Sentencia Contencioso-Administrativo 405/2024 Tribunal Superior de Justicia de Aragón. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 624/2021 de 23 de septiembre del 2024

PRIMERO.En la demanda rectora de la litis se pide:

«se acuerde declarar la nulidad de la Resolución del Concejal Delegado de Personal de fecha 3 de octubre de 2020 notificado el 6 de octubre de 2020 que desestima la reclamación presentada (expediente NUM000) y en consecuencia se declare:

1º. - Que, ante el abuso en la contratación temporal de los demandantes, al servicio del Ayuntamiento de Zaragoza , sin causa objetiva, inexistencia de limites efectivos y de sanción proporcional efectiva y disuasoria en la normativa aplicable, se declare la ESTABILIDAD DE LA DEMANDANTE, mediante los cauces adecuados y efectivos, Y SE LE DECLARE EMPLEADO PÚBLICO FIJO O INDEFINIDO, (en único sentido posible de estabilidad que predica la Directiva Comunitaria ) con la misma estabilidad en el empleo que los funcionarios fijos comparables COMO SANCIÓN, pasando a formar parte de la categoría de trabajadores fijos, en el sentido de la Cláusula 3.2 del Acuerdo marco, transformación del contrato que no puede ir acompañada de modificaciones sustanciales de las cláusulas del contrato en un sentido globalmente desfavorable para los demandantes.

2º. -De forma subsidiaria y, en su caso, como SANCIÓN al abuso en la contratación temporal, SE PROCEDA A INDEMNIZAR COMO SANCIÓN a los demandantes, en la cantidad que se fije y prevista en nuestro Derecho para el despido improcedente, SANCIÓN única que cumpliría los requisitos de proporcionalidad, eficacia y efecto disuasorio.

3º Y conforme permite el artículo 31.2 y 65.3 LJCA , una indemnizatoria por los daños y perjuicios producidos de 20.000 euros, sin perjuicio que en el acto de la vista se modifique e individualice esta cantidad, al acreditarse otros daños y perjuicios a considerar.

Con imposición de las costas causadas a la Administración demanda».

En el acto de la vista la parte recurrente añadió una petición subsidiaria de la subsidiaria, de solicitar a raíz del Real Decreto Ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público una indemnización de 20 días por año trabajado con un máximo de 12 mensualidades.

La sentencia de instancia detalla los siguientes datos del recurrente:

«En el presente caso, consta que la Belen fue nombrada en plaza de Diplomada de Trabajo Social /Asistente Social nº NUM001 por Decreto de la Consejería de Participación Ciudadana y Régimen de Interior de fecha de 16 de mayo de 2014, y toma de posesión en fecha de 19 de mayo de 2014.

Consta que no ha superado ningún proceso selectivo. Su plaza ha sido incluida en la Oferta de Empleo Público del año 2018 por turno libre de estabilización de empleo temporal. En fecha de 16 de noviembre de 2020 se publicó en el BOPZ el Decreto por el que se convocan los procesos selectivos para la provisión de plazas integradas en el grupo/subgrupo de clasificación profesional A2 mediante ingreso por el turno libre de estabilización de empleo temporal.

En la actualidad sigue prestando sus servicios para el Ayuntamiento».

Y se añade:

«En nuestro caso, atendiendo a lo que resulta del expediente administrativo y de la prueba practicada, la duración del nombramiento del recurrente ha superado los límites establecidos en la normativa aplicable.

El nombramiento de la recurrente, en cuanto a su duración, no puede considerarse acorde con lo que resulta de aplicar la normativa aplicable dado que esa normativa, aunque permite los nombramientos interinos y regula las causas de cese de los nombrados, no puede amparar, salvo que se acrediten circunstancias que posibiliten llegar a una conclusión diferente, la duración de del nombramiento de interino por unos 6 años de duración.

Actuando de tal forma por la Administración demandada resultaron vulnerados, entre otros, el artículo 70 EBEP».

Si bien se concluye desestimando la demanda y rechazando que proceda declarar la estabilización de la demandante o indemnizarle por abuso en la contratación temporal.

