En todo caso, con los pronunciamientos legales inherentes y con expresa condena en costas de ambas instancias a la Administración demandada.
PRIMERO.-Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1998 ( ROJ: STS 6183/1998 - ECLI:ES:TS:1998:6183) dictada en el recurso de casación 6192/1992 el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia -Sentencias 24 de noviembre de 1987 ( ROJ: STS 9732/1987 - ECLI:ES:TS:1987:9732), 5 de diciembre de 1988 ( ROJ: STS 8540/1988 - ECLI:ES:TS:1988:8540), 20 de diciembre de 1989 ( ROJ: STS 14450/1989 - ECLI:ES:TS:1989:14450) dictada en el recurso de casación 1969/1988, 5 de julio de 1991 ( ROJ: STS 3896/1991 - ECLI:ES:TS:1991:3896), 14 de abril de 1993 ( ROJ: STS 13060/1993 - ECLI:ES:TS:1993:13060), etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal "ad quem" la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo.
Así pues, los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. En este sentido las Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de abril de 1991 ( ROJ: STS 14216/1991 - ECLI:ES:TS:1991:14216) y 14 de junio de 1991 ( ROJ: STS 3260/1991 - ECLI:ES:TS:1991:3260), indican que el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la Sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por lo que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la Sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación, de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal ad quem del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la Sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede "hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso".
Sin embargo, el incumplimiento de dichos requisitos no constituye causa de inadmisión del recurso de apelación sino de desestimación
SEXTO.-Por tanto, el enjuiciamiento de esta Sala debe limitarse al estudio de los motivos alegados por la recurrente sin extender su enjuiciamiento a otros que fueron objeto de discusión y debate en la instancia, para lo que ha de partirse de la doctrina establecida por este Tribunal.
En concreto en la Sentencia dictada por esta Sala y Sección 26 de febrero de 2021 ( ROJ: STSJ M 2146/2021 - ECLI:ES:TSJM:2021:2146 ) dictada recurso de apelación : 597/2020 en la que se señala que
En este sentido, debemos enfatizar que realidad notablemente distinta a tal uso residencial, en tanto que dirigido a proporcionar alojamiento permanente a las personas, es la representada por el hospedaje, encaminado al alojamiento meramente temporal.
De la distinta naturaleza de uno y otro uso viene dando cuenta esta Sala y sección desde hace casi una década, pudiendo citar, a tal efecto, las sentencias de 25 de octubre de 2012 (recurso 345/2011 ) o de 23 de enero de 2013 (recurso 610/2010 ), así como la más reciente sentencia de 3 de julio de 2019 (recurso 265/2019), en la que de manera clara y contundente se señala que el uso de viviendas vacacionales debe entenderse incluida dentro del uso terciario, no residencial, por lo que no está amparado por la licencia de primera ocupación de la edificación, siendo preciso para el ejercicio de dicha actividad una licencia que cambie el uso urbanístico de residencial a terciario.
En este sentido, cobra sentido destacar, además, como hace la resolución impugnada, que del expediente se deriva que en dos ocasiones la entidad recurrente ha promovido un plan Especial para el edificio sito en la CALLE000 número NUM000, con el objeto de implantar en todas las plantas la actividad de apartamentos turísticos, salvo en una parte de la planta baja que mantendría el uso comercial. Sin embargo, en ambos supuestos, se ha procedido a inadmitir a trámite tal propuesta, al contemplar una actuación no autorizable conforme a lo establecido en el artículo 8.1.28 de las NN.UU. del Plan General, al plantear un cambio de uso, de uso residencial a uso terciario hospedaje, para toda la edificación existente, incluida la parte que ocupa el patio de manzana, zona en la que sólo se permite cambiar la clase de uso.
Más recientemente aún, esta Sala y Sección ha declarado (vgr., sentencia de 5 de junio de 2020, recurso 1043/2018 ) que, tratándose de la actividad de explotación de viviendas de uso turístico, esta actividad no puede incardinarse dentro del uso residencial sino del uso terciario(al tratarse de un servicio consistente en proporcionar al usuario un alojamiento meramente temporal, sin carácter de residencia permanente, artículos 27 y 29 de la Ley 1/1999, de 12 de marzo, de Ordenación del Turismo de la Comunidad de Madrid , y artículos 2 y 6 del Decreto 79/2014, de 10 de julio , que regula los apartamentos turísticos y las viviendas de uso turístico en la Comunidad de Madrid), debiéndose tener en cuenta que el art. 155 de la Ley 9/2001, de 18 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid , somete a licencia municipal la implantación de usos o la modificación de los ya establecidos para el desarrollo de actividades en terrenos, edificios, construcciones o instalaciones o partes de los mismos, aunque lo sea sin ejecución de obras de clase alguna, actividades entre las que se incluye la actividad turística regulada en el Decreto 79/2014.
