Por Otrosí se interesaba la medida cautelar de la ineficacia de la Primera resolución de precinto durante los eventos ya contratados por Salazar Hermanos que se planeó que fueran desarrollados, parcialmente, en la Azotea, sobre la base de los argumentos expuestos en los motivos primero, segundo, tercero y cuarto del presente escrito, a los que cabe remitirse, para evitar reiteraciones. Y solicitado de esta Sala de lo Contencioso Administrativo que tramitara un incidente cautelar en el seno del recurso de apelación, en cuya virtud, previos los trámites procedimentales procedentes, acuerde la ineficacia cautelar de la Primera resolución de precinto y de la Segunda resolución de precinto durante los eventos incluidos en el Documento anexo número 4.
Y mediante otrosí que interesaba la medida cautelar de la ineficacia de la Primera resolución de precinto y de la Segunda resolución de precinto durante los eventos ya contratados por Salazar Hermanos. que se planeó que fueran desarrollados, parcialmente, en la Azotea, sobre la base de los argumentos expuestos en los motivos primero, segundo, tercero y cuarto del presente escrito, a los que cabe remitirse, para evitar reiteraciones. Y de esta Sala de lo Contencioso Administrativo solicitaba que tramite un incidente cautelar en el seno del recurso de apelación, en cuya virtud, previos los trámites procedimentales procedentes, acuerde la ineficacia cautelar de la Primera resolución de precinto y de la Segunda resolución de precinto durante los eventos incluidos en el Documento anexo número 5
PRIMERO.-Debe tenerse en cuenta que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela efectiva, tal como tiene declarado la jurisprudencia más reciente, por lo que la adopción de medidas provisionales que permitan asegurar el resultado del proceso no debe contemplarse como una excepción, de forma que la ejecución del acto administrativo impugnado ha de ser suspendida si caso contrario se haría perder la finalidad del recurso. Las medidas cautelares legalmente previstas tienen como función legal la de asegurar la efectividad de la sentencia - artículo 129- evitando que la ejecución del acto administrativo o disposición recurridos pudiera hacer perder al recurso su finalidad legítima - artículo 130-. De lo dispuesto en los artículos 1 y 31 de la Ley jurisdiccional, en cuanto hacen referencia a las acciones, y de lo establecido en los artículos 71, 103.2, 104, 105.2 y 108.2, del mismo texto legal, en cuanto hacen referencia a la sentencia y los términos de su ejecución, se infiere, en lo que ahora interesa, que el proceso contencioso-administrativo, ha sido configurado por la Ley 29/1988, de 13 de julio, como lo fue con la Ley de 1956, con la finalidad de que la tutela judicial se haga efectiva no sólo mediante la anulación del acto o disposición, sino también, según la acción que haya sido ejercida, mediante el restablecimiento de la situación jurídica individualizada. Se trata pues de que el proceso posibilite en todo caso la "mayor efectividad de la ejecutoria" -art. 105.2- y, a ser posible, que la sentencia que ponga fin al mismo (caso de haberse formulado pretensión de restablecimiento y ser estimatoria) sea "en sus propios términos" ejecutable. La indemnización de daños y perjuicios se configura legalmente como una forma de restablecimiento subsidiaria, en el sentido de que sólo si no es posible la ejecución de la sentencia en sus propios términos se sustituye por una indemnización pecuniaria. Este es el marco jurídico donde procede situar y deben contemplarse las peticiones de medidas cautelares y suspensión de la ejecución de actos administrativos o disposiciones generales.
SEGUNDO.-El auto apelado de fecha 11 de noviembre de 2025 acordó alzar la suspensión cautelar contra la resolución de fecha 21 de octubre de 2024, del Gerente de la Agencia de Actividades del Ayuntamiento de Madrid que ordena la clausura de la azotea, en la planta 6ª, del Hotel Mayorazgo, sito en la Calle Flor Baja, número 3, de Madrid
Por su parte el auto de fecha 3 de diciembre de 2024 se acordó ampliar el recurso a la resolución dictada por el Gerente de la agencia de Actividades del Ayuntamiento de Madrid por la que se acordó señalar el día 4 de diciembre de 2024 el precinto de la actividad desarrollada en la planta 6ª, del Hotel Mayorazgo, sito en la Calle Flor Baja, número 3, de Madrid
TERCERO.-En supuestos como el presente no puede olvidarse que como señala el Auto del Tribunal Supremo de 25 de Julio de 1.995 al tratarse de una actividad desarrollada sin licencia (declaración responsable o comunicación previa), no procede suspender la ejecutividad del acuerdo municipal impugnado ya que, en caso de acordarla, haríamos una declaración de naturaleza positiva, accediendo al otorgamiento de una licencia denegada por el tiempo que durara la tramitación del recurso; es por ello de aplicación en este caso el principio general que no ha sido modificado de la no suspensión de la ejecución de los actos administrativos impugnados (así Autos de 19 julio y 5 noviembre 1991). Por otra parte como señala la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 21 de Septiembre de 1.988 el ejercicio de este derecho de actividad ha de atenerse a los limites configurados por el ordenamiento jurídico, y por tanto al limite temporal establecido y como tiene declarado esta Sala -Sentencias de 18 de julio de 1986, 5 de mayo de 1987, 4 de julio de 1995- ni el transcurso del tiempo, ni el pago de tributos, tasas o impuestos, ni la tolerancia municipal, implican acto tácito de otorgamiento de licencia, conceptuándose la actividad ejercida sin licencia como clandestina e irregular que no legitima el transcurso del tiempo, pudiéndose acordar la paralización o cese de tal actividad por la autoridad municipal en cualquier momento - Sentencias de 20 de diciembre de 1985, 20 de enero de 1989, 9 de octubre de 1979, 31 de diciembre de 1983, 4 de julio de 1995 etc.-.