SEGUNDO. -La apelante reitera en esta alzada los motivos de impugnación ya vertidos en primera instancia, insistiendo en que la sentencia dictada no aplica debidamente el Derecho de la Unión Europea e invocando la falta de motivación de la sentencia por deficiente valoración de la prueba, debiendo ser declarado el abuso en la relación de servicio que mantenía la recurrente con la Administración demandada. Asimismo vulnera el artículo 4 bis de la LOPJ, resolviendo de forma contraria a los parámetros ya fijados por la jurisprudencia del TJUE, omitiendo resolver sobre las consecuencias de la realidad, que nadie cuestiona que no es otra que, la deficiente transposición de la Directiva 1999/70/CE. La parte denuncia la no transposición de la Directiva Comunitaria 1999/70/CE en concreto en el sector público, y derivado de ello una ausencia de medidas de prevención y sanción al objeto de evitar el abuso en el uso de los trabajadores temporales para cubrir necesidades que son permanentes y ordinarias de la administración y no excepcionales, ni provisionales. Se apoya en esencia en la Directiva Comunitaria, su cláusula 5ª y sus objetivos. Se reclama una sanción a ese abuso, conforme dispone la Clausula 5ª del Acuerdo Marco anexo a la Directiva 1999/70/CE. Cita, entre otras, la Sentencia del TJUE de fecha (Sala Primera) de 17 de marzo de 2021, distada en el asunto C-64/20; la Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Quinta) de 4 de octubre de 2018, en el asunto C-416/17; la Sentencia del TS de 26 de septiembre de 2018, (FUNDAMENTO DE DERECHO QUINTO folio 9), relativa a trabajadores eventuales. Expone que existe abuso en supuestos en que el empleado temporal ha ocupado el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando ello se debe al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar en el plazo previsto un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la plaza vacante. Indica que la sentencia no cuestiona los hechos, la Sra. Belen lleva prestando servicios para el Ayuntamiento de Zaragoza desde el año 2014 de forma ininterrumpida, en plaza de Diplomada de Trabajo Social /Asistente Social no NUM001 por Decreto de la Consejería de Participación Ciudadana y Régimen de Interior de fecha de 16 de mayo de 2014, y toma de posesión en fecha de 19 de mayo de 2014, y pese a ello no aprecia abuso en la contratación, pese a que la temporalidad se ha prolongado 7 años.

El Ayuntamiento de Zaragoz se opone al recurso y considera correcta la sentencia apelada. Y aun cuando se declarase, cuestión que no comparte, la comisión de abuso por parte del Ayuntamiento, lo que no se cuestiona por la parte actora son las medidas concretas adoptadas por el Ayuntamiento, más allá de mantener las pretensiones formuladas en la instancia, esto es, la fijeza y la indemnización. Niega la existencia de abuso. Expone que la Sra. Belen fue nombrado ab initio como funcionario interino en plaza vacante, por la concurrencia de razones de necesidad y urgencia, que se configuran como presupuesto necesario para la contratación de personal interino ex artículo 10.1 TREBEP, y, existiendo presupuesto para ello, reconociendo el carácter estructural de la plaza, y no cuestionando la identidad de funciones con los funcionarios de carrera. No obstante, el incumplimiento de los previstos en el artículo 10.4 y 70 del TREBEP se configura como una irregularidad no invalidante según lo manifestado por el Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 21/04/2017 al dotar con el carácter de básicas a las normas que regulan las limitaciones al gasto público previstas en las Leyes de Presupuestos Generales del Estado. Por ello, no existe ningún vicio invalidante que determine la existencia de abuso en el nombramiento interino, sin que pueda entenderse fundamentada la pretensión del recurrente en la invocación que realiza de la sentencia de la Sentencia de 8 de junio de 2020 del Juzgado contencioso-administrativo n.º 4 de Alicante en cuanto que dicha sentencia ha sido recientemente revocada por el Tribunal Superior de Justicia de Valencia en sentencia n.º 371/2021 de fecha 19 de mayo de 2021 dictada en el recurso de apelación n.º 315/2020. En ningún caso procedería acoger la estabilidad de la recurrente o reconocerle una indemnización sancionadora.

Esta Sala ha tenido ocasión de resolver recursos con alegaciones similares a las que aquí se plantean.

Podemos resumir así la jurisprudencia dictada por la Sala Tercera, siguiendo lo manifestado en la sentencia de 29 de junio de 2023 ( ROJ: STS 3005/2023 - ECLI:ES:TS:2023:3005) y reproducido en las posteriores de 19 de septiembre de 2023 ( ROJ: STS 3641/2023 - ECLI:ES:TS:2023:3641), 16 de noviembre de 2023 ( ROJ: STS 4712/2023 - ECLI:ES:TS:2023:4712) y la más reciente de 20 de diciembre de 2023 ( ROJ: STS 5711/2023 - ECLI:ES:TS:2023:5711):

1º La finalidad de la cláusula 5 del Acuerdo Marco es objetiva: que en los ordenamientos internos de los Estados miembros haya normas efectivamente disuasorias que impidan o dificulten la utilización injustificada, luego abusiva, de alguna de las formas de relación funcionarial de empleo temporal.