Dicho lo anterior, hemos de tener en cuenta la reciente sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 2020 (recurso de casación 5958/2019 ), en relación con la aprobación definitiva del PGOU de Bilbao en lo relativo a la regulación del uso de alojamiento turístico:
"(...) En ese marco, la calificación ---desde una perspectiva urbanística--- de las VUT como una actividad de equipamiento ---impidiendo su consideración urbanística como estrictamente residencial--- se nos presenta como razonable y, sobre todo, suficientemente motivado por el Ayuntamiento de Bilbao, que respeta, con su actuación ---y con la justificación que ofrece de su norma reglamentaria--- los ya más que conocidos criterios de proporcionalidad, claridad, objetividad, antelación, transparencia y accesibilidad, previstos en la Directiva de Servicios.
(...)Acierta, pues, la Sala de instancia cuando acepta como compatible ambas exigencias; esto es, la declaración responsable, desde una perspectiva autonómica y turística, y el informe de conformidad, desde una perspectiva municipal y urbanística. Es el artículo 18.1 ( "Libertad de establecimiento y libre ejercicio de la actividad turística" ) de la norma turística vasca la que expresamente compatibiliza esta doble exigencia, al señalar: " El ejercicio de la actividad turística es libre, sin más limitaciones que el cumplimiento de la legislación vigente que sea aplicable, de manera que cualquier persona interesada en la prestación de servicios turísticos pueda establecerse en Euskadi, previa presentación de la declaración responsable o de la comunicación y la obtención de la habilitación oportuna, en su caso.
(...). En línea con lo anterior, esta Sección también ha declarado que el ejercicio de la actividad de apartamentos turísticos sin la obtención de la preceptiva licencia de funcionamiento debe reputarse como clandestina e irregular que no legitima el transcurso del tiempo, pudiéndose acordar la paralización en cualquier momento, según una constante y reiterada doctrina jurisprudencial, recogida, entre otras, en SSTS de 4 de julio de 1995, recurso 8232/1990 , y 16 de marzo de 2000, recurso 1627/1992 ( sentencia de esta Sección de 16 de septiembre de 2016, recurso 683/2015 ).
Y en este sentido, podemos afirmar, con el Letrado del Ayuntamiento de Madrid, que no existe vulneración alguna del espíritu liberalizador de la Directiva de Servicios, dado que el ejercicio de la actividad de que se trate estará sujeto con carácter general al régimen de declaración responsable (control a posteriori de la Administración, de acuerdo con la Ordenanza para la Apertura de Actividades Económicas en la ciudad de Madrid aprobada por Acuerdo del Pleno de 28 de febrero de 2014), si bien en supuestos excepcionales, cuando es preciso modificar un uso de residencial a terciario, se requiere autorización previa o licencia.
Alega también la apelante, como segundo motivo de apelación, error en la interpretación del Derecho aplicable por parte de la sentencia recurrida, ya que el Ayuntamiento ha vulnerado el principio de irretroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos individuales. Y ello por cuanto, según afirma, el ordenamiento jurídico aplicable a la concesión de una licencia sería el vigente en el momento de la solicitud, y el Acuerdo Interpretativo de 23 de enero de 2018 sienta un nuevo criterio interpretativo en cuanto a qué tipo de actividad conforman las viviendas de uso turístico, siendo injusto descargar sobre la actora los efectos de ese cambio repentino de criterio respecto de las viviendas de uso turístico cuando, de buena fe, ya había cumplido con todos los trámites exigidos por la Comunidad de Madrid y ya había empezado a operar. El Acuerdo Interpretativo fue publicado el 1 de febrero de 2018 y las declaraciones responsables fueron presentadas ante la Comunidad de Madrid el 25 y 26 de enero.