CUARTO.-Así pues como señala el auto del Tribunal Supremo de 22 de Junio de 1.992 no concurre en la presente ocasión la condición que exigía el antiguo artículo 122 Ley Reguladora de esta Jurisdicción para que proceda suspender la ejecutividad de los actos de la administración que establece el artículo 116 de Procedimiento Administrativo, ya que, aun cuando los perjuicios que se siguieran del que es objeto de impugnación en los autos principales de que la pieza de suspensión dimana fueran de imposible o difícil separación, la razón determinante de ellos sólo sería atribuible al supuesto ejercicio por parte del recurrente de una actividad no solo no atemperada al ordenamiento jurídico de aplicación al caso, sino lesiva para intereses públicos en definitiva prevalente respecto de los de aquél; pero es, principalmente que aquella susceptibilidad de excepcional suspensión de ejecutividad no se da en actos de la Administración de la naturaleza del recurrido, porque, implicando de por sí su inmediata ejecución la prohibición del ejercicio de una actividad siquiera presuntamente ilegal, acceder a la pretensión que quien la ejercita deduce supondría, sin más, prolongar la ilegal actuación del administrado por tiempo indefinido, a pesar de la reiterada conducta del interesado en desatender los requerimientos que le fueron hechos para legalizar aquélla, por tanto es procedente confirmar el auto recurrido
QUINTO. -Téngase en cuenta que ya el artículo 1 del Reglamento de Servicios, al igual que el artículo 84 de la ley de 2 de abril de 1985, prevén la intervención de las Corporaciones Locales en la actividad de los administrados
El artículo 22 del Reglamento de Servicios establece que la apertura de establecimientos industriales y mercantiles podrá sujetarse a los medios de intervención municipal, en los términos previstos en la legislación básica en materia de régimen local y en la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio. Por otra parte el artículo 84 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local, establece que las Entidades locales podrán intervenir la actividad de los ciudadanos a través de los siguientes medios: b) Sometimiento a previa licencia y otros actos de control preventivo. No obstante, cuando se trate del acceso y ejercicio de actividades de servicios incluidas en el ámbito de aplicación de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, se estará a lo dispuesto en la misma. c) Sometimiento a comunicación previa o a declaración responsable, de conformidad con lo establecido en el artículo 71 bis de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. d) Sometimiento a control posterior al inicio de la actividad, a efectos de verificar el cumplimiento de la normativa reguladora de la misma.
Respecto de las declaraciones responsables. Respecto de estas el citado artículo 69 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas que sustituyó al 71 bis de la de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común establece que
1. A los efectos de esta Ley, se entenderá por declaración responsable el documento suscrito por un interesado en el que éste manifiesta, bajo su responsabilidad, que cumple con los requisitos establecidos en la normativa vigente para obtener el reconocimiento de un derecho o facultad o para su ejercicio, que dispone de la documentación que así lo acredita, que la pondrá a disposición de la Administración cuando le sea requerida, y que se compromete a mantener el cumplimiento de las anteriores obligaciones durante el período de tiempo inherente a dicho reconocimiento o ejercicio.
Los requisitos a los que se refiere el párrafo anterior deberán estar recogidos de manera expresa, clara y precisa en la correspondiente declaración responsable. Las Administraciones podrán requerir en cualquier momento que se aporte la documentación que acredite el cumplimiento de los mencionados requisitos y el interesado deberá aportarla.
2. A los efectos de esta Ley, se entenderá por comunicación aquel documento mediante el que los interesados ponen en conocimiento de la Administración Pública competente sus datos identificativos o cualquier otro dato relevante para el inicio de una actividad o el ejercicio de un derecho.
3. Las declaraciones responsables y las comunicaciones permitirán, el reconocimiento o ejercicio de un derecho o bien el inicio de una actividad, desde el día de su presentación, sin perjuicio de las facultades de comprobación, control e inspección que tengan atribuidas las Administraciones Públicas.
No obstante, lo dispuesto en el párrafo anterior, la comunicación podrá presentarse dentro de un plazo posterior al inicio de la actividad cuando la legislación correspondiente lo prevea expresamente.
4. La inexactitud, falsedad u omisión, de carácter esencial, de cualquier dato o información que se incorpore a una declaración responsable o a una comunicación, o la no presentación ante la Administración competente de la declaración responsable, la documentación que sea en su caso requerida para acreditar el cumplimiento de lo declarado, o la comunicación, determinará la imposibilidad de continuar con el ejercicio del derecho o actividad afectada desde el momento en que se tenga constancia de tales hechos, sin perjuicio de las responsabilidades penales, civiles o administrativas a que hubiera lugar.
Asimismo, la resolución de la Administración Pública que declare tales circunstancias podrá determinar la obligación del interesado de restituir la situación jurídica al momento previo al reconocimiento o al ejercicio del derecho o al inicio de la actividad correspondiente, así como la imposibilidad de instar un nuevo procedimiento con el mismo objeto durante un período de tiempo determinado por la ley, todo ello conforme a los términos establecidos en las normas sectoriales de aplicación.
5. Las Administraciones Públicas tendrán permanentemente publicados y actualizados modelos de declaración responsable y de comunicación, fácilmente accesibles a los interesados.
6. Únicamente será exigible, bien una declaración responsable, bien una comunicación para iniciar una misma actividad u obtener el reconocimiento de un mismo derecho o facultad para su ejercicio, sin que sea posible la exigencia de ambas acumulativamente.
SEXTO.-En el caso presente no consta sin embargo que la actora este en posesión de la licencia de funcionamiento para la actividad por lo que la adopción de la medida de clausura está plenamente justificada puesto que aunque la parte alegue que en fecha 29 de noviembre de 2024, a las 10:35 horas, SALAZAR HERMANOS presentó una declaración responsable ante el Ayuntamiento, referente a la "implantación de actividad en la terraza de la planta sexta del Hotel Mayorazgo como zona estancial para los usuarios del hotel", junto con su correspondiente proyecto de actividad, que incluye documentación en materia de protección contra incendios, y que se encuentra suscrito por un técnico competentelo cierto es que sometida la actividad a desarrollar en la planta sexta a la de la Ley Territorial de la Comunidad de Madrid 17/1997, de 4 de julio, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas en atención a los eventos que pretende desarrollarse en la sea precisa además una licencia o declaración de responsable de funcionamiento conforme lo que establece el artículo 8 del citado texto legal, y debiendo significarse además que dicha declaración responsables posterior a primera auto recurrido y por lo tanto no puede afectar a la conformidad a derecho del mismo
Y además dicha declaración responsable se refiera a una zona estancial para los clientes del hotel que no coincide con la actividad de bar cuyo precinto es el objeto del presente recurso contencioso administrativo.
SÉPTIMO.-Respecto de la apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris) supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar. La Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa no hace expresa referencia al criterio del fumus bonis iuris, cuya aplicación queda confiada a la jurisprudencia y al efecto reflejo de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil que sí alude a este criterio en el art. 728 . No obstante, debe tenerse en cuenta que la más reciente jurisprudencia hace una aplicación mucho más matizada de la doctrina de la apariencia del buen derecho, utilizándola en determinados supuestos (de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta Auto de la sala Tercera del Tribunal Supremo 14 de abril de 1997 de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme; y de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz), pero advirtiendo, al mismo tiempo, de los riesgos de la doctrina al señalar que "la doctrina de la apariencia de buen derecho, tan difundida, cuan necesitada de prudente aplicación, debe ser tenida en cuenta al solicitarse la nulidad de un acto dictado en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general, declarada previamente nula de pleno derecho o bien cuando se impugna un acto idéntico a otro ya anulado jurisdiccionalmente, pero no [...] al predicarse la nulidad de un acto, en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión, pues, de lo contrario se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a la efectiva tutela judicial, se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito ( Autos de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 1993 y 7 de noviembre de 1995 y la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 14 de enero de 1997 , entro otros). Conforme a esta doctrina resulta evidente la falta de prueba de la apariencia de buen derecho.
En los supuestos de órdenes de clausura por carencia de licencia de actividad de funcionamiento o de la declaración responsable equivalente a las mismas, la apariencia de buen derecho solo puede acreditarse aportando la prueba documental acreditativa de estar en posesión de la licencia de funcionamiento aunque se disponga de licencia de actividad, lo que no ha realizado la parte recurrente debiendo indicarse que aun estando en posesión de la licencia de actividad obtenida por silencio, no podría darse comienzo al ejercicio de la actividad hasta obtener la licencia de funcionamiento, pues como indica la representación del ayuntamiento de Madrid El hecho de estar desarrollando la actividad de bar sin título habilitante evidencia la gravedad y necesidad de que esta administración tenga que velar por el cumplimiento las prescripciones urbanísticas que garanticen la protección general de la seguridad de las personas y de los trabajadores del local que acuden al citado local sobre la base de las deficiencias técnicas detectadas por los servicios municipales, con todo lo que ello comporta y representa jurídicamente
OCTAVO.-Y respecto a la valoración de los intereses en conflicto aun cuando el apelante manifiesta que cabe señalar que están contratadas trece bodas civiles durante el año 2025. Además, está prevista la celebración de tres eventos privados durante el año 2025. En acreditación de este hecho se acompaña, como Documento anexo número 4, el listado de eventos programados en la Azotea. Además, son terceros con intereses afectados por la Primera resolución de precinto o la Segunda resolución de precinto, los proveedores de factores de producción para la celebración de eventos en la Azotea y, muy singularmente, los empleados que participan en los eventos que acoge el Hotel. De manera más indirecta, son terceros con intereses afectados por tales actos el conjunto de los operadores económicos de Madrid, en tanto que supone la destrucción de tejido empresarial y, en consecuencia, un elemento menos en el empuje por el crecimiento de la región, incluida la recaudación de impuestos,La responsabilidad de dicha contratación es exclusivamente de la parte que ha procedido a realizar dichos contratos sin estar en posesión del título habilitante correspondiente (licencia declaración responsable de actividad y licencia declaración responsable de funcionamiento), y además dichos eventos son distintos de la actividad estancial para los clientes del hotel a los que se refiere la declaración responsable presentada por el interesado y por lo tanto dicha actividad no estaría en ningún caso amparada por el título habilitante en el que pretende ampararse dicha actividad.
Por tanto debe desestimarse el recurso de apelación puesto que la motivación del auto recurrido es suficiente para justificar que el alzamiento de la medida cautelarísima de precinto de la actividad.
NOVENO.-De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, no apreciándose dichas circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición, estableciendo el apartado 3º de dicho precepto que. la imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima, el Tribunal haciendo uso de esta facultad fija las costas a abonar por el apelante en la suma de MIL TRESCIENTOS Euros (1.300 €) en concepto de honorarios del Letrado consistorial, para lo que se ha valorado el contenido del escrito de oposición al recurso de apelación, y la personación ante este Tribunal sirviendo un testimonio de la presente sentencia para que la Administración acreedora inicie el procedimiento de apremio, en defecto de pago voluntario, en aplicación del apartado 4º del citado artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, para lo que no será necesario solicitar ni practicar tasación de costas entregando el Letrado de la administración de Justicia el testimonio con código de verificación segura a solicitud de la parte.
Vistas las disposiciones legales citadas
Fallo
QUE DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por la Procuradora doña Beatriz Pérez-Urruti Iribarren en nombre y representación de la entidad «Salazar Hermanos, S.L.» contra los autos dictados el día 14 de noviembre de 2024 y 3 de diciembre de 2024 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 8 de Madrid en la pieza de medidas cautelares derivada del Procedimiento Ordinario número 530 de 2024 que se confirma íntegramente, condenando al recurrente al abono de las costas causadas en esta alzada, que se fijan en la suma de MIL TRESCIENTOS Euros (1.300 €) en concepto de honorarios del Letrado consistorial sirviendo un testimonio de la presente sentencia para que la Administración acreedora inicie el procedimiento de apremio, en defecto de pago voluntario para lo que no será necesario solicitar ni practicar tasación de costas entregando el Letrado de la administración de Justicia el testimonio con código de verificación segura a solicitud de la parte
Notifíquese la presente resolución a las partes con la advertencia de que contra misma cabe presentar recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente a cuyo fin deberá constituirse un depósito de 50 € tal y como establece la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, advirtiendo expresamente a los interesados que de no constituirse el depósito se tendrá por no preparado el recurso de casación.
Están exentos de constituir el depósito el Estado, las comunidades autónomas, las entidades locales, y los organismos autónomos dependientes de ellos, así como titulares del beneficio de justicia gratuita.
Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2612-0000-85-0806-25 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2612-0000-85-0806-25 en el campo "Observaciones" o "Concepto de la transferencia" y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.
Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