2º El abuso concurre cuando los nombramientos no se hacen para atender a los supuestos para los que están legalmente previstos, sino para atender situaciones permanentes y así se acude a renovaciones sucesivas en el mismo puesto o no ofertando una plaza vacante a quienes son funcionarios de carrera.

3º La calificación de la situación como objetivamente abusiva sólo puede excluirse si la Administración muestra que dicha utilización del empleo público de duración determinada no estaba encaminada, en el caso concreto, a satisfacer una necesidad permanente.

4º Constatado el abuso, la reacción no puede ser aplicar al ámbito de las relaciones funcionariales los criterios de la legislación laboral. Esa relación de servicio funcionarial, a diferencia de la laboral, es estatutaria, regida por el Derecho Administrativo y consiste, entre otras cosas, en la aceptación por el empleado de una serie de reglas que conforman un "estatuto" en gran medida heterónomo. Al no haber identidad de razón con la legislación laboral, carece de fundamento impetrar de los tribunales de este orden jurisdiccional institutos propios del Derecho Laboral, ni siquiera como fuente de inspiración; y lo mismo cabe decir respecto de la alegada jurisprudencia del orden social.

5º Consecuencia de la inaplicabilidad de las categorías propias de la legislación laboral, es que nuestra jurisprudencia rechaza la figura de personal indefinido no fijo como solución para los supuestos de abuso por las Administraciones Públicas de contratos o nombramientos de carácter temporal para atender necesidades permanentes o de carácter estructural. Igualmente, ha considerado nuestra jurisprudencia que no procede reconocer el derecho a ser indemnizado por su cese.

6º La solución que esta Sala viene sosteniendo es que sí cabe reconocer frente al abuso el derecho a que se mantenga la relación de empleo temporal hasta que la Administración cumpla con la obligación, ya sea de cubrir esa vacante con funcionarios de carrera o se amortice la plaza o bien, en caso de sustituciones o funciones de refuerzo, mantener en el puesto hasta que se cubra la plaza por funcionarios de carrera.

7º Cuando se produzca el cese, la resolución de la relación de empleo temporal no implica que nazca el derecho a ser resarcido aplicando las reglas de las relaciones laborales en caso de resolución de la relación laboral. Ahora bien, conforme a lo declarado en las sentencias 1425 y 1426/2018, ambas de 26 de septiembre (recursos de casación 785 y 1038/2017, respectivamente), sí cabe plantear una reclamación por responsabilidad patrimonial de la Administración con arreglo a las normas generales de esta, si bien partiendo de la premisa de que el mero hecho de haber sido personal interino durante un tiempo más o menos largo, incluso si ha habido nombramientos sucesivos no justificados por la Administración, no implica automáticamente que haya habido un daño efectivo e identificado, luego por esa sola circunstancia no cabe reconocer un derecho a indemnización.

8º Sí cabe reclamar por aquellos daños materiales o morales, por una disminución patrimonial o una pérdida de oportunidad que el empleado público interino no tuviera el deber jurídico de soportar. Para ello deberá presentar una reclamación por daños efectivos e identificados con arreglo a las normas generales en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración y, por supuesto, acreditar tales daños.

La aplicación al caso de la anterior doctrina conduce a la Sala a declarar la existencia de abuso en la temporalidad, porque la Administración no ha justificado que la prolongación del desempeño de sus funciones -durante siete años seguidos- con un mantenimiento de la temporalidad muy prolongado, no obedezca a motivos estructurales y no meramente coyunturales, dada la continuidad y duración del trabajo realizado.

Debemos concluir que, en efecto, se ha producido el abuso de la situación de temporalidad denunciada por la parte apelante, si bien con las consecuencias que se acaban de exponer en este fundamento de derecho, lo que obliga a rechazar la petición de que se declare la estabilidad del demandante y se le declare empleada pública fija o indefinida.

TERCERO.- En cuanto a la petición de indemnización, esta cuestión asimismo ha quedado resuelta por el Tribunal Supremo en reiteradas sentencias, con lo que debemos remitirnos a las dictadas, entre otras, en fechas 21 y 22 de diciembre de 2021.

