026

PRIMERO.El presente recurso de apelación tiene por objeto la Sentencia dictada el 24 de junio de 2024 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 26 de los de Madrid, recaída en los autos de Procedimiento Ordinario núm. 851/2022; cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por DON Alexander contra el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MADRID, y siendo parte codemandada la COMUNIDAD DE MADRID, confirmando, por ser conforme a Derecho, la Resolución de 13 de julio de 2022 del Director General de Control de la Edificación del Excmo. Ayuntamiento de Madrid Resolución, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto por Don Alexander en fecha 9 de junio de 2022 contra la Resolución de 21 de abril de 2022 del Director General de Control de la Edificación del Excmo. Ayuntamiento de Madrid, dictada en expediente NUM000, por la que se ordenó a los obligados que procedan en el plazo de un mes, al cese del uso y desalojo de la infravivienda sita en DIRECCION000, Villa de Vallecas, Madrid, a fin de que por el Ayuntamiento de Madrid y la Comunidad de Madrid se pueda proceder a la demolición de la misma, con apercibimiento de que, en caso de incumplimiento, se instarán los medios de ejecución forzosa previstos en l artículo 100 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Publicas , siendo de su cuenta los gastos que ello origine.

No procede declaración alguna sobre las costas procesales."

La parte recurrente-apelante se muestra disconforme con la sentencia dictada en la instancia, por lo que solicita su revocación y, en su lugar, se declare la nulidad de la resolución que ordena el cese de uso y desalojo del recurrente.

Al respecto, aduce los siguientes motivos de impugnación:

1. Modificación de la infracción en mitad del procedimiento administrativo. Desviación de poder. La resolución impugnada ordena el cese de uso y desalojo de la construcción. Es decir, una infracción relativa al uso que se hace del inmueble para con la calificación que se establece en el PGOU 1997, que su consecuencia no tiene asociada el derribo de la vivienda, sino simplemente el cese de su uso como vivienda. Sin embargo, en la notificación de apertura del expediente, donde se le indicaba un plazo para trámite de audiencia, el expediente versaba sobre demolición de obras no legalizables, es decir, una infracción prevista en el artículo 195 de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid, cuyas consecuencias son el derribo de las obras no legalizables durante los cuatro años siguientes. No se indica ningún uso contrario al PGOU. En la demanda denunciaba la desviación de poder que supone la confusión generada al ciudadano que se le notifica un derribo de obras ilegalizables, en la que ya cabe alegar la prescripción de la acción del Ayuntamiento de cuatro años prevista en el artículo 195 de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid para derivar al uso de la vivienda contraria a PGOU 1997. Grave alteración que debe provocar la nulidad de la resolución impugnada. La sentencia de instancia no se ha pronunciado sobre dicha alegación, sino sobre una eventual indefensión por inexistencia de trámite de audiencia, que no fue alegada por el recurrente.

2. Argumento nuclear de sentencia no es cierto. Inmueble construido sobre terreno no público. Desafectación de los márgenes de la Cañada Real según Orden del Ministerio de Agricultura de 11 de junio de 1968. El inmueble no se encuentra sobre suelo público: la edificación se encuentra fuera de los márgenes delimitados por la citada Orden.

3. Valoración errónea del inmueble por parte del Juzgador. No se trata de una infravivienda.

4. Cese del uso no tiene como consecuencia el derribo. La utilización por parte de la Administración de la figura Cese de usoen vez de la figura de Derribode infravivienda no es ajustado a derecho, puesto que el cese de uso se utiliza para casos como el cese de actividad de un piso turístico ilegal que no dispone de todos los requisitos para dicha actividad. Si tiene interés en el mantenimiento de la construcción.

5. No se hace uso contrario a la normativa urbanística. No se aplica el artículo 3.4.14 sino el artículo 3.2 PGOU. Sobre la situación de fuera de ordenación. La vivienda tiene una antigüedad superior al año 1997, por lo que se puede calificar como situación preexistente al planeamiento y, en consecuencia, fuera de ordenación. No cabe alegar la ilegalidad del uso residencial cuando se ha consentido, tolerado y reconocido por las distintas administraciones.

6. Vulneración del principio de confianza legítima y uso de vivienda.

7. Convenio de colaboración entre Ayuntamiento de Madrid y Comunidad de Madrid no es fuente de derecho, inferior en jerarquía normativa.

8. Falta de pronunciamiento ante alegación sobre los derechos adquiridos e incumplimiento del pacto regional para la DIRECCION000 de 2017. No procede orden de cese en el uso de la vivienda sin haber establecido un procedimiento para el acceso a la compra por parte de los residentes. Ante un inmueble en el que el recurrente ha sido titular de derechos y obligaciones ante la administración por el que ha estado tributando más de 20 años no se puede expropiar sin al menos un reconocimiento de indemnización como se estipula en el artículo 33.3 CE.

SEGUNDO.El AYUNTAMIENTO DE MADRID solicita la confirmación de la sentencia apelada, con expresa imposición de costas a la parte apelante.

En síntesis, aduce:

1. Sobre la modificación de la infracción en mitad del procedimiento administrativo que supone una desviación de poder alegada de contrario. No nos encontramos ante un procedimiento sancionador en materia urbanística sino que se trata de un procedimiento de disciplina urbanística que tiene por finalidad única y exclusivamente la restitución de la legalidad urbanística. No hay modificación de la infracción ni desviación de poder ya que la Administración municipal actúa con fiel observancia de la legalidad urbanística.

2. Carácter de infravivienda del inmueble donde reside la recurrente porque el suelo sobre el que se edificó tiene la calificación de suelo no urbanizable. La infravivienda es ilegalizable. El uso residencial no está permitido por el planeamiento urbanístico.

3. Refiere la potestad de la administración para la defensa de su patrimonio.

4. No procedencia de la invocación del principio de confianza legítima. No se está ante una situación tolerada de forma general pues el Servicio de Disciplina urbanística ha tramitado y tramita numerosísimos expedientes relacionados con las construcciones ilegales y también contra su uso.

TERCERO.La Comunidad de Madrid se opone al recurso de apelación, solicitando su desestimación y consiguiente confirmación de la sentencia apelada.

En síntesis, alega:

1. En cuanto a la modificación de la infracción durante la tramitación del procedimiento. No se produce tal modificación, toda vez que el desalojo es una medida previa a la demolición de la vivienda, que integra el procedimiento de disciplina urbanística, y que se encuentra en suelo no urbanizable de protección (NUP.2), cuyo uso es contrario al planeamiento, siéndole aplicable a ese ámbito el artículo 3.4.14 de las NN.UU. del PGOU de Madrid que califica ese suelo como no urbanizable de protección ecológica. Se observa que, el 15 de noviembre de 2021, se dio trámite de alegaciones a la recurrente (folio 8 del EA), y ya se advertía, que la Resolución podía referirse al desalojo y la demolición del inmueble, no solo a la demolición. No ha habido modificación alguna en la naturaleza del procedimiento administrativo.

2. Asimismo, en cuanto a la compatibilidad del uso de la vivienda con lo señalado en PGOU y su situación de fuera de ordenación, reiterar que la situación de fuera de ordenación no legitima el uso del inmueble cuando tal uso es incompatible con el planeamiento urbanístico de aplicación a la zona, siendo ésta una cuestión distinta de la referente a la caducidad de la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística, que solo impide que se ordene la demolición de la vivienda a cargo de su propietario. En este sentido, reseñar que la orden recurrida, no es una orden de demolición, sino de cese de un uso no permitido por el planeamiento urbanístico.

3. Sobre la falta de alternativa habitacional, recordar que de acuerdo con la Resolución 4439/2020 del Director Gerente de la AVS de la Comunidad de Madrid, el recurrente sí cumplía los requisitos previstos en la cláusula Cuarta del Convenio de 11 de mayo de 2018 celebrado entre la AVS y el Ayuntamiento de Madrid, y por ello por Resolución 3089/2020 se le concedió la vivienda sita en DIRECCION001 de Valdeavero (Madrid), que rechazó el recurrente, razón por la que por Resolución 4439/2020 del Director Gerente de la AVS de la Comunidad de Madrid, quedó sin efecto la Resolución 3089/2020 (firme y consentida), por la que se concedía el realojo, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 11, y en el 12.2, del Decreto 13/2018.

CUARTO.Para una mejor comprensión de la cuestión aquí controvertida estimamos conveniente poner de relieve que, al folio 10 del expediente administrativo NUM000, referido a la parcela DIRECCION000, consta resolución firmada por el Jefe de Servicio de Disciplina Urbanística, en la que, textualmente, se dice:

"OBRAS: Asentamiento ilegal de chabolas e infraviviendas en suelo no urbanizable de protección.

Con fecha 11/05/2018 la Comunidad de Madrid, a través de la Agencia de Vivienda Social, y el Ayuntamiento de Madrid celebran el Convenio de Colaboración para el realojo y la integración social de las familias de la DIRECCION002, tramo entre la incineradora de Valdemingómez y el final del término municipal de Madrid con Getafe, que cumplan las condiciones en el mismo.

El citado convenio establece que el Ayuntamiento de Madrid, iniciará y tramitará los correspondientes expedientes administrativos de desalojo y demolición de las construcciones ilegales por razones de legalidad, seguridad, salubridad y sanidad.

La Agencia de Vivienda Social, a través del Comisionado de la Comunidad de Madrid para la DIRECCION000, ha comunicado al Servicio de Disciplina Urbanística la relación de infraviviendas cuyos solicitantes de realojo han rechazado la adjudicación de vivienda, enviaron la solicitud fuera de plazo o han renunciado a la misma, según se indica en la resolución dictada al efecto.

La jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia avala el ejercicio de la potestad urbanística de la Administración para intervenir y adoptar las medidas oportunas para la demolición de las denominadas chabolas o infraviviendas cuando éstas por motivos de legalidad, o supongan un grave riesgo para la seguridad o salubridad, o atendiendo al hecho de un eventual realojo o, en su caso, desalojo.

Por todo lo expuesto procede, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 195 de la Ley 9/2001 del Suelo de la Comunidad de Madrid y 82 de la Ley 39/2015 de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , comunicar a los titulares de la construcción de referencia que disponen de un trámite de audiencia para que en el plazo de QUINCE DIAS puedan presentar cuantos documentos y alegaciones estimen pertinentes en defensa de sus derechos con carácter previo a la resolución que en su caso se adopte sobre el desalojo y demolición.

Para el acceso al expediente administrativo pueden solicitarlo a la dirección de correo que figura al pie del presente documento, indicando el expediente del que solicitan copia."

E, igualmente, consideramos conveniente poner de relieve que, a los folios 15-21 del citado expediente administrativo, consta resolución dictada por el Director General de la Edificación, fechada el 12 de abril de 2022, con el título "OBRAS: Asentamiento ilegal de chabolas e infraviviendas en suelo no urbanizable de protección. PLAZO CONCEDISDO: UN MES", en la que se comienza señalando que:

"Con fecha 11/05/2018 la Comunidad de Madrid, a través de la Agencia de Vivienda Social, y el Ayuntamiento de Madrid celebran el Convenio de Colaboración para el realojo y la integración social de las familias de la DIRECCION002, tramo entre la incineradora de Valdemingómez y el final del término municipal de Madrid con Getafe, que cumplan las condiciones reguladas en el mismo.

La Agencia de Vivienda Social, a través del Comisionado de la Comunidad de Madrid para la DIRECCION000, ha comunicado al Servicio de Disciplina Urbanística la relación de infraviviendas incumplen los requisitos de realojo por los motivos que se indican en cada resolución dictada al efecto.

La jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de avala el ejercicio de la potestad urbanística de la Administración para intervenir y adoptar las medidas oportunas para la demolición de las denominadas chabolas o infraviviendas cuando éstas por motivos de legalidad, o supongan un grave riesgo para la seguridad o salubridad, o atendiendo al hecho de un eventual realojo o, en su caso, desalojo, sin atender a los plazos de restauración de la legalidad urbanística:

(A continuación se transcriben parcialmente las Sentencias de esta Sala y Sección dictadas en los recursos de apelación 393/2024 y 6747/1998)

En el presente caso se ha puesto de manifiesto que los interesados no cumplen los requisitos establecidos en el convenio de realojo,y ello se ha sustanciado en un procedimiento administrativo independiente del de la demolición que ahora nos ocupa. En dicho procedimiento se ha dictado resolución denegatoria de la solicitud de realojo y se ha comunicado a los interesadosconforme a lo dispuesto en la Ley 39/2015 del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. No consta la interposición de recurso alguno contra la resolución que, en aplicación de las cláusulas del convenio, establece la necesidad de erradicar el asentamiento chabolista, deviniendo por tanto esa resolución firme y consentida.

El Convenio de colaboración suscrito entre la Comunidad de Madrid y el Ayuntamiento de Madrid el 11/05/2018 para el realojo e integración social de las familias de la DIRECCION002, zona sin asfaltar establece al respecto:

- El Ayuntamiento de Madrid, a través del Área de Gobierno Equidad, Derechos Sociales, Empleo y Vivienda y la Empresa Municipal de la Vivienda y Suelo, S.A. (EMVS), y en virtud de las competencias que le corresponden, iniciará y tramitará los correspondientes expedientes administrativos de desalojo, de demolición y urbanísticos, incluidas las solicitudes de autorización judicial de entrada en domicilio para la ejecución forzosa de los actos municipales dictados en estos expedientes, a todos los ocupantes de las construcciones ilegales del " DIRECCION002" a que se refiere este convenio, para su desalojo y posterior demolición por razones de legalidad, seguridad, salubridad y sanidad.

- Tramitados y resueltos los correspondientes expedientes administrativos, el Ayuntamiento de Madrid procederá al derribo de todas las construcciones ilegales existentes y al desmantelamiento del ámbito del " DIRECCION002" incluido en este Convenio dentro de su ámbito competencial utilizando todos los medios necesarios para evitar la construcción de nuevas edificaciones y para conseguir la recuperación de la zona y el buen fin de la operación.

Con respecto a las alegaciones formuladas en el trámite de audiencia sobre la antigüedad de la infravivienda denunciada conviene señalar que se está desarrollando un uso residencial en suelo no urbanizable. Por tanto, aunque se hubiese producido la caducidad de la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística, al ser un no operar con respecto al mismo prescripción o caducidad alguna. Así, la Sentencia del TS) de Madrid uso prohibido, la Administración puede ordenar el cese en ese uso, y por tanto el desalojo de la construcción, al de24/07/2019, rec. de apelación 621/2018:

«En segundo lugar y partiendo de la anterior consideración de que la parcela en cuestión está ubicada en suelo no urbanizable, hay que entender que el uso residencial que se esté llevando a cabo en la misma no está permitido. Aunque se entendiera, como postula la recurrente, de que no se trata de una actividad de explotación de apartamentos turísticos, lo cierto es que se está llevando a cabo en la parcela un uso residencial, el cual no está permitido pues estamos ante un suelo no urbanizable. Y se trata de un uso prohibido, aunque se entendiera que los apartamentos en cuestión se encuentren en situación de fuera de ordenación por haber transcurrido más de cuatro años desde su total terminación (cuestión sobre la que no es necesario resolver), Debemos recordar lo que ya esta misma Sala y Sección hemos dicho en sentencia de 25/7/2018, recurso 972/2017 :

"Al respecto, en lo que ahora interesa, procede traer a colación la doctrina contenida en nuestra Sentencia de 12 de diciembre de 2016, Rec. 273/2016 , en cuyo FJ 2º señalábamos:

"'...) En definitiva, la consecuencia jurídica derivada de la caducidad de la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística no es otra que la de reconocer al propietario de la obra la facultad de mantenimiento de la situación creada, esto es la de oponerse a cualquier intento de demolición de lo construido o de la privación del uso que de hecho está disfrutando, siempre que este uso no se oponga al permitido por el Plan para la zona de que se trata, como expresamente se dice en la Sentencia citada de 29 de junio de 2001 . Por el contrario, no seria admisible el uso contrario al Plan en una edificación ilegal dado que, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de abril de 2000 , dicho uso no puede adquirirse por prescripción, aunque haya caducado la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística".

En definitiva, resulta evidente que la recurrente está llevando a cabo un uso no permitido y para el que carece de cualquier tipo de licencia que lo legitime, por lo que las resoluciones administrativas recurridas están ajustadas a derecho."

Por todo lo expuesto procede proponer a la Autoridad Municipal competente la siguiente

RESOLUCIÓN

1º.- Ordenar a los obligados que procedan, en el plazo de UN MES,al cese del uso y desalojo de la infravivienda arriba indicada a fin de que por el Ayuntamiento y la Comunidad de Madrid se pueda proceder a la demolición de la misma.

2º.- Advertir que, en caso de incumplimiento, se instarán los medios de ejecución forzosa previstos en el artículo 100 de la Ley 39/20915, de 1 octubre de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , siendo de su cuenta los gasots que ello origine".

QUINTO.Sentado cuanto antecede, procede que sin más trámite entremos a examinar las cuestiones y motivos de impugnación planteados en el escrito de interposición del recurso de apelación.

En el motivo de impugnación primero, que ha quedado sintéticamente expuesto en el FD 2º de la presente, la parte apelante pone de relieve una modificación del objeto del expediente durante su tramitación, incurriendo la Administración en desviación de poder, utilizándose la figura del cese de uso en lugar de la de demolición, causante todo ello de indefensión al interesado.

Pues bien, teniendo en cuenta dichas alegaciones, lo primero que se observa de la resolución por la que se concede trámite de audiencia al interesado "previo a la resolución que en su caso de adopte sobre el desalojo y demolición"-según se expresa en la misma- es la indefinición y falta de concreción expresa de la causa o causas que podrían motivar el dictado posterior de la resolución a adoptar sobre el desalojo y demolición.

Por tanto, debe indagarse en el contenido de dicha resolución para poder, en su caso, inferir la causa o causas que, según el Ayuntamiento de Madrid, podrían motivar o conllevar como consecuencia jurídica el desalojo y demolición.

Observamos, de una parte, que en la copia de la mentada resolución, que figura al folio 10 del expediente, se hace referencia a "AUDIENCIA PREVIA A DEMOLICIÓN OBRAS NO LEGALIZABLES".Como título que precede al contenido propiamente dicho de la resolución se contiene el siguiente: "OBRAS: Asentamiento ilegal de chabolas e infraviviendas en suelo no urbanizado de protección".

La resolución propiamente dicha, trascrita en el FD 4º de la presente, comienza poniendo de relieve la suscripción por la Comunidad de Madrid y el Ayuntamiento de Madrid del Convenio de Colaboración para el realojo y la integración social de las familias de la DIRECCION002.