Sin embargo, no podemos aceptar tal alegato, pues el Acuerdo Interpretativo al que alude la recurrente no innova el ordenamiento jurídico y se dispone a plasmar nuevamente lo que ya establecían las normas jurídicas y había recogido en sus sentencias, anteriormente citadas, este Tribunal Superior de Justicia.
Así, la definición del uso residencial se encuentra establecida en el artículo 7.3.1 de las normas urbanísticas del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid de 12 de junio de 1997, que establece que es uso residencial el que sirve para proporcionar alojamiento permanente a las personas, y el alquiler de viviendas vacacionales, como modalidad turística, no proporciona alojamiento permanente, sino ocasional y transitorio.
Y de conformidad con el artículo 7.6.1 de las normas urbanísticas, es uso terciario el que tiene por finalidad la prestación de servicios al público, las empresas u organismos, tales como, entre otros, los servicios de alojamiento temporal.
Por ese motivo no se ha vulnerado el principio de irretroactividad de disposiciones restrictivas de derechos individuales, ya que la normativa era anterior al ejercicio por parte de la recurrente de la actividad de explotación de viviendas de uso turístico. Ésta es la razón por la que la Comisión de Seguimiento del Plan General, sin separarse de ese modelo de razonar y en ejercicio de su función de interpretación de las Normas Urbanísticas del Plan General (reconocida en el artículo 1.1.5 de las citadas Normas Urbanísticas), adoptó, en fecha 23 de enero de 2018, un acuerdo publicado en el BOAM de 1 de febrero de 2018 relativo a la interpretación sobre la adscripción de uso y condiciones de aplicación que se han de requerir a los apartamentos turísticos y a las viviendas de uso turístico, pero sin que ello haya afectado a la normativa aplicable al presente supuesto de hecho.
Y finalmente, debemos también rechazar el tercer motivo del recurso: " Error en la interpretación del Derecho aplicable por parte de la sentencia recurrida. El Ayuntamiento ha vulnerado el principio constitucional de seguridad jurídica en su vertiente de confianza legítima", por cuanto, según dice la apelante, se ha alterado la tendencia que venía siguiendo desde hace varios años, según la cual solamente era necesaria la autorización sectorial autonómica mediante la declaración responsable del Decreto 79/2014 para poder operar apartamentos turísticos y viviendas de uso turístico.
Pues bien, de acuerdo con la STC 270/2015, de 17 de diciembre , el ámbito del principio de seguridad jurídica aparecería circunscrito a la ausencia de confusión normativa y a la previsibilidad de la aplicación normativa. Por su parte, el principio de confianza legítima -cuya protección aparece como corolario del de seguridad jurídica- no protege de modo absoluto la estabilidad regulatoria, ni la inmutabilidad de las normas precedentes, rechazándose un derecho de los actores económicos a que una determinada regulación permanezca inmutable, resultando compatible la estabilidad regulatoria con la producción de cambios legislativos, siempre y cuando tales cambios sean previsibles y derivados de exigencias claras del interés general.
En cualquier caso, siendo evidente que no existe confusión normativa, ni tampoco falta de previsibilidad de la aplicación de la norma, es obvio que no ha existido vulneración de los aludidos principios, y que la licencia municipal para la explotación de viviendas de uso turístico era exigida por el Ayuntamiento conforme a la normativa existente desde hace muchos años, como esta Sala ha tenido la ocasión de comprobar en múltiples recursos.
En el mismo sentido la la Sentencia dictada por esta Sala y Sección 07 de mayo de 2021 ( ROJ: STSJ M 4516/2021 - ECLI:ES:TSJM:2021:4516 ) dictada en el recurso de apelación 874/2019 indica que hemos de precisar que esta Sala y Sección, mediante sentencia de 1 de diciembre de 2020 (recurso 471/2019, ECLI: ES: TSJM: 2020: 13803 ) ha procedido a estimar el recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Madrid y, en consecuencia, a revocar dicha sentencia, llegando a las mismas conclusiones que las que aquí sostiene el Letrado Consistorial. Procedemos, por ello, a reproducir los fundamentos de derecho quinto y sexto de la indicada sentencia:
"Quinto .- Sobre la exigibilidad de licencia municipal para el destino de determinados inmuebles al uso propio de los alojamientos y viviendas de uso turístico poca duda nos ofrece la normativa aplicable.