Concretamente, la núm. 1568/2021, de 22 de diciembre con cita de la núm. 1401/2021, de 30 de noviembre reitera en su fundamento de derecho cuarto que:

"(...) Pues bien, dicha cláusula 5 tiene como finalidad, en sus propias palabras, "prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada"; y para lograr esta finalidad exige que los Estados miembros adopten una o varias medidas (razones objetivas que justifiquen la renovación de la relación laboral de duración determinada, duración máxima total esas relaciones sucesivas, número posible de sucesivas renovaciones). También contempla la posibilidad de que, en lugar de las mencionadas, los Estados miembros aprueben "medidas legales equivalentes". De la lectura de la cláusula 5 del Acuerdo Marco se infiere que este precepto tiene una finalidad predominantemente objetiva; es decir, busca que en el ordenamiento interno de cada Estado miembro haya normas que -previa consulta con los agentes sociales y "conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales"- impidan o al menos dificulten la utilización injustificada y, en ese sentido, abusiva de las formas de trabajo de duración determinada. Dicho de otra manera, la cláusula 5 del Acuerdo Marco -cosa distinta es la cláusula 4- no tiene como finalidad primaria otorgar derechos subjetivos a los individuos en concretas relaciones jurídicas. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al tratar del abuso de la interinidad en el empleo público de naturaleza estatutaria, insiste en que lo crucial es que haya medidas que efectivamente resulten disuasorias.

En todo caso, en conexión con cuanto se acaba de exponer, debe subrayarse que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea admite que las sanciones e indemnizaciones pueden ser una medida equivalente para alcanzar el efecto disuasorio contemplado en la cláusula 5 del Acuerdo Marco; pero en ningún momento ha dicho que sea una consecuencia necesaria e ineludible. Es una posibilidad para lograr la finalidad impuesta, no un medio obligatorio. Y ni que decir tiene, siempre en este contexto, que un deber de la Administración de indemnizar habría de tener alguna clase de cobertura en el ordenamiento interno del Estado miembro, dado que no surge de manera forzosa y directa del Acuerdo Marco. No es ocioso recordar aquí lo que dispone el apartado quinto de la cláusula 8 del Acuerdo Marco: "La prevención y la resolución de los litigios y quejas que origine la aplicación del presente Acuerdo se resolverán de conformidad con la legislación, los convenios colectivos y las prácticas nacionales".

(...)

"En primer lugar, cuando se comprueba que la Administración ha hecho nombramientos no justificados de personal interino -o, más en general, de duración determinada- la respuesta no puede ser aplicar criterios de la legislación laboral. Es perfectamente sabido que la relación estatutaria de servicio se rige por el Derecho Administrativo y consiste, entre otras cosas, en la aceptación por el empleado de una serie de reglas que conforman un "estatuto" en gran medida heterónomo. En este sentido, no hay ninguna identidad de razón con la legislación laboral, por lo que carece de fundamento que los tribunales la apliquen en este ámbito, ni siquiera como fuente de inspiración.

En segundo lugar, dado que no puede ser el cese ajustado a Derecho lo que ocasione un daño susceptible de indemnización, ésta sólo tendría fundamento si mientras duró la situación de interinidad y como consecuencia de la misma se produjo una lesión física o moral, una disminución patrimonial o una pérdida de oportunidad que el empleado público interino no tuviera el deber jurídico de soportar. Pero esto -tal como esta Sala ya tuvo ocasión de explicar en las sentencias de 26 de septiembre de 2018, citadas en el auto de admisión de este recurso de casación- pasa por presentar una reclamación por daños efectivos e identificados con arreglo a las normas generales en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración y, por supuesto, acreditar tales daños; algo que ni siquiera se ha intentado en este caso. En otras palabras, el mero hecho de haber sido personal interino durante un tiempo más o menos largo, incluso si ha habido nombramientos sucesivos no justificados por la Administración, no implica automáticamente que haya habido un daño. La recurrida no hace indicación alguna sobre el perjuicio o la lesión que le habría ocasionado la mera circunstancia de haber sido interina."

(...)