A continuación señala que el citado convenio establece que el Ayuntamiento de Madrid, iniciará y tramitará los correspondientes expedientes administrativos de desalojo y demolición de las construcciones ilegales "por razones de legalidad, seguridad, salubridad y sanidad"; añadiendo que el Comisionado de la Comunidad de Madrid para la DIRECCION000, ha comunicado al Servicio de Disciplina Urbanística "la relación de infraviviendas cuyos solicitantes de realojo han rechazado la adjudicación de vivienda, enviaron la solicitud fuera de plazo o han renunciado a la misma"

Después de dejar constancia de tales antecedentes, la resolución que nos ocupa pone de relieve que la jurisprudencia de esta Sala "avala el ejercicio de la potestad urbanística de la Administración para intervenir y adoptar las medidas oportunas para la demolición de las denominadas chabolas o infraviviendas cuando éstas por motivos de legalidad, o supongan un grave riesgo para la seguridad o salubridad, o atendiendo al hecho de un eventual realojo, o, en su caso, desalojo".

Y, finalmente, de conformidad con los artículos 195 de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid y 82 de la Ley 39/2015, según expresamente indica, acuerda comunicar al titular de la construcción de la infravivienda situada en la parcela DIRECCION000, que se le concede un trámite de audiencia, por plazo de quince días, "previo a la resolución que en su caso se adopte sobre el desalojo y demolición".

Vemos, por tanto, que después de unas genéricas referencias e indicaciones, el último párrafo de la indicada resolución alude al artículo 195 de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid como eventual causa del "desalojo y demolición"que pudiera decretar una ulterior resolución. Todo ello, además, sin contener referencia particularizada alguna del estado y demás circunstancias que pudieran rodear a la calificada "chabola e infravivienda" sita en la parcela DIRECCION000.

Llegados a este punto, conviene recordar que el citado artículo 195 de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid, lleva por título "Actos de edificación o uso del suelo ya finalizados, sin licencia u orden de ejecución o sin ajustarse a las condiciones señaladas en ellas".Circunstancia esta que, unido a la mención que en la copia de la resolución se contiene a "demolición obras no legalizables", podría inferirse que la causa que motiva el trámite de audiencia previa ordenado no es otra que la realización de las obras no amparadas en título habilitante alguno, llevadas a cabo en suelo no urbanizable de protección y, por ende, no legalizables.

Así lo entendió el interesado al evacuar el trámite conferido, presentando el oportuno escrito de alegaciones (folios 23-14 del expediente), en el que solicita el archivo del expediente al considerar que la vivienda cuestionada tiene una antigüedad superior a 20 años, por lo que debe ser encuadrable en situación de "fuera de ordenación",al haber trascurrido el plazo de cuatro años que la Administración tiene "para proceder a su demolición para la restauración de la legalidad urbanística recogido en los artículos 193 y siguientes de la vigente Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid ".

Pues bien, la resolución impugnada, por la que se ordena "el cese del uso y desalojo de la infravivienda arriba indicada a fin de que por el Ayuntamiento y la Comunidad de Madrid se pueda proceder a la demolición de la misma",después de realizar toda una serie de generalidades sobre el Convenio de Colaboración para el realojo y la integración social de las familias de la DIRECCION002) y dejar constancia de que "los interesados no cumplen los requisitos establecidos en el convenio de realojo",procede a dar respuesta a las alegaciones efectuadas por el interesado sobre la antigüedad de la infravivienda denunciada, poniendo de relieve que "se está desarrollando un uso residencial en suelo no urbanizable";añadiendo a continuación que, por tanto, "aunque se hubiese producido la caducidad de la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística, al ser un uso prohibido, la Administración puede ordenar el cese en ese uso, y por tanto el desalojo de la construcción".

Esto es, según se expone en la resolución impugnada, lo que motiva la orden de desalojo decretada es, no la realización de obras no amparadas en título habilitante alguno, sino el llevar a cabo un uso residencial del suelo, prohibido por el ordenamiento urbanístico.

La antedicha conclusión viene avalada por el contenido de la resolución desestimatoria del recurso de reposición interpuesto por el interesado, obrante a los folios 30-35 del expediente administrativo. En dicha resolución, en su FD 5º, se hace hincapié en la circunstancia de que la resolución impugnada "no ordena ni impone al interesado la obligación de proceder a la demolición de la infravivienda, sino que ordena el cese de su uso, esto es, ordena el cese del uso vividero"(idea ésta que se reproduce en el escrito de oposición al recurso de apelación (pág. 6): "... debemos oponer que la resolución recurrida no es una orden de demolición, sino una orden de cese de un uso no permitido por el planeamiento urbanístico."); añadiendo que será el Ayuntamiento y la Comunidad de Madrid los que "una vez se cese en el uso y se proceda al desalojo, los que llevarán a cabo la demolición".

En consecuencia, según las propias resoluciones impugnadas, lo que motiva la orden de desalojo es la circunstancia de que se esté desarrollando un uso residencial en suelo no urbanizable, frente al que no cabe oponer la caducidad de la acción para el restablecimiento de la legalidad urbanística.

Pues bien, de tan incontestable realidad se infieren dos inevitables consecuencias; a saber:

1. La primera, que la concreta causa motivadora del desalojo ordenado no ha sido precedida de trámite de audiencia alguno al interesado, lo que causa indudable indefensión. Recuérdese que, según hemos indicado más arriba, la causa por la que se concedió el trámite de audiencia fue otra: realización de obras en suelo no adaptadas en título habilitante en suelo no urbanizable de protección. La ausencia de dicho trámite de audiencia es determinante de la nulidad de la orden de desalojo, al haber sido adoptada de plano, prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente previsto ( artículo 47.1.e) de la Ley 39/2015).

2. La segunda, a igual conclusión se llega con relación a la demolición decretada a cargo del Ayuntamiento de Madrid y de la Comunidad de Madrid, respecto de la cual ni tan siquiera se aduce causa jurídica alguna determinante de dicha demolición. Adviértase que si bien el transcurso del plazo de restablecimiento de la legalidad urbanística no determina la legalización de la obra llevada a cabo contraviniendo el ordenamiento jurídico urbanístico, no es menos cierto, como es bien sabido, que la consecuencia jurídica derivada de la caducidad de la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística no es otra que la de reconocer al propietario de la obra la facultad de mantenimiento de la situación creada, esto es la de oponerse a cualquier intento de demolición de lo construido.

Las razones dichas nos llevan a estimar el motivo de impugnación examinado y, con ello, a estimar el recurso de apelación que nos ocupa, con la consiguiente revocación de la sentencia dictada en la instancia, lo que hace innecesario examinar el resto de las cuestiones planteadas en el escrito de apelación.

SEXTO.En aplicación de los principios de congruencia y "tantum apellatum quantum devolutum"no procede efectuar expresa imposición de las costas causada en la primera instancia al no haberse solicitado así por la recurrente-apelante; y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, tampoco procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia.

VISTOS.-Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO.El presente recurso de apelación tiene por objeto la Sentencia dictada el 24 de junio de 2024 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 26 de los de Madrid, recaída en los autos de Procedimiento Ordinario núm. 851/2022; cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por DON Alexander contra el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MADRID, y siendo parte codemandada la COMUNIDAD DE MADRID, confirmando, por ser conforme a Derecho, la Resolución de 13 de julio de 2022 del Director General de Control de la Edificación del Excmo. Ayuntamiento de Madrid Resolución, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto por Don Alexander en fecha 9 de junio de 2022 contra la Resolución de 21 de abril de 2022 del Director General de Control de la Edificación del Excmo. Ayuntamiento de Madrid, dictada en expediente NUM000, por la que se ordenó a los obligados que procedan en el plazo de un mes, al cese del uso y desalojo de la infravivienda sita en DIRECCION000, Villa de Vallecas, Madrid, a fin de que por el Ayuntamiento de Madrid y la Comunidad de Madrid se pueda proceder a la demolición de la misma, con apercibimiento de que, en caso de incumplimiento, se instarán los medios de ejecución forzosa previstos en l artículo 100 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Publicas , siendo de su cuenta los gastos que ello origine.

No procede declaración alguna sobre las costas procesales."

La parte recurrente-apelante se muestra disconforme con la sentencia dictada en la instancia, por lo que solicita su revocación y, en su lugar, se declare la nulidad de la resolución que ordena el cese de uso y desalojo del recurrente.

Al respecto, aduce los siguientes motivos de impugnación:

1. Modificación de la infracción en mitad del procedimiento administrativo. Desviación de poder. La resolución impugnada ordena el cese de uso y desalojo de la construcción. Es decir, una infracción relativa al uso que se hace del inmueble para con la calificación que se establece en el PGOU 1997, que su consecuencia no tiene asociada el derribo de la vivienda, sino simplemente el cese de su uso como vivienda. Sin embargo, en la notificación de apertura del expediente, donde se le indicaba un plazo para trámite de audiencia, el expediente versaba sobre demolición de obras no legalizables, es decir, una infracción prevista en el artículo 195 de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid, cuyas consecuencias son el derribo de las obras no legalizables durante los cuatro años siguientes. No se indica ningún uso contrario al PGOU. En la demanda denunciaba la desviación de poder que supone la confusión generada al ciudadano que se le notifica un derribo de obras ilegalizables, en la que ya cabe alegar la prescripción de la acción del Ayuntamiento de cuatro años prevista en el artículo 195 de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid para derivar al uso de la vivienda contraria a PGOU 1997. Grave alteración que debe provocar la nulidad de la resolución impugnada. La sentencia de instancia no se ha pronunciado sobre dicha alegación, sino sobre una eventual indefensión por inexistencia de trámite de audiencia, que no fue alegada por el recurrente.

2. Argumento nuclear de sentencia no es cierto. Inmueble construido sobre terreno no público. Desafectación de los márgenes de la Cañada Real según Orden del Ministerio de Agricultura de 11 de junio de 1968. El inmueble no se encuentra sobre suelo público: la edificación se encuentra fuera de los márgenes delimitados por la citada Orden.

3. Valoración errónea del inmueble por parte del Juzgador. No se trata de una infravivienda.

4. Cese del uso no tiene como consecuencia el derribo. La utilización por parte de la Administración de la figura Cese de usoen vez de la figura de Derribode infravivienda no es ajustado a derecho, puesto que el cese de uso se utiliza para casos como el cese de actividad de un piso turístico ilegal que no dispone de todos los requisitos para dicha actividad. Si tiene interés en el mantenimiento de la construcción.

5. No se hace uso contrario a la normativa urbanística. No se aplica el artículo 3.4.14 sino el artículo 3.2 PGOU. Sobre la situación de fuera de ordenación. La vivienda tiene una antigüedad superior al año 1997, por lo que se puede calificar como situación preexistente al planeamiento y, en consecuencia, fuera de ordenación. No cabe alegar la ilegalidad del uso residencial cuando se ha consentido, tolerado y reconocido por las distintas administraciones.

6. Vulneración del principio de confianza legítima y uso de vivienda.

7. Convenio de colaboración entre Ayuntamiento de Madrid y Comunidad de Madrid no es fuente de derecho, inferior en jerarquía normativa.

8. Falta de pronunciamiento ante alegación sobre los derechos adquiridos e incumplimiento del pacto regional para la DIRECCION000 de 2017. No procede orden de cese en el uso de la vivienda sin haber establecido un procedimiento para el acceso a la compra por parte de los residentes. Ante un inmueble en el que el recurrente ha sido titular de derechos y obligaciones ante la administración por el que ha estado tributando más de 20 años no se puede expropiar sin al menos un reconocimiento de indemnización como se estipula en el artículo 33.3 CE.

SEGUNDO.El AYUNTAMIENTO DE MADRID solicita la confirmación de la sentencia apelada, con expresa imposición de costas a la parte apelante.

En síntesis, aduce:

1. Sobre la modificación de la infracción en mitad del procedimiento administrativo que supone una desviación de poder alegada de contrario. No nos encontramos ante un procedimiento sancionador en materia urbanística sino que se trata de un procedimiento de disciplina urbanística que tiene por finalidad única y exclusivamente la restitución de la legalidad urbanística. No hay modificación de la infracción ni desviación de poder ya que la Administración municipal actúa con fiel observancia de la legalidad urbanística.

2. Carácter de infravivienda del inmueble donde reside la recurrente porque el suelo sobre el que se edificó tiene la calificación de suelo no urbanizable. La infravivienda es ilegalizable. El uso residencial no está permitido por el planeamiento urbanístico.

3. Refiere la potestad de la administración para la defensa de su patrimonio.

4. No procedencia de la invocación del principio de confianza legítima. No se está ante una situación tolerada de forma general pues el Servicio de Disciplina urbanística ha tramitado y tramita numerosísimos expedientes relacionados con las construcciones ilegales y también contra su uso.

TERCERO.La Comunidad de Madrid se opone al recurso de apelación, solicitando su desestimación y consiguiente confirmación de la sentencia apelada.

En síntesis, alega:

1. En cuanto a la modificación de la infracción durante la tramitación del procedimiento. No se produce tal modificación, toda vez que el desalojo es una medida previa a la demolición de la vivienda, que integra el procedimiento de disciplina urbanística, y que se encuentra en suelo no urbanizable de protección (NUP.2), cuyo uso es contrario al planeamiento, siéndole aplicable a ese ámbito el artículo 3.4.14 de las NN.UU. del PGOU de Madrid que califica ese suelo como no urbanizable de protección ecológica. Se observa que, el 15 de noviembre de 2021, se dio trámite de alegaciones a la recurrente (folio 8 del EA), y ya se advertía, que la Resolución podía referirse al desalojo y la demolición del inmueble, no solo a la demolición. No ha habido modificación alguna en la naturaleza del procedimiento administrativo.

2. Asimismo, en cuanto a la compatibilidad del uso de la vivienda con lo señalado en PGOU y su situación de fuera de ordenación, reiterar que la situación de fuera de ordenación no legitima el uso del inmueble cuando tal uso es incompatible con el planeamiento urbanístico de aplicación a la zona, siendo ésta una cuestión distinta de la referente a la caducidad de la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística, que solo impide que se ordene la demolición de la vivienda a cargo de su propietario. En este sentido, reseñar que la orden recurrida, no es una orden de demolición, sino de cese de un uso no permitido por el planeamiento urbanístico.

3. Sobre la falta de alternativa habitacional, recordar que de acuerdo con la Resolución 4439/2020 del Director Gerente de la AVS de la Comunidad de Madrid, el recurrente sí cumplía los requisitos previstos en la cláusula Cuarta del Convenio de 11 de mayo de 2018 celebrado entre la AVS y el Ayuntamiento de Madrid, y por ello por Resolución 3089/2020 se le concedió la vivienda sita en DIRECCION001 de Valdeavero (Madrid), que rechazó el recurrente, razón por la que por Resolución 4439/2020 del Director Gerente de la AVS de la Comunidad de Madrid, quedó sin efecto la Resolución 3089/2020 (firme y consentida), por la que se concedía el realojo, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 11, y en el 12.2, del Decreto 13/2018.

CUARTO.Para una mejor comprensión de la cuestión aquí controvertida estimamos conveniente poner de relieve que, al folio 10 del expediente administrativo NUM000, referido a la parcela DIRECCION000, consta resolución firmada por el Jefe de Servicio de Disciplina Urbanística, en la que, textualmente, se dice:

"OBRAS: Asentamiento ilegal de chabolas e infraviviendas en suelo no urbanizable de protección.

Con fecha 11/05/2018 la Comunidad de Madrid, a través de la Agencia de Vivienda Social, y el Ayuntamiento de Madrid celebran el Convenio de Colaboración para el realojo y la integración social de las familias de la DIRECCION002, tramo entre la incineradora de Valdemingómez y el final del término municipal de Madrid con Getafe, que cumplan las condiciones en el mismo.

El citado convenio establece que el Ayuntamiento de Madrid, iniciará y tramitará los correspondientes expedientes administrativos de desalojo y demolición de las construcciones ilegales por razones de legalidad, seguridad, salubridad y sanidad.

La Agencia de Vivienda Social, a través del Comisionado de la Comunidad de Madrid para la DIRECCION000, ha comunicado al Servicio de Disciplina Urbanística la relación de infraviviendas cuyos solicitantes de realojo han rechazado la adjudicación de vivienda, enviaron la solicitud fuera de plazo o han renunciado a la misma, según se indica en la resolución dictada al efecto.

La jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia avala el ejercicio de la potestad urbanística de la Administración para intervenir y adoptar las medidas oportunas para la demolición de las denominadas chabolas o infraviviendas cuando éstas por motivos de legalidad, o supongan un grave riesgo para la seguridad o salubridad, o atendiendo al hecho de un eventual realojo o, en su caso, desalojo.

Por todo lo expuesto procede, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 195 de la Ley 9/2001 del Suelo de la Comunidad de Madrid y 82 de la Ley 39/2015 de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , comunicar a los titulares de la construcción de referencia que disponen de un trámite de audiencia para que en el plazo de QUINCE DIAS puedan presentar cuantos documentos y alegaciones estimen pertinentes en defensa de sus derechos con carácter previo a la resolución que en su caso se adopte sobre el desalojo y demolición.

Para el acceso al expediente administrativo pueden solicitarlo a la dirección de correo que figura al pie del presente documento, indicando el expediente del que solicitan copia."

E, igualmente, consideramos conveniente poner de relieve que, a los folios 15-21 del citado expediente administrativo, consta resolución dictada por el Director General de la Edificación, fechada el 12 de abril de 2022, con el título "OBRAS: Asentamiento ilegal de chabolas e infraviviendas en suelo no urbanizable de protección. PLAZO CONCEDISDO: UN MES", en la que se comienza señalando que:

"Con fecha 11/05/2018 la Comunidad de Madrid, a través de la Agencia de Vivienda Social, y el Ayuntamiento de Madrid celebran el Convenio de Colaboración para el realojo y la integración social de las familias de la DIRECCION002, tramo entre la incineradora de Valdemingómez y el final del término municipal de Madrid con Getafe, que cumplan las condiciones reguladas en el mismo.

La Agencia de Vivienda Social, a través del Comisionado de la Comunidad de Madrid para la DIRECCION000, ha comunicado al Servicio de Disciplina Urbanística la relación de infraviviendas incumplen los requisitos de realojo por los motivos que se indican en cada resolución dictada al efecto.

La jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de avala el ejercicio de la potestad urbanística de la Administración para intervenir y adoptar las medidas oportunas para la demolición de las denominadas chabolas o infraviviendas cuando éstas por motivos de legalidad, o supongan un grave riesgo para la seguridad o salubridad, o atendiendo al hecho de un eventual realojo o, en su caso, desalojo, sin atender a los plazos de restauración de la legalidad urbanística:

(A continuación se transcriben parcialmente las Sentencias de esta Sala y Sección dictadas en los recursos de apelación 393/2024 y 6747/1998)

En el presente caso se ha puesto de manifiesto que los interesados no cumplen los requisitos establecidos en el convenio de realojo,y ello se ha sustanciado en un procedimiento administrativo independiente del de la demolición que ahora nos ocupa. En dicho procedimiento se ha dictado resolución denegatoria de la solicitud de realojo y se ha comunicado a los interesadosconforme a lo dispuesto en la Ley 39/2015 del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. No consta la interposición de recurso alguno contra la resolución que, en aplicación de las cláusulas del convenio, establece la necesidad de erradicar el asentamiento chabolista, deviniendo por tanto esa resolución firme y consentida.

El Convenio de colaboración suscrito entre la Comunidad de Madrid y el Ayuntamiento de Madrid el 11/05/2018 para el realojo e integración social de las familias de la DIRECCION002, zona sin asfaltar establece al respecto:

- El Ayuntamiento de Madrid, a través del Área de Gobierno Equidad, Derechos Sociales, Empleo y Vivienda y la Empresa Municipal de la Vivienda y Suelo, S.A. (EMVS), y en virtud de las competencias que le corresponden, iniciará y tramitará los correspondientes expedientes administrativos de desalojo, de demolición y urbanísticos, incluidas las solicitudes de autorización judicial de entrada en domicilio para la ejecución forzosa de los actos municipales dictados en estos expedientes, a todos los ocupantes de las construcciones ilegales del " DIRECCION002" a que se refiere este convenio, para su desalojo y posterior demolición por razones de legalidad, seguridad, salubridad y sanidad.

- Tramitados y resueltos los correspondientes expedientes administrativos, el Ayuntamiento de Madrid procederá al derribo de todas las construcciones ilegales existentes y al desmantelamiento del ámbito del " DIRECCION002" incluido en este Convenio dentro de su ámbito competencial utilizando todos los medios necesarios para evitar la construcción de nuevas edificaciones y para conseguir la recuperación de la zona y el buen fin de la operación.

Con respecto a las alegaciones formuladas en el trámite de audiencia sobre la antigüedad de la infravivienda denunciada conviene señalar que se está desarrollando un uso residencial en suelo no urbanizable. Por tanto, aunque se hubiese producido la caducidad de la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística, al ser un no operar con respecto al mismo prescripción o caducidad alguna. Así, la Sentencia del TS) de Madrid uso prohibido, la Administración puede ordenar el cese en ese uso, y por tanto el desalojo de la construcción, al de24/07/2019, rec. de apelación 621/2018:

«En segundo lugar y partiendo de la anterior consideración de que la parcela en cuestión está ubicada en suelo no urbanizable, hay que entender que el uso residencial que se esté llevando a cabo en la misma no está permitido. Aunque se entendiera, como postula la recurrente, de que no se trata de una actividad de explotación de apartamentos turísticos, lo cierto es que se está llevando a cabo en la parcela un uso residencial, el cual no está permitido pues estamos ante un suelo no urbanizable. Y se trata de un uso prohibido, aunque se entendiera que los apartamentos en cuestión se encuentren en situación de fuera de ordenación por haber transcurrido más de cuatro años desde su total terminación (cuestión sobre la que no es necesario resolver), Debemos recordar lo que ya esta misma Sala y Sección hemos dicho en sentencia de 25/7/2018, recurso 972/2017 :

"Al respecto, en lo que ahora interesa, procede traer a colación la doctrina contenida en nuestra Sentencia de 12 de diciembre de 2016, Rec. 273/2016 , en cuyo FJ 2º señalábamos:

"'...) En definitiva, la consecuencia jurídica derivada de la caducidad de la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística no es otra que la de reconocer al propietario de la obra la facultad de mantenimiento de la situación creada, esto es la de oponerse a cualquier intento de demolición de lo construido o de la privación del uso que de hecho está disfrutando, siempre que este uso no se oponga al permitido por el Plan para la zona de que se trata, como expresamente se dice en la Sentencia citada de 29 de junio de 2001 . Por el contrario, no seria admisible el uso contrario al Plan en una edificación ilegal dado que, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de abril de 2000 , dicho uso no puede adquirirse por prescripción, aunque haya caducado la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística".

En definitiva, resulta evidente que la recurrente está llevando a cabo un uso no permitido y para el que carece de cualquier tipo de licencia que lo legitime, por lo que las resoluciones administrativas recurridas están ajustadas a derecho."

Por todo lo expuesto procede proponer a la Autoridad Municipal competente la siguiente

RESOLUCIÓN

1º.- Ordenar a los obligados que procedan, en el plazo de UN MES,al cese del uso y desalojo de la infravivienda arriba indicada a fin de que por el Ayuntamiento y la Comunidad de Madrid se pueda proceder a la demolición de la misma.

2º.- Advertir que, en caso de incumplimiento, se instarán los medios de ejecución forzosa previstos en el artículo 100 de la Ley 39/20915, de 1 octubre de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , siendo de su cuenta los gasots que ello origine".

QUINTO.Sentado cuanto antecede, procede que sin más trámite entremos a examinar las cuestiones y motivos de impugnación planteados en el escrito de interposición del recurso de apelación.

En el motivo de impugnación primero, que ha quedado sintéticamente expuesto en el FD 2º de la presente, la parte apelante pone de relieve una modificación del objeto del expediente durante su tramitación, incurriendo la Administración en desviación de poder, utilizándose la figura del cese de uso en lugar de la de demolición, causante todo ello de indefensión al interesado.

Pues bien, teniendo en cuenta dichas alegaciones, lo primero que se observa de la resolución por la que se concede trámite de audiencia al interesado "previo a la resolución que en su caso de adopte sobre el desalojo y demolición"-según se expresa en la misma- es la indefinición y falta de concreción expresa de la causa o causas que podrían motivar el dictado posterior de la resolución a adoptar sobre el desalojo y demolición.

Por tanto, debe indagarse en el contenido de dicha resolución para poder, en su caso, inferir la causa o causas que, según el Ayuntamiento de Madrid, podrían motivar o conllevar como consecuencia jurídica el desalojo y demolición.

Observamos, de una parte, que en la copia de la mentada resolución, que figura al folio 10 del expediente, se hace referencia a "AUDIENCIA PREVIA A DEMOLICIÓN OBRAS NO LEGALIZABLES".Como título que precede al contenido propiamente dicho de la resolución se contiene el siguiente: "OBRAS: Asentamiento ilegal de chabolas e infraviviendas en suelo no urbanizado de protección".

La resolución propiamente dicha, trascrita en el FD 4º de la presente, comienza poniendo de relieve la suscripción por la Comunidad de Madrid y el Ayuntamiento de Madrid del Convenio de Colaboración para el realojo y la integración social de las familias de la DIRECCION002.

A continuación señala que el citado convenio establece que el Ayuntamiento de Madrid, iniciará y tramitará los correspondientes expedientes administrativos de desalojo y demolición de las construcciones ilegales "por razones de legalidad, seguridad, salubridad y sanidad"; añadiendo que el Comisionado de la Comunidad de Madrid para la DIRECCION000, ha comunicado al Servicio de Disciplina Urbanística "la relación de infraviviendas cuyos solicitantes de realojo han rechazado la adjudicación de vivienda, enviaron la solicitud fuera de plazo o han renunciado a la misma"

Después de dejar constancia de tales antecedentes, la resolución que nos ocupa pone de relieve que la jurisprudencia de esta Sala "avala el ejercicio de la potestad urbanística de la Administración para intervenir y adoptar las medidas oportunas para la demolición de las denominadas chabolas o infraviviendas cuando éstas por motivos de legalidad, o supongan un grave riesgo para la seguridad o salubridad, o atendiendo al hecho de un eventual realojo, o, en su caso, desalojo".

Y, finalmente, de conformidad con los artículos 195 de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid y 82 de la Ley 39/2015, según expresamente indica, acuerda comunicar al titular de la construcción de la infravivienda situada en la parcela DIRECCION000, que se le concede un trámite de audiencia, por plazo de quince días, "previo a la resolución que en su caso se adopte sobre el desalojo y demolición".

Vemos, por tanto, que después de unas genéricas referencias e indicaciones, el último párrafo de la indicada resolución alude al artículo 195 de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid como eventual causa del "desalojo y demolición"que pudiera decretar una ulterior resolución. Todo ello, además, sin contener referencia particularizada alguna del estado y demás circunstancias que pudieran rodear a la calificada "chabola e infravivienda" sita en la parcela DIRECCION000.

Llegados a este punto, conviene recordar que el citado artículo 195 de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid, lleva por título "Actos de edificación o uso del suelo ya finalizados, sin licencia u orden de ejecución o sin ajustarse a las condiciones señaladas en ellas".Circunstancia esta que, unido a la mención que en la copia de la resolución se contiene a "demolición obras no legalizables", podría inferirse que la causa que motiva el trámite de audiencia previa ordenado no es otra que la realización de las obras no amparadas en título habilitante alguno, llevadas a cabo en suelo no urbanizable de protección y, por ende, no legalizables.

Así lo entendió el interesado al evacuar el trámite conferido, presentando el oportuno escrito de alegaciones (folios 23-14 del expediente), en el que solicita el archivo del expediente al considerar que la vivienda cuestionada tiene una antigüedad superior a 20 años, por lo que debe ser encuadrable en situación de "fuera de ordenación",al haber trascurrido el plazo de cuatro años que la Administración tiene "para proceder a su demolición para la restauración de la legalidad urbanística recogido en los artículos 193 y siguientes de la vigente Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid ".

Pues bien, la resolución impugnada, por la que se ordena "el cese del uso y desalojo de la infravivienda arriba indicada a fin de que por el Ayuntamiento y la Comunidad de Madrid se pueda proceder a la demolición de la misma",después de realizar toda una serie de generalidades sobre el Convenio de Colaboración para el realojo y la integración social de las familias de la DIRECCION002) y dejar constancia de que "los interesados no cumplen los requisitos establecidos en el convenio de realojo",procede a dar respuesta a las alegaciones efectuadas por el interesado sobre la antigüedad de la infravivienda denunciada, poniendo de relieve que "se está desarrollando un uso residencial en suelo no urbanizable";añadiendo a continuación que, por tanto, "aunque se hubiese producido la caducidad de la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística, al ser un uso prohibido, la Administración puede ordenar el cese en ese uso, y por tanto el desalojo de la construcción".

Esto es, según se expone en la resolución impugnada, lo que motiva la orden de desalojo decretada es, no la realización de obras no amparadas en título habilitante alguno, sino el llevar a cabo un uso residencial del suelo, prohibido por el ordenamiento urbanístico.

La antedicha conclusión viene avalada por el contenido de la resolución desestimatoria del recurso de reposición interpuesto por el interesado, obrante a los folios 30-35 del expediente administrativo. En dicha resolución, en su FD 5º, se hace hincapié en la circunstancia de que la resolución impugnada "no ordena ni impone al interesado la obligación de proceder a la demolición de la infravivienda, sino que ordena el cese de su uso, esto es, ordena el cese del uso vividero"(idea ésta que se reproduce en el escrito de oposición al recurso de apelación (pág. 6): "... debemos oponer que la resolución recurrida no es una orden de demolición, sino una orden de cese de un uso no permitido por el planeamiento urbanístico."); añadiendo que será el Ayuntamiento y la Comunidad de Madrid los que "una vez se cese en el uso y se proceda al desalojo, los que llevarán a cabo la demolición".

En consecuencia, según las propias resoluciones impugnadas, lo que motiva la orden de desalojo es la circunstancia de que se esté desarrollando un uso residencial en suelo no urbanizable, frente al que no cabe oponer la caducidad de la acción para el restablecimiento de la legalidad urbanística.

Pues bien, de tan incontestable realidad se infieren dos inevitables consecuencias; a saber:

1. La primera, que la concreta causa motivadora del desalojo ordenado no ha sido precedida de trámite de audiencia alguno al interesado, lo que causa indudable indefensión. Recuérdese que, según hemos indicado más arriba, la causa por la que se concedió el trámite de audiencia fue otra: realización de obras en suelo no adaptadas en título habilitante en suelo no urbanizable de protección. La ausencia de dicho trámite de audiencia es determinante de la nulidad de la orden de desalojo, al haber sido adoptada de plano, prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente previsto ( artículo 47.1.e) de la Ley 39/2015).

2. La segunda, a igual conclusión se llega con relación a la demolición decretada a cargo del Ayuntamiento de Madrid y de la Comunidad de Madrid, respecto de la cual ni tan siquiera se aduce causa jurídica alguna determinante de dicha demolición. Adviértase que si bien el transcurso del plazo de restablecimiento de la legalidad urbanística no determina la legalización de la obra llevada a cabo contraviniendo el ordenamiento jurídico urbanístico, no es menos cierto, como es bien sabido, que la consecuencia jurídica derivada de la caducidad de la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística no es otra que la de reconocer al propietario de la obra la facultad de mantenimiento de la situación creada, esto es la de oponerse a cualquier intento de demolición de lo construido.

Las razones dichas nos llevan a estimar el motivo de impugnación examinado y, con ello, a estimar el recurso de apelación que nos ocupa, con la consiguiente revocación de la sentencia dictada en la instancia, lo que hace innecesario examinar el resto de las cuestiones planteadas en el escrito de apelación.

SEXTO.En aplicación de los principios de congruencia y "tantum apellatum quantum devolutum"no procede efectuar expresa imposición de las costas causada en la primera instancia al no haberse solicitado así por la recurrente-apelante; y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, tampoco procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia.

VISTOS.-Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO.El presente recurso de apelación tiene por objeto la Sentencia dictada el 24 de junio de 2024 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 26 de los de Madrid, recaída en los autos de Procedimiento Ordinario núm. 851/2022; cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por DON Alexander contra el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MADRID, y siendo parte codemandada la COMUNIDAD DE MADRID, confirmando, por ser conforme a Derecho, la Resolución de 13 de julio de 2022 del Director General de Control de la Edificación del Excmo. Ayuntamiento de Madrid Resolución, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto por Don Alexander en fecha 9 de junio de 2022 contra la Resolución de 21 de abril de 2022 del Director General de Control de la Edificación del Excmo. Ayuntamiento de Madrid, dictada en expediente NUM000, por la que se ordenó a los obligados que procedan en el plazo de un mes, al cese del uso y desalojo de la infravivienda sita en DIRECCION000, Villa de Vallecas, Madrid, a fin de que por el Ayuntamiento de Madrid y la Comunidad de Madrid se pueda proceder a la demolición de la misma, con apercibimiento de que, en caso de incumplimiento, se instarán los medios de ejecución forzosa previstos en l artículo 100 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Publicas , siendo de su cuenta los gastos que ello origine.

No procede declaración alguna sobre las costas procesales."

La parte recurrente-apelante se muestra disconforme con la sentencia dictada en la instancia, por lo que solicita su revocación y, en su lugar, se declare la nulidad de la resolución que ordena el cese de uso y desalojo del recurrente.

Al respecto, aduce los siguientes motivos de impugnación:

1. Modificación de la infracción en mitad del procedimiento administrativo. Desviación de poder. La resolución impugnada ordena el cese de uso y desalojo de la construcción. Es decir, una infracción relativa al uso que se hace del inmueble para con la calificación que se establece en el PGOU 1997, que su consecuencia no tiene asociada el derribo de la vivienda, sino simplemente el cese de su uso como vivienda. Sin embargo, en la notificación de apertura del expediente, donde se le indicaba un plazo para trámite de audiencia, el expediente versaba sobre demolición de obras no legalizables, es decir, una infracción prevista en el artículo 195 de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid, cuyas consecuencias son el derribo de las obras no legalizables durante los cuatro años siguientes. No se indica ningún uso contrario al PGOU. En la demanda denunciaba la desviación de poder que supone la confusión generada al ciudadano que se le notifica un derribo de obras ilegalizables, en la que ya cabe alegar la prescripción de la acción del Ayuntamiento de cuatro años prevista en el artículo 195 de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid para derivar al uso de la vivienda contraria a PGOU 1997. Grave alteración que debe provocar la nulidad de la resolución impugnada. La sentencia de instancia no se ha pronunciado sobre dicha alegación, sino sobre una eventual indefensión por inexistencia de trámite de audiencia, que no fue alegada por el recurrente.

2. Argumento nuclear de sentencia no es cierto. Inmueble construido sobre terreno no público. Desafectación de los márgenes de la Cañada Real según Orden del Ministerio de Agricultura de 11 de junio de 1968. El inmueble no se encuentra sobre suelo público: la edificación se encuentra fuera de los márgenes delimitados por la citada Orden.

3. Valoración errónea del inmueble por parte del Juzgador. No se trata de una infravivienda.

4. Cese del uso no tiene como consecuencia el derribo. La utilización por parte de la Administración de la figura Cese de usoen vez de la figura de Derribode infravivienda no es ajustado a derecho, puesto que el cese de uso se utiliza para casos como el cese de actividad de un piso turístico ilegal que no dispone de todos los requisitos para dicha actividad. Si tiene interés en el mantenimiento de la construcción.

5. No se hace uso contrario a la normativa urbanística. No se aplica el artículo 3.4.14 sino el artículo 3.2 PGOU. Sobre la situación de fuera de ordenación. La vivienda tiene una antigüedad superior al año 1997, por lo que se puede calificar como situación preexistente al planeamiento y, en consecuencia, fuera de ordenación. No cabe alegar la ilegalidad del uso residencial cuando se ha consentido, tolerado y reconocido por las distintas administraciones.

6. Vulneración del principio de confianza legítima y uso de vivienda.

7. Convenio de colaboración entre Ayuntamiento de Madrid y Comunidad de Madrid no es fuente de derecho, inferior en jerarquía normativa.

8. Falta de pronunciamiento ante alegación sobre los derechos adquiridos e incumplimiento del pacto regional para la DIRECCION000 de 2017. No procede orden de cese en el uso de la vivienda sin haber establecido un procedimiento para el acceso a la compra por parte de los residentes. Ante un inmueble en el que el recurrente ha sido titular de derechos y obligaciones ante la administración por el que ha estado tributando más de 20 años no se puede expropiar sin al menos un reconocimiento de indemnización como se estipula en el artículo 33.3 CE.

SEGUNDO.El AYUNTAMIENTO DE MADRID solicita la confirmación de la sentencia apelada, con expresa imposición de costas a la parte apelante.

En síntesis, aduce:

1. Sobre la modificación de la infracción en mitad del procedimiento administrativo que supone una desviación de poder alegada de contrario. No nos encontramos ante un procedimiento sancionador en materia urbanística sino que se trata de un procedimiento de disciplina urbanística que tiene por finalidad única y exclusivamente la restitución de la legalidad urbanística. No hay modificación de la infracción ni desviación de poder ya que la Administración municipal actúa con fiel observancia de la legalidad urbanística.

2. Carácter de infravivienda del inmueble donde reside la recurrente porque el suelo sobre el que se edificó tiene la calificación de suelo no urbanizable. La infravivienda es ilegalizable. El uso residencial no está permitido por el planeamiento urbanístico.

3. Refiere la potestad de la administración para la defensa de su patrimonio.

4. No procedencia de la invocación del principio de confianza legítima. No se está ante una situación tolerada de forma general pues el Servicio de Disciplina urbanística ha tramitado y tramita numerosísimos expedientes relacionados con las construcciones ilegales y también contra su uso.

TERCERO.La Comunidad de Madrid se opone al recurso de apelación, solicitando su desestimación y consiguiente confirmación de la sentencia apelada.

En síntesis, alega:

1. En cuanto a la modificación de la infracción durante la tramitación del procedimiento. No se produce tal modificación, toda vez que el desalojo es una medida previa a la demolición de la vivienda, que integra el procedimiento de disciplina urbanística, y que se encuentra en suelo no urbanizable de protección (NUP.2), cuyo uso es contrario al planeamiento, siéndole aplicable a ese ámbito el artículo 3.4.14 de las NN.UU. del PGOU de Madrid que califica ese suelo como no urbanizable de protección ecológica. Se observa que, el 15 de noviembre de 2021, se dio trámite de alegaciones a la recurrente (folio 8 del EA), y ya se advertía, que la Resolución podía referirse al desalojo y la demolición del inmueble, no solo a la demolición. No ha habido modificación alguna en la naturaleza del procedimiento administrativo.

2. Asimismo, en cuanto a la compatibilidad del uso de la vivienda con lo señalado en PGOU y su situación de fuera de ordenación, reiterar que la situación de fuera de ordenación no legitima el uso del inmueble cuando tal uso es incompatible con el planeamiento urbanístico de aplicación a la zona, siendo ésta una cuestión distinta de la referente a la caducidad de la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística, que solo impide que se ordene la demolición de la vivienda a cargo de su propietario. En este sentido, reseñar que la orden recurrida, no es una orden de demolición, sino de cese de un uso no permitido por el planeamiento urbanístico.

3. Sobre la falta de alternativa habitacional, recordar que de acuerdo con la Resolución 4439/2020 del Director Gerente de la AVS de la Comunidad de Madrid, el recurrente sí cumplía los requisitos previstos en la cláusula Cuarta del Convenio de 11 de mayo de 2018 celebrado entre la AVS y el Ayuntamiento de Madrid, y por ello por Resolución 3089/2020 se le concedió la vivienda sita en DIRECCION001 de Valdeavero (Madrid), que rechazó el recurrente, razón por la que por Resolución 4439/2020 del Director Gerente de la AVS de la Comunidad de Madrid, quedó sin efecto la Resolución 3089/2020 (firme y consentida), por la que se concedía el realojo, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 11, y en el 12.2, del Decreto 13/2018.

CUARTO.Para una mejor comprensión de la cuestión aquí controvertida estimamos conveniente poner de relieve que, al folio 10 del expediente administrativo NUM000, referido a la parcela DIRECCION000, consta resolución firmada por el Jefe de Servicio de Disciplina Urbanística, en la que, textualmente, se dice:

"OBRAS: Asentamiento ilegal de chabolas e infraviviendas en suelo no urbanizable de protección.

Con fecha 11/05/2018 la Comunidad de Madrid, a través de la Agencia de Vivienda Social, y el Ayuntamiento de Madrid celebran el Convenio de Colaboración para el realojo y la integración social de las familias de la DIRECCION002, tramo entre la incineradora de Valdemingómez y el final del término municipal de Madrid con Getafe, que cumplan las condiciones en el mismo.

El citado convenio establece que el Ayuntamiento de Madrid, iniciará y tramitará los correspondientes expedientes administrativos de desalojo y demolición de las construcciones ilegales por razones de legalidad, seguridad, salubridad y sanidad.

La Agencia de Vivienda Social, a través del Comisionado de la Comunidad de Madrid para la DIRECCION000, ha comunicado al Servicio de Disciplina Urbanística la relación de infraviviendas cuyos solicitantes de realojo han rechazado la adjudicación de vivienda, enviaron la solicitud fuera de plazo o han renunciado a la misma, según se indica en la resolución dictada al efecto.

La jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia avala el ejercicio de la potestad urbanística de la Administración para intervenir y adoptar las medidas oportunas para la demolición de las denominadas chabolas o infraviviendas cuando éstas por motivos de legalidad, o supongan un grave riesgo para la seguridad o salubridad, o atendiendo al hecho de un eventual realojo o, en su caso, desalojo.

Por todo lo expuesto procede, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 195 de la Ley 9/2001 del Suelo de la Comunidad de Madrid y 82 de la Ley 39/2015 de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , comunicar a los titulares de la construcción de referencia que disponen de un trámite de audiencia para que en el plazo de QUINCE DIAS puedan presentar cuantos documentos y alegaciones estimen pertinentes en defensa de sus derechos con carácter previo a la resolución que en su caso se adopte sobre el desalojo y demolición.

Para el acceso al expediente administrativo pueden solicitarlo a la dirección de correo que figura al pie del presente documento, indicando el expediente del que solicitan copia."

E, igualmente, consideramos conveniente poner de relieve que, a los folios 15-21 del citado expediente administrativo, consta resolución dictada por el Director General de la Edificación, fechada el 12 de abril de 2022, con el título "OBRAS: Asentamiento ilegal de chabolas e infraviviendas en suelo no urbanizable de protección. PLAZO CONCEDISDO: UN MES", en la que se comienza señalando que:

"Con fecha 11/05/2018 la Comunidad de Madrid, a través de la Agencia de Vivienda Social, y el Ayuntamiento de Madrid celebran el Convenio de Colaboración para el realojo y la integración social de las familias de la DIRECCION002, tramo entre la incineradora de Valdemingómez y el final del término municipal de Madrid con Getafe, que cumplan las condiciones reguladas en el mismo.

La Agencia de Vivienda Social, a través del Comisionado de la Comunidad de Madrid para la DIRECCION000, ha comunicado al Servicio de Disciplina Urbanística la relación de infraviviendas incumplen los requisitos de realojo por los motivos que se indican en cada resolución dictada al efecto.

La jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de avala el ejercicio de la potestad urbanística de la Administración para intervenir y adoptar las medidas oportunas para la demolición de las denominadas chabolas o infraviviendas cuando éstas por motivos de legalidad, o supongan un grave riesgo para la seguridad o salubridad, o atendiendo al hecho de un eventual realojo o, en su caso, desalojo, sin atender a los plazos de restauración de la legalidad urbanística:

(A continuación se transcriben parcialmente las Sentencias de esta Sala y Sección dictadas en los recursos de apelación 393/2024 y 6747/1998)

En el presente caso se ha puesto de manifiesto que los interesados no cumplen los requisitos establecidos en el convenio de realojo,y ello se ha sustanciado en un procedimiento administrativo independiente del de la demolición que ahora nos ocupa. En dicho procedimiento se ha dictado resolución denegatoria de la solicitud de realojo y se ha comunicado a los interesadosconforme a lo dispuesto en la Ley 39/2015 del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. No consta la interposición de recurso alguno contra la resolución que, en aplicación de las cláusulas del convenio, establece la necesidad de erradicar el asentamiento chabolista, deviniendo por tanto esa resolución firme y consentida.

El Convenio de colaboración suscrito entre la Comunidad de Madrid y el Ayuntamiento de Madrid el 11/05/2018 para el realojo e integración social de las familias de la DIRECCION002, zona sin asfaltar establece al respecto:

- El Ayuntamiento de Madrid, a través del Área de Gobierno Equidad, Derechos Sociales, Empleo y Vivienda y la Empresa Municipal de la Vivienda y Suelo, S.A. (EMVS), y en virtud de las competencias que le corresponden, iniciará y tramitará los correspondientes expedientes administrativos de desalojo, de demolición y urbanísticos, incluidas las solicitudes de autorización judicial de entrada en domicilio para la ejecución forzosa de los actos municipales dictados en estos expedientes, a todos los ocupantes de las construcciones ilegales del " DIRECCION002" a que se refiere este convenio, para su desalojo y posterior demolición por razones de legalidad, seguridad, salubridad y sanidad.

- Tramitados y resueltos los correspondientes expedientes administrativos, el Ayuntamiento de Madrid procederá al derribo de todas las construcciones ilegales existentes y al desmantelamiento del ámbito del " DIRECCION002" incluido en este Convenio dentro de su ámbito competencial utilizando todos los medios necesarios para evitar la construcción de nuevas edificaciones y para conseguir la recuperación de la zona y el buen fin de la operación.

Con respecto a las alegaciones formuladas en el trámite de audiencia sobre la antigüedad de la infravivienda denunciada conviene señalar que se está desarrollando un uso residencial en suelo no urbanizable. Por tanto, aunque se hubiese producido la caducidad de la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística, al ser un no operar con respecto al mismo prescripción o caducidad alguna. Así, la Sentencia del TS) de Madrid uso prohibido, la Administración puede ordenar el cese en ese uso, y por tanto el desalojo de la construcción, al de24/07/2019, rec. de apelación 621/2018:

«En segundo lugar y partiendo de la anterior consideración de que la parcela en cuestión está ubicada en suelo no urbanizable, hay que entender que el uso residencial que se esté llevando a cabo en la misma no está permitido. Aunque se entendiera, como postula la recurrente, de que no se trata de una actividad de explotación de apartamentos turísticos, lo cierto es que se está llevando a cabo en la parcela un uso residencial, el cual no está permitido pues estamos ante un suelo no urbanizable. Y se trata de un uso prohibido, aunque se entendiera que los apartamentos en cuestión se encuentren en situación de fuera de ordenación por haber transcurrido más de cuatro años desde su total terminación (cuestión sobre la que no es necesario resolver), Debemos recordar lo que ya esta misma Sala y Sección hemos dicho en sentencia de 25/7/2018, recurso 972/2017 :

"Al respecto, en lo que ahora interesa, procede traer a colación la doctrina contenida en nuestra Sentencia de 12 de diciembre de 2016, Rec. 273/2016 , en cuyo FJ 2º señalábamos:

"'...) En definitiva, la consecuencia jurídica derivada de la caducidad de la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística no es otra que la de reconocer al propietario de la obra la facultad de mantenimiento de la situación creada, esto es la de oponerse a cualquier intento de demolición de lo construido o de la privación del uso que de hecho está disfrutando, siempre que este uso no se oponga al permitido por el Plan para la zona de que se trata, como expresamente se dice en la Sentencia citada de 29 de junio de 2001 . Por el contrario, no seria admisible el uso contrario al Plan en una edificación ilegal dado que, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de abril de 2000 , dicho uso no puede adquirirse por prescripción, aunque haya caducado la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística".

En definitiva, resulta evidente que la recurrente está llevando a cabo un uso no permitido y para el que carece de cualquier tipo de licencia que lo legitime, por lo que las resoluciones administrativas recurridas están ajustadas a derecho."

Por todo lo expuesto procede proponer a la Autoridad Municipal competente la siguiente

RESOLUCIÓN

1º.- Ordenar a los obligados que procedan, en el plazo de UN MES,al cese del uso y desalojo de la infravivienda arriba indicada a fin de que por el Ayuntamiento y la Comunidad de Madrid se pueda proceder a la demolición de la misma.

2º.- Advertir que, en caso de incumplimiento, se instarán los medios de ejecución forzosa previstos en el artículo 100 de la Ley 39/20915, de 1 octubre de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , siendo de su cuenta los gasots que ello origine".

QUINTO.Sentado cuanto antecede, procede que sin más trámite entremos a examinar las cuestiones y motivos de impugnación planteados en el escrito de interposición del recurso de apelación.

En el motivo de impugnación primero, que ha quedado sintéticamente expuesto en el FD 2º de la presente, la parte apelante pone de relieve una modificación del objeto del expediente durante su tramitación, incurriendo la Administración en desviación de poder, utilizándose la figura del cese de uso en lugar de la de demolición, causante todo ello de indefensión al interesado.

Pues bien, teniendo en cuenta dichas alegaciones, lo primero que se observa de la resolución por la que se concede trámite de audiencia al interesado "previo a la resolución que en su caso de adopte sobre el desalojo y demolición"-según se expresa en la misma- es la indefinición y falta de concreción expresa de la causa o causas que podrían motivar el dictado posterior de la resolución a adoptar sobre el desalojo y demolición.

Por tanto, debe indagarse en el contenido de dicha resolución para poder, en su caso, inferir la causa o causas que, según el Ayuntamiento de Madrid, podrían motivar o conllevar como consecuencia jurídica el desalojo y demolición.

Observamos, de una parte, que en la copia de la mentada resolución, que figura al folio 10 del expediente, se hace referencia a "AUDIENCIA PREVIA A DEMOLICIÓN OBRAS NO LEGALIZABLES".Como título que precede al contenido propiamente dicho de la resolución se contiene el siguiente: "OBRAS: Asentamiento ilegal de chabolas e infraviviendas en suelo no urbanizado de protección".

La resolución propiamente dicha, trascrita en el FD 4º de la presente, comienza poniendo de relieve la suscripción por la Comunidad de Madrid y el Ayuntamiento de Madrid del Convenio de Colaboración para el realojo y la integración social de las familias de la DIRECCION002.

A continuación señala que el citado convenio establece que el Ayuntamiento de Madrid, iniciará y tramitará los correspondientes expedientes administrativos de desalojo y demolición de las construcciones ilegales "por razones de legalidad, seguridad, salubridad y sanidad"; añadiendo que el Comisionado de la Comunidad de Madrid para la DIRECCION000, ha comunicado al Servicio de Disciplina Urbanística "la relación de infraviviendas cuyos solicitantes de realojo han rechazado la adjudicación de vivienda, enviaron la solicitud fuera de plazo o han renunciado a la misma"

Después de dejar constancia de tales antecedentes, la resolución que nos ocupa pone de relieve que la jurisprudencia de esta Sala "avala el ejercicio de la potestad urbanística de la Administración para intervenir y adoptar las medidas oportunas para la demolición de las denominadas chabolas o infraviviendas cuando éstas por motivos de legalidad, o supongan un grave riesgo para la seguridad o salubridad, o atendiendo al hecho de un eventual realojo, o, en su caso, desalojo".

Y, finalmente, de conformidad con los artículos 195 de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid y 82 de la Ley 39/2015, según expresamente indica, acuerda comunicar al titular de la construcción de la infravivienda situada en la parcela DIRECCION000, que se le concede un trámite de audiencia, por plazo de quince días, "previo a la resolución que en su caso se adopte sobre el desalojo y demolición".

Vemos, por tanto, que después de unas genéricas referencias e indicaciones, el último párrafo de la indicada resolución alude al artículo 195 de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid como eventual causa del "desalojo y demolición"que pudiera decretar una ulterior resolución. Todo ello, además, sin contener referencia particularizada alguna del estado y demás circunstancias que pudieran rodear a la calificada "chabola e infravivienda" sita en la parcela DIRECCION000.

Llegados a este punto, conviene recordar que el citado artículo 195 de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid, lleva por título "Actos de edificación o uso del suelo ya finalizados, sin licencia u orden de ejecución o sin ajustarse a las condiciones señaladas en ellas".Circunstancia esta que, unido a la mención que en la copia de la resolución se contiene a "demolición obras no legalizables", podría inferirse que la causa que motiva el trámite de audiencia previa ordenado no es otra que la realización de las obras no amparadas en título habilitante alguno, llevadas a cabo en suelo no urbanizable de protección y, por ende, no legalizables.

Así lo entendió el interesado al evacuar el trámite conferido, presentando el oportuno escrito de alegaciones (folios 23-14 del expediente), en el que solicita el archivo del expediente al considerar que la vivienda cuestionada tiene una antigüedad superior a 20 años, por lo que debe ser encuadrable en situación de "fuera de ordenación",al haber trascurrido el plazo de cuatro años que la Administración tiene "para proceder a su demolición para la restauración de la legalidad urbanística recogido en los artículos 193 y siguientes de la vigente Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid ".

Pues bien, la resolución impugnada, por la que se ordena "el cese del uso y desalojo de la infravivienda arriba indicada a fin de que por el Ayuntamiento y la Comunidad de Madrid se pueda proceder a la demolición de la misma",después de realizar toda una serie de generalidades sobre el Convenio de Colaboración para el realojo y la integración social de las familias de la DIRECCION002) y dejar constancia de que "los interesados no cumplen los requisitos establecidos en el convenio de realojo",procede a dar respuesta a las alegaciones efectuadas por el interesado sobre la antigüedad de la infravivienda denunciada, poniendo de relieve que "se está desarrollando un uso residencial en suelo no urbanizable";añadiendo a continuación que, por tanto, "aunque se hubiese producido la caducidad de la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística, al ser un uso prohibido, la Administración puede ordenar el cese en ese uso, y por tanto el desalojo de la construcción".

Esto es, según se expone en la resolución impugnada, lo que motiva la orden de desalojo decretada es, no la realización de obras no amparadas en título habilitante alguno, sino el llevar a cabo un uso residencial del suelo, prohibido por el ordenamiento urbanístico.

La antedicha conclusión viene avalada por el contenido de la resolución desestimatoria del recurso de reposición interpuesto por el interesado, obrante a los folios 30-35 del expediente administrativo. En dicha resolución, en su FD 5º, se hace hincapié en la circunstancia de que la resolución impugnada "no ordena ni impone al interesado la obligación de proceder a la demolición de la infravivienda, sino que ordena el cese de su uso, esto es, ordena el cese del uso vividero"(idea ésta que se reproduce en el escrito de oposición al recurso de apelación (pág. 6): "... debemos oponer que la resolución recurrida no es una orden de demolición, sino una orden de cese de un uso no permitido por el planeamiento urbanístico."); añadiendo que será el Ayuntamiento y la Comunidad de Madrid los que "una vez se cese en el uso y se proceda al desalojo, los que llevarán a cabo la demolición".

En consecuencia, según las propias resoluciones impugnadas, lo que motiva la orden de desalojo es la circunstancia de que se esté desarrollando un uso residencial en suelo no urbanizable, frente al que no cabe oponer la caducidad de la acción para el restablecimiento de la legalidad urbanística.

Pues bien, de tan incontestable realidad se infieren dos inevitables consecuencias; a saber:

1. La primera, que la concreta causa motivadora del desalojo ordenado no ha sido precedida de trámite de audiencia alguno al interesado, lo que causa indudable indefensión. Recuérdese que, según hemos indicado más arriba, la causa por la que se concedió el trámite de audiencia fue otra: realización de obras en suelo no adaptadas en título habilitante en suelo no urbanizable de protección. La ausencia de dicho trámite de audiencia es determinante de la nulidad de la orden de desalojo, al haber sido adoptada de plano, prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente previsto ( artículo 47.1.e) de la Ley 39/2015).

2. La segunda, a igual conclusión se llega con relación a la demolición decretada a cargo del Ayuntamiento de Madrid y de la Comunidad de Madrid, respecto de la cual ni tan siquiera se aduce causa jurídica alguna determinante de dicha demolición. Adviértase que si bien el transcurso del plazo de restablecimiento de la legalidad urbanística no determina la legalización de la obra llevada a cabo contraviniendo el ordenamiento jurídico urbanístico, no es menos cierto, como es bien sabido, que la consecuencia jurídica derivada de la caducidad de la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística no es otra que la de reconocer al propietario de la obra la facultad de mantenimiento de la situación creada, esto es la de oponerse a cualquier intento de demolición de lo construido.

Las razones dichas nos llevan a estimar el motivo de impugnación examinado y, con ello, a estimar el recurso de apelación que nos ocupa, con la consiguiente revocación de la sentencia dictada en la instancia, lo que hace innecesario examinar el resto de las cuestiones planteadas en el escrito de apelación.

SEXTO.En aplicación de los principios de congruencia y "tantum apellatum quantum devolutum"no procede efectuar expresa imposición de las costas causada en la primera instancia al no haberse solicitado así por la recurrente-apelante; y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, tampoco procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia.

VISTOS.-Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.