Y, al respecto, debemos comenzar por puntualizar que tal clase de uso no merece, en absoluto, la calificación de residencial -teniendo como tal, conforme a la definición que ofrece el artículo 7.3.1 de las normas urbanísticas del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid de 12 de junio de 1997, el que sirve para proporcionar alojamiento permanente a las personas- sino de uso terciario -esto es, el que tiene por finalidad la prestación de servicios al público, empresas u organismos-, en cuanto se trata de la prestación de servicios de hospedaje, destinado a proporcionar alojamiento temporal a las personas.
Así resulta, indudablemente, de la normativa autonómica aquí aplicable, al disponer el artículo 24 de la Ley 1/1999, de 12 de marzo, de Ordenación del Turismo de la Comunidad de Madrid que, a los efectos del referido Cuerpo legal, " (...) se entiende por actividad turística de alojamiento la ejercida por las empresas que presten servicios de hospedaje al público mediante precio, de forma profesional y habitual, bien sea de modo permanente o temporal, con o sin prestación de servicios complementarios ", incluyéndose como modalidades de alojamiento turístico, por lo que aquí interesa, tanto los establecimientos hoteleros y apartamentos turísticos como cualquier otra modalidad que reglamentariamente se determine ( artículo 25 del mencionado Cuerpo legal), entre las que el Decreto 79/2014, de 10 de julio, del Consejo de Gobierno , por el que se regulan los Apartamentos Turísticos y las Viviendas de Uso Turístico ha venido a incluir la prestación del servicio de alojamiento en apartamentos turísticos (definidos reglamentariamente como " los inmuebles integrados por unidades de alojamiento complejas, dotadas de instalaciones, equipamientos y servicios en condiciones de ocupación inmediata, destinados de forma habitual por sus propietarios o representantes, al alojamiento turístico ocasional, sin carácter de residencia permanente, mediante precio ") y las viviendas de uso turístico (teniendo tal consideración " aquellos pisos, estudios, apartamentos o casas que, de forma habitual, amueblados y equipados en condiciones de uso inmediato, son comercializados y promocionados en canales de oferta turística, para ser cedidos en su totalidad, por su propietario a terceros, con fines de alojamiento turístico y a cambio de un precio") que, precisamente y en cuanto tales modalidades de alojamiento turístico, tienen reglamentariamente proscrita la posibilidad de destinarse a la utilización como residencia permanente ni con cualquier otra finalidad distinta del uso turístico ( artículo 6 del Decreto 79/2014 ), imposibilidad de subsumir tal actividad en el uso residencial que hemos tenido ocasión de poner ya de manifiesto en nuestra Sentencia de 5 de junio de 2020, dictada en el recurso de apelación núm. 1043/2018 , en la que, recordando que los derechos y facultades de los propietarios vienen determinados por la clasificación y, en su caso, calificación urbanística - artículo 9 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid - afirmábamos que "(...) la actividad de explotación de establecimientos turísticos, por su propia naturaleza, ya se trate de apartamentos turísticos, ya de viviendas de uso turístico o de establecimientos de turismo rural, no puede incardinarse dentro del uso residencial sino dentro del uso terciario -al tratarse de un servicio consistente en proporcionar al usuario un alojamiento meramente temporal, sin carácter de residencia permanente ( artículos 27 y 29 de la Ley 1/1999, de 12 de marzo, de Ordenación del Turismo de la Comunidad de Madrid y artículos 2 y 6 del Decreto 79/2014, de 10 de julio , que regula los apartamentos turísticos y las viviendas de uso turístico en la Comunidad de Madrid) ".
Así las cosas es de tener en cuenta que, como poníamos también de manifiesto en la Sentencia de 5 de junio de 2020 citada, el artículo 155 de la Ley 9/2001, de 18 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid somete a licencia municipal la implantación de usos o modificación de los ya establecidos para el desarrollo de actividades en terrenos, edificios, construcciones o instalaciones o partes de los mismos, aunque lo sea sin ejecución de obras de clase alguna, actividades entre las que se incluye la actividad turística regulada por Decreto 79/2014, pues, como exponíamos en nuestras Sentencias de 25 de octubre de 2012 (apelación 345/2011 ) y de 17 de abril de 2013 (apelación 918/2011 ), si, ciertamente, la actividad de viviendas vacacionales es una modalidad de explotación turística extra-hotelera que, por su propia naturaleza, se incardina dentro del suelo de uso residencial o de vivienda -al ser evidente que ni existen ni pueden existir viviendas de ningún tipo en suelo terciario- y, precisamente por ello, no existe ninguna norma sectorial que exija para el ejercicio de esta actividad una licencia municipal (excepción hecha a la licencia de primera ocupación), el uso que se pretende no es residencial sino terciario y, por lo tanto, no está amparado por la licencia de primea ocupación, siendo precisa una licencia que cambie el uso urbanístico, criterio asimismo acogido en posteriores Sentencias de 3 de julio de 2019 (rec. 265 2019 ) y de 27 de julio de 2020 (apelación 360/2019 ).
En el supuesto concreto sometido a nuestra consideración exponiéndose en la Sentencia apelada que el edificio en el que se viene desarrollando el uso a que viene referido la orden de cese impugnada en la instancia tiene autorizado un uso residencial y no el de servicios terciarios, asiste razón a la Administración apelante cuando aduce, en su escrito de recurso, que no puede desarrollarse por la mercantil actora y aquí apelada en el inmueble de referencia la actividad de apartamentos/viviendas turísticas en tanto en cuanto no se obtenga la licencia municipal que ampare dicho uso, quedando extramuros del presente recurso todas las cuestiones atinentes a actos posteriores y distintos a las que hace mención LIKEHOMEMADRID RENTING APARTAMENTS IN CENTER, S.L. en su escrito de oposición, tales como las concernientes a la conformidad o no a Derecho del Plan Especial de regulación del uso de servicios terciarios en la clase de Hospedaje aprobado por el Pleno del Excmo. Ayuntamiento de Madrid el 27 de marzo de 2019 y del acuerdo de 1 de febrero de 2018 o el alcance de la Sentencia de esta Sala y Sección de fecha 3 de abril de 2019 (dictada, por lo demás, en apelación, en una pieza separada de medidas cautelares y sin el alcance, por tanto, que pretende asignar a la indicada resolución judicial la apelada, además de no ser dable inferir de la argumentación contenida en la Sentencia aludida presunción alguna de legalidad de las viviendas turísticas que operaban antes de la fecha del referido acto administrativo amparadas en el Decreto 79/2014 y sin habilitación municipal).
Sexto .- Resultando de la mera lectura del acto administrativo impugnado en la instancia que el mismo se encuentra provisto de una motivación adecuada y suficiente en orden a garantizar al administrado el conocimiento de las razones que sustentan desde un punto de vista fáctico y jurídico la orden de cese y articular adecuadamente su derecho de defensa y constituyendo la normativa citada en la meritada resolución administrativa -buena parte de la cual no es sino la que hemos citado en la presente Sentencia- fundamentación jurídica idónea, por sí sola -sin implicar, en consecuencia, en modo alguno y frente a lo aducido por la apelada en su escrito de oposición, una aplicación retroactiva del acuerdo de la Comisión de Seguimiento de 23 de enero de 2018, pues de lo que se trata es de interpretar la normativa vigente- no podemos sino concluir en la plena conformidad a Derecho del acto administrativo impugnado, con la consecuente desestimación del recurso contencioso administrativo entablado por LIKEHOMEMADRID RENTING APARTAMENTS IN CENTER, S.L."
Pues bien, lo anterior sin duda es suficiente para estimar el recurso de apelación interpuesto por el Letrado del Ayuntamiento de Madrid, procediendo a revocar la sentencia de instancia. Ello no obstante, consideramos necesario además realizar las siguientes precisiones.
Así, debemos distinguir, en todo caso, entre las competencias municipales en materia de ordenación urbana y las de promoción y ordenación turística que el artículo 26.1.21º de la Ley Orgánica 3/1983, de 25 de febrero, del Estatuto de Autonomía de la Comunidad de Madrid , atribuye a la Comunidad Autónoma de Madrid, siendo buena muestra de ello la obligación que el artículo 5.1 del Decreto 79/2014, de 10 de julio, del Consejo de Gobierno , por el que se regulan los apartamentos turísticos y las viviendas de uso turístico de la Comunidad de Madrid, dispone tanto para apartamentos turísticos como para las viviendas de uso turístico de "cumplir las normas sectoriales aplicables a la materia" y, en particular, las "normas de seguridad, urbanismo, accesibilidad, sanidad, medio ambiente y propiedad horizontal". Así, podemos distinguir:
-Es la Comunidad Autónoma la que, al amparo de la competencia asumida en el marco del artículo 148.1.18º de la Constitución y con arreglo al artículo 26.1.21º del Estatuto de Autonomía, establece las distintas modalidades de alojamiento turístico, rigiéndose, cada una de ellas, por su normativa específica.
-Por su parte, es al Ayuntamiento de Madrid al que compete, en el ejercicio de la potestad de planeamiento y en lo que aquí interesa, regular la tipología de los usos (artículo 7.2.2 de las NN.UU) o el régimen de interrelación de los mismos (artículo 7.2.3).
Por ello, la intervención normativa municipal, en uso y ejecución de las competencias urbanísticas que le son propias, no puede ofrecer dudas.
En línea con lo anterior, esta Sección también ha declarado que el ejercicio de la actividad de apartamentos turísticos sin la obtención de la preceptiva licencia de funcionamiento debe reputarse como clandestina e irregular que no legitima el transcurso del tiempo, pudiéndose acordar la paralización en cualquier momento, según una constante y reiterada doctrina jurisprudencial, recogida, entre otras, en SSTS de 4 de julio de 1995, recurso 8232/1990 , y 16 de marzo de 2000, recurso 1627/1992 ( sentencia de esta Sección de 16 de septiembre de 2016, recurso 683/2015 ).
Y en el mismo sentido las Sentencias dictada por esta Sala y Sección de 11 de febrero de 2022 ( ROJ: STSJ M 1150/2022 - ECLI:ES:TSJM:2022:1150 ) dictada en el recurso de apelación 107/2021, 30 de marzo de 2022 ( ROJ: STSJ M 3684/2022 - ECLI:ES:TSJM:2022:3684 ) dictada en el recurso de apelación 278/2021 y la de 21 de julio de 2022 ( ROJ: STSJ M 9120/2022 - ECLI:ES:TSJM:2022:9120 ) dictada en el recurso de apelación 399/2022
OCTAVO.-Por tanto respecto al primer motivo de apelación referido a la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, principio establecido en el art. 9.3 de nuestra Constitución , y en el que se cita textualmente lo alegado por la Letrada del Ayuntamiento de Madrid en relación al Acuerdo de Comisión de Seguimiento del Plan General de Ordenación Urbana de 23 de enero de 2018 Como se ha señalado con anterioridad,en las sentencias indicadas se analizaba dicho motivo pues en ellas también se alegaba que el Ayuntamiento ha vulnerado el principio de irretroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos individuales. Y ello por cuanto, según afirma, el ordenamiento jurídico aplicable a la concesión de una licencia sería el vigente en el momento de la solicitud, y el Acuerdo Interpretativo de 23 de enero de 2018 sienta un nuevo criterio interpretativo en cuanto a qué tipo de actividad conforman las viviendas de uso turístico, siendo injusto descargar sobre la actora los efectos de ese cambio repentino de criterio respecto de las viviendas de uso turístico cuando, de buena fe, ya había cumplido con todos los trámites exigidos por la Comunidad de Madrid y ya había empezado a operar. El Acuerdo Interpretativo fue publicado el 1 de febrero de 2018 y las declaraciones responsables fueron presentadas ante la Comunidad de Madrid el 25 y 26 de enero.
Sin embargo, no podemos aceptar tal alegato, pues el Acuerdo Interpretativo al que alude la recurrente no innova el ordenamiento jurídico y se dispone a plasmar nuevamente lo que ya establecían las normas jurídicas y había recogido en sus sentencias, anteriormente citadas, este Tribunal Superior de Justicia.
Así, la definición del uso residencial se encuentra establecida en el artículo 7.3.1 de las normas urbanísticas del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid de 12 de junio de 1997, que establece que es uso residencial el que sirve para proporcionar alojamiento permanente a las personas, y el alquiler de viviendas vacacionales, como modalidad turística, no proporciona alojamiento permanente, sino ocasional y transitorio.
Y de conformidad con el artículo 7.6.1 de las normas urbanísticas, es uso terciario el que tiene por finalidad la prestación de servicios al público, las empresas u organismos, tales como, entre otros, los servicios de alojamiento temporal.
Por ese motivo no se ha vulnerado el principio de irretroactividad de disposiciones restrictivas de derechos individuales, ya que la normativa era anterior al ejercicio por parte de la recurrente de la actividad de explotación de viviendas de uso turístico. Ésta es la razón por la que la Comisión de Seguimiento del Plan General, sin separarse de ese modelo de razonar y en ejercicio de su función de interpretación de las Normas Urbanísticas del Plan General (reconocida en el artículo 1.1.5 de las citadas Normas Urbanísticas), adoptó, en fecha 23 de enero de 2018, un acuerdo publicado en el BOAM de 1 de febrero de 2018 relativo a la interpretación sobre la adscripción de uso y condiciones de aplicación que se han de requerir a los apartamentos turísticos y a las viviendas de uso turístico, pero sin que ello haya afectado a la normativa aplicable al presente supuesto de hecho.
NOVENO.-Y respecto al motivo referido al quebranto de los principios buena fe y confianza legítima como se señala en la Sentencia dictada por esta Sala y Sección de 13 de junio de 2024 ( ROJ: STSJ M 6885/2024 - ECLI:ES:TSJM:2024:6885 ) en el recurso de apelación 417/2023
Cabe recordar que en anteriores sentencias ya nos hemos referido también a alegaciones similares fundadas en la " confianza legítima" que se invoca en el recurso de apelación. Así, por ejemplo, en nuestra sentencia nº 171/2024, de 22 de marzo de 2024, recurso nº 418/2023 , decíamos:
"Y finalmente, debemos también rechazar el tercer motivo del recurso: " Error en la interpretación del Derecho aplicable por parte de la sentencia recurrida. El Ayuntamiento ha vulnerado el principio constitucional de seguridad jurídica en su vertiente de confianza legítima", por cuanto, según dice la apelante, se ha alterado la tendencia que venía siguiendo desde hace varios años, según la cual solamente era necesaria la autorización sectorial autonómica mediante la declaración responsable del Decreto 79/2014 para poder operar apartamentos turísticos y viviendas de uso turístico. Pues bien, de acuerdo con la STC 270/2015, de 17 de diciembre , el ámbito del principio de seguridad jurídica aparecería circunscrito a la ausencia de confusión normativa y a la previsibilidad de la aplicación normativa. Por su parte, el principio de confianza legítima -cuya protección aparece como corolario del de seguridad jurídica- no protege de modo absoluto la estabilidad regulatoria, ni la inmutabilidad de las normas precedentes, rechazándose un derecho de los actores económicos a que una determinada regulación permanezca inmutable, resultando compatible la estabilidad regulatoria con la producción de cambios legislativos, siempre y cuando tales cambios sean previsibles y derivados de exigencias claras del interés general. En cualquier caso, siendo evidente que no existe confusión normativa, ni tampoco falta de previsibilidad de la aplicación de la norma, es obvio que no ha existido vulneración de los aludidos principios, y que la licencia municipal para la explotación de viviendas de uso turístico era exigida por el Ayuntamiento conforme a la normativa existente desde hace muchos años, como esta Sala ha tenido la ocasión de comprobar en múltiples recursos".
DÉCIMO-Por tanto aunque el apelante disponga de autorización de la Comunidad Autónoma para el ejercicio de la actividad turística en el inmueble cuya clausura ordena el Ayuntamiento de Madrid pues
-Es la Comunidad Autónoma la que, al amparo de la competencia asumida en el marco del artículo 148.1.18º de la Constitución y con arreglo al artículo 26.1.21º del Estatuto de Autonomía, establece las distintas modalidades de alojamiento turístico, rigiéndose, cada una de ellas, por su normativa específica.
-Por su parte, es al Ayuntamiento de Madrid al que compete, en el ejercicio de la potestad de planeamiento y en lo que aquí interesa, regular la tipología de los usos (artículo 7.2.2 de las NN.UU) o el régimen de interrelación de los mismos (artículo 7.2.3).
Por lo tanto además de la autorización de la Comunidad Autónoma se necesita licencia o acto de intervención equivalente otorgado por el Ayuntamiento de Madrid para legitimar el uso y la actividad de vivienda turística y al no disponer la parte de la misma la consecuencia jurídica de la falta de licencia de actividad y/o funcionamiento no puede ser otra que la clausura de la actividad pues como manifiestan las Sentencias de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 10 de Junio y 24 de Abril de 1.987 la apertura clandestina de establecimientos comerciales e industriales o el ejercicio sin la necesaria licencia de actividades incluidas en el Reglamento de 30 noviembre 1961, (hoy la Ley 2/2002, de 19 de junio, de Evaluación Ambiental de la Comunidad de Madrid) obligan a adoptar, de plano y con efectividad inmediata, la medida cautelar de suspender la continuación de las obras, clausurar el establecimiento o paralizar la actividad,con el fin de evitar que se prolongue en el tiempo la posible trasgresión de los límites impuestos por exigencias de la convivencia social, hasta la obtención de la oportuna licencia que garantice la inexistencia de infracciones o la adopción de las medidas necesarias para corregirlas, la decisión de precinto y clausura adoptada constituye la medida de carácter cautelar y no sancionadora, mas apropiada para impedir la continuidad de una actividad clandestina, que se ejerce sin la preceptiva licencia, por tanto sin garantía para el superior principio de respeto a la seguridad de los ciudadanos.
Para poder dar comienzo al inicio de la actividad se precisa esta en posesión de la licencia de actividad y funcionamiento (o de la declaración responsable) tal y como indicaba el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales cuyo artículo 22 apartado 1º establecía que .estará sujeta a licencia la apertura de establecimientos industriales y mercantiles, y que en la actualidad, tiene el siguiente tenor la apertura de establecimientos industriales y mercantiles podrá sujetarse a los medios de intervención municipal, en los términos previstos en la legislación básica en materia de régimen local y en la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio.
La intervención municipal tenderá a verificar si los locales e instalaciones reúnen las condiciones de tranquilidad, seguridad y salubridad,y las que, en su caso, estuvieren dispuestas en los planes de urbanismo debidamente aprobados. La intervención que en la actualidad se produce a través de la declaración responsable necesaria tras la entrada en vigor de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre. SI no se dispone de dichos títulos no puede iniciarse la actividad y si la misma comienza el Ayuntamiento está obligado a acordar la medida cautelar de clausura hasta que se este en posesión de dicha licencia o se formule la declaración responsable en la forma y con los documentos establecidos en la Ley.
. Debe pues desestimarse el recurso de apelación pues la sentencia apelada se acomoda en todo a Derecho.
UNDÉCIMO.-De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, no apreciándose dichas circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición, estableciendo el apartado 3º de dicho precepto que. la imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima, el Tribunal haciendo uso de esta facultad fija las costas a abonar por el apelante en la suma de DOS MIL SEISCIENTOS Euros (2.600 €) en concepto de honorarios del Letrado consistorial, para lo que se ha valorado el contenido del escrito de oposición al recurso de apelación, y la personación ante este Tribunal sirviendo un testimonio de la presente sentencia para que la Administración acreedora inicie el procedimiento de apremio, en defecto de pago voluntario, en aplicación del apartado 4º del citado artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, para lo que no será necesario solicitar ni practicar tasación de costas entregando el Letrado de la administración de Justicia el testimonio con código de verificación segura a solicitud de la parte.
Vistas las disposiciones legales citadas
Fallo
QUE DESESTIMAMOS CON EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por la Procuradora doña María Dolores Arcos Gómez en nombre y representación de la entidad «Inmobiliaria Prado Grande S.A.U» contra la Sentencia dictada el día 21 de noviembre de 2023 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 15 de Madrid en el Procedimiento Ordinario número 864 de 2022 que se confirma íntegramente, condenando al recurrente al abono de las costas causadas en esta alzada, que se fijan en la suma de DOS MIL SEISCIENTOS MIL Euros (2.600 €) en concepto de honorarios del Letrado consistorial sirviendo un testimonio de la presente sentencia para que la Administración acreedora inicie el procedimiento de apremio, en defecto de pago voluntario para lo que no será necesario solicitar ni practicar tasación de costas entregando el Letrado de la administración de Justicia el testimonio con código de verificación segura a solicitud de la parte
Notifíquese la presente resolución a las partes con la advertencia de que contra misma cabe presentar recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente a cuyo fin deberá constituirse un depósito de 50 € tal y como establece la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, advirtiendo expresamente a los interesados que de no constituirse el depósito se tendrá por no preparado el recurso de casación.
Están exentos de constituir el depósito el Estado, las comunidades autónomas, las entidades locales, y los organismos autónomos dependientes de ellos, así como titulares del beneficio de justicia gratuita.
Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2612-0000-85-0126-24 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2612-0000-85-0126-24 en el campo "Observaciones" o "Concepto de la transferencia" y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.
Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