Así las cosas, lo que en el fondo se plantea en este recurso de casación es si debe darse por bueno el reconocimiento hecho en la instancia y en apelación de una indemnización de naturaleza sancionadora, sin ninguna base en el ordenamiento español. Esta Sala considera que la respuesta debe ser negativa. El deber de reconocer una indemnización de naturaleza sancionadora, como respuesta a una situación contraria a lo establecido en la cláusula 5 del Acuerdo Marco, no viene impuesto por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea atinente a la cláusula 5 del Acuerdo Marco; jurisprudencia que ha afirmado de manera inequívoca que dicha cláusula 5 "[...] no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional[...]". Así las sentencias Sánchez Ruiz (C-103/18 y C-429/18) de 19 de marzo de 2020 (parágrafo 118) e Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario ( C-726/19) de 3 de junio de 2021 (parágrafo 79).

Es verdad que, aun cuando no concurran las condiciones para dar eficacia directa a las directivas, los órganos jurisdiccionales nacionales deben hacer el máximo esfuerzo interpretativo posible de las normas y principios de su ordenamiento interno, de manera que no se frustre el efecto útil de la directiva. En este sentido, entre otras muchas, la sentencia Marleasing (C-106/89) de 13 de noviembre de 1990. Pero la interpretación tiene sus límites y, si se adoptan criterios hermenéuticos no aceptados en la comunidad jurídica o se incurre en puro decisionismo, el órgano jurisdiccional deja de operar dentro del sistema de fuentes establecido, con el riesgo caer en la arbitrariedad. Y, como se ha visto, la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no da base para otorgar indemnizaciones con una finalidad sancionadora, al margen de daños efectivos e identificados.

(...) Ni que decir tiene, en fin, que cuanto se acaba de razonar no significa que quien habiéndose hallado en una situación de interinidad objetivamente abusiva no pueda, por las vías ordinarias de la responsabilidad patrimonial de la Administración, reclamar una indemnización por los daños y perjuicios que aquel hecho le haya producido. Así se dijo en nuestras sentencias de 26 de septiembre de 2018 y así lo reiteramos ahora. Y también reiteramos, aunque ello no sea relevante en el presente caso, que quien se ha hallado en una situación de interinidad objetivamente abusiva tiene derecho a la subsistencia de la relación de empleo, con los correspondientes derechos profesionales y económicos, hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto por el art. 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público. Éstas -no otras- son las consecuencias actualmente contempladas en el ordenamiento español para la utilización abusiva de figuras de empleo público de duración determinada de manera.

Por lo demás, todo el razonamiento hasta aquí desarrollado es de lege lata. Nada impide al legislador, si lo considera oportuno, establecer alguna clase de compensación para situaciones como la aquí examinada. Esto es, por cierto, lo que hace pro futuro el reciente Real Decreto-Ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo. Y no deja de ser significativo que a este respecto use la expresión "compensación económica", en vez de "indemnización", dando a entender que está fuera de la esfera de la responsabilidad patrimonial de la Administración.

(...) A la vista de lo expuesto, la respuesta a las cuestiones de interés casacional objetivo debe ser la siguiente: la utilización por la Administración sanitaria de personal de refuerzo y de personal interino para realizar una misma función y en un mismo centro, mediante nombramientos sucesivos y sin interrupción significativa de la continuidad en la relación de servicio, constituye objetivamente un abuso del empleo público de duración determinada; máxime cuando dicha situación se prolonga durante un período dilatado de tiempo. La calificación de la situación como objetivamente abusiva sólo puede excluirse si la Administración muestra que dicha utilización del empleo público de duración determinada no estaba encaminada, en el caso concreto, a satisfacer una necesidad permanente.

Dicho esto, el mero hecho de que haya habido una situación objetivamente abusiva, en los términos que se acaban de señalar, no implica automáticamente que quien se halló en ella haya sufrido un daño efectivo e identificado. De aquí que no quepa reconocerle un derecho a indemnización por esa sola circunstancia; algo que el ordenamiento jurídico español y, más en concreto, la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no permite".

El Tribunal Supremo en la sentencia de 12 de julio de 2023, rec. 2624/2020 ha precisado que la utilización objetivamente abusiva por la Administración de la interinidad no da automáticamente derecho a indemnización por esa sola circunstancia, ni produce la conversión del personal interino en fijo indefinido, criterio que reitera la más reciente sentencia de 20 de diciembre de 2023 -rec. casación 81/2022-.

Por todo lo expuesto, debemos estimar parcialmente la sentencia apelada.

CUARTO. -De conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, y dadas las circunstancias concurrentes, no procede expresa imposición de las costas de ambas instancias.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación