PRIMERO.-Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1998 ( ROJ: STS 6183/1998 - ECLI:ES:TS:1998:6183) dictada en el recurso de casación 6192/1992 el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia -Sentencias 24 de noviembre de 1987 ( ROJ: STS 9732/1987 - ECLI:ES:TS:1987:9732), 5 de diciembre de 1988 ( ROJ: STS 8540/1988 - ECLI:ES:TS:1988:8540), 20 de diciembre de 1989 ( ROJ: STS 14450/1989 - ECLI:ES:TS:1989:14450) dictada en el recurso de casación 1969/1988, 5 de julio de 1991 ( ROJ: STS 3896/1991 - ECLI:ES:TS:1991:3896), 14 de abril de 1993 ( ROJ: STS 13060/1993 - ECLI:ES:TS:1993:13060), etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal "ad quem" la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo.
Así pues, los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. En este sentido las Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de abril de 1991 ( ROJ: STS 14216/1991 - ECLI:ES:TS:1991:14216) y 14 de junio de 1991 ( ROJ: STS 3260/1991 - ECLI:ES:TS:1991:3260), indican que el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la Sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por lo que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la Sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación, de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal ad quem del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la Sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede "hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso".
Sin embargo, el incumplimiento de dichos requisitos no constituye causa de inadmisión del recurso de apelación sino de desestimación
SEGUNDO.-La sentencia apelada desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Resolución dictada por la resolución de 5 de agosto de 2022 del Director General de la Edificación por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 20 de mayo de 2022 en la que se ordena la demolición de las obras de "ampliación mediante desplazamiento de la fachada hasta el borde del alero existente, modificación de huecos exteriores, instalación de pérgola con estructura de aluminio y del toldo móvil/obras de sustitución de carpinterías, ampliación de huecos, sustitución de la cubrición en ampliación ilegal prescrita/la solicitud de legalización de la obras que ha sido denegada en el expediente NUM000, realizadas en la DIRECCION000 de Madrid.
TERCERO.-Respecto del expediente de restauración de la legalidad urbanística en el mismo ha de dejarse constancia de la naturaleza del procedimiento que se ha de seguir para proceder a la demolición de una construcción no legalizada o ilegalizable.
No se trata de un procedimiento sancionador sino de naturaleza reparadora pues como pone de manifiesto la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 3 de Octubre de 1.991 el procedimiento especial previsto en los artículos 184 de la Ley sobre Régimen del Suelo y ordenación Urbana (Texto refundido aprobado por Real Decreto 1346/1976, y 29 de su reglamento de Disciplina Urbanística), que no es de naturaleza sancionadora propiamente dicha, tiene por finalidad esencial la restauración del ordenamiento urbanístico conculcado, (en nuestra Comunidad los artículos 193, 194 y 195 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid) en cuanto, de hecho, el administrado lo ha perturbado al prescindir de la previa obtención de la licencia municipal adecuada y suficiente para la realización de las obras que está llevando a cabo indebidamente (incumpliéndose con ello lo dispuesto en los artículos 178 y 179 de la citada Ley y sus concordantes 29 y 52 del reglamento de Disciplina Urbanística); y ello mediante la reacción administrativa, en control de la legalidad, que supone la adopción de las medidas de suspensión cautelar e inmediata de la obra o actividad que se estén realizando y el simultáneo requerimiento para que el interesado, en el plazo perentorio de dos meses, solicite la oportuna licencia que "deberá" imperativamente instar, transcurrido el cual, sin haberla solicitado o ajustado las obras a las condiciones que se le señalen (como ha sucedido en el caso litigioso), el Ayuntamiento (o en nuestro caso la Comunidad Autónoma al subrogarse en las potestades municipales) habrá de acordar, asimismo imperativamente, la demolición de lo ilegítimamente construido y que no sea susceptible de legalización, todo ello a tenor de lo preceptuado en los apartados 2º y 3º del citado artículo 184; por tanto, este específico sistema de control de la legalidad urbanística, en el que prima el interés público, no se articula en un expediente ordinario sino sumario y de contenido limitado, en el que adquiere fundamental relevancia el requerimiento al responsable de la obra para que cumpla la carga jurídica que supone lo dispuesto en aquel precepto ( Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de Diciembre de 1.984 y 7 de Febrero de 1.990), constituyendo tal requerimiento conminatorio el requisito necesario y suficiente para las ulteriores actuaciones administrativas con arreglo a lo previsto en el repetido artículo 184, sin que sea precisa además otra audiencia del interesado para estimar que se ha acatado el principio consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución , habida cuenta de lo que dispone el artículo 105, c) del mismo Texto Fundamental (garantizando "cuando proceda", la audiencia del interesado), pues como señala el Tribunal Supremo en Sentencias de 3 de Octubre de 1.988 y 7 de Febrero de 1.990, entre otras, el requerimiento previo a que se viene haciendo referencia cumple, no sólo las funciones habilitadoras de una legalización, sino también las generales propias del trámite de audiencia.
CUARTO.-Efectivamente tanto el artículo 194 como el artículo 195 de la Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del Suelo de Madrid, establecen que respecto de las obras realizadas sin licencia u orden de ejecución o sin ajustarse a las condiciones señaladas en ellas, que el Alcalde o el Consejero de Medio Ambiente, Administración Local y Ordenación del Territorio de la Comunidad de Madrid por subrogación requerirá al promotor y al propietario de las obras o a sus causahabientes para que soliciten en el plazo de dos meses la legalizacióno ajusten las obras a las condiciones de la licencia u orden de ejecución.
Este requerimiento previo a que se viene haciendo referencia cumple, no sólo las funciones habilitadoras de una legalización, sino también las generales propias del trámite de audiencia.
QUINTO.-Por otra parte este Tribunal tiene declarado que el régimen jurídico que establece el Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992, para el caso de obras ilegales es diferente al que establecía el Texto Refundido de la ley del suelo de 1976.
Por una parte, el nuevo régimen jurídico se manifiesta, aparentemente, como más drástico respecto de las edificaciones que no se ajusten al ordenamiento jurídico urbanístico; y, por otra parte, se regula de una manera más acorde con una lógica no tan formalista la consecuencia de haberse iniciado o concluido obras sin haber obtenido la necesaria licencia, puesto que en este caso el mero hecho de no haber solicitado con posterioridad la licencia no es causa determinante de la demolición. Los artículos 38, 39, 248 y 249 del texto refundido de la Ley de Suelo de 1992 tienen como antecedente el artículo 26 de la Ley de reforma del régimen urbanístico y valoraciones del suelo, 8/1990, que establece: "1. La edificación realizada sin licencia o sin ajustarse a sus condiciones e incompatible con el planeamiento vigente, será demolida sin indemnización, previa la instrucción del preceptivo expediente conforme a lo establecido en la legislación urbanística aplicable". El artículo 249 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 26 de Junio de 1.992, aplicado por la administración municipal establecía que si hubiere concluido una edificación sin licencia, el Ayuntamiento, dentro del plazo de cuatro años a contar desde la total terminación de las obras, adoptará, previa la tramitación del oportuno expediente,alguno de los acuerdos siguientes: a) Si la edificación fuera conforme con el planeamiento, se requerirá al interesado para que en el plazo que establezca la legislación aplicable o, en su defecto, en el de dos meses solicite la oportuna licencia. Esta deberá otorgarse si se hubiera ya adquirido el derecho al aprovechamiento urbanístico. En otro caso, la licencia quedará condicionada a que, en el plazo que se fije, se cumpla o garantice el deber de urbanizar y se abone, en su caso, el aprovechamiento materializado en exceso sobre el susceptible de aprobación, por su valor urbanístico. Procederá la expropiación o venta forzosa del terreno con la edificación, en los casos en que no se solicite la licencia o se incumplan las referidas condiciones. b) Si la edificación fuera disconforme con el planeamiento, se dispondrá su demolición.En ambos casos, esto es en los supuestos de que la construcción fuera legalizable conforme al planeamiento, como en aquellos casos en que la disconformidad con el planeamiento provoca la demolición se hace preciso la tramitación del correspondiente expediente.
SEXTO.-Sin embargo, el Reglamento de Disciplina Urbanística, que desarrolló el Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976, mantiene la misma redacción, no habiendo sido afectado por el Real decreto 304/1993, de 26 de febrero. Según su artículo 29, en el caso de realizarse actos de edificación o uso del suelo sin licencia y orden de ejecución o sin ajustarse a las condiciones señaladas en las mismas, además de la suspensión, se dispondrá un requerimiento al interesado para que en el plazo de dos meses pueda solicitar la licencia. Transcurrido dicho plazo sin solicitarse la licencia, aún en el caso de que las obras pudieran ser legalizadas, el Ayuntamiento acordará la demolición. La primera cuestión que plantea el artículo 249 del texto refundido de la Ley del Suelo de 1992, es si cuando las obras ejecutadas sin licencia son por la Administración consideradas "incompatibles" con la ordenación vigente, puede o no decretarse de plano la demolición de las mismas. La respuesta debe ser negativa. En primer lugar, por el argumento puramente formal de la vigencia del artículo 29 del reglamento de disciplina urbanística. Pero aparte de razones formales, debe tenerse en cuenta fundamentalmente la finalidad del precepto. Debe tenerse en consideración que la simple ejecución de unas obras sin haber obtenido la previa licencia, no constituye por sí infracción urbanística, ya que se trata de un mero requisito de carácter formal que tiene por exclusiva finalidad autorizar dichas obras. Por ello la falta de solicitud de licencia es subsanable y la autoridad administrativa debe posibilitar dicha subsanación cuando advierta la omisión.
SÉPTIMO.-La Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 1985, señala que "como quiera que la falta de licencia no supone necesariamente que los actos de edificación o de uso del suelo infrinjan la ordenación urbanística, la ley no dispone como medida fatal e ineludible la drástica demolición en todo caso, sino que prevé un procedimiento encaminado a verificar si la actividad se ajusta o no a la ordenación aplicable, mediante el examen de la solicitud de licencia que el interesado habrá de formalizar en el plazo de dos meses, bajo apercibimiento de demolición o de impedimento definitivo de los usos, todo lo cual debe ser precedido, como es lógico y con el fin de impedir que la actuación ilícita prosiga, por la suspensión inmediata de aquellos actos de edificación o uso del suelo". Por su parte la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de julio de 1986 precisa que "aunque es verdad que si de antemano se tiene la certeza de que la obra no puede autorizarse prácticamente carece de sentido que el intento de legalización se produzca, en rigor, el previo requerimiento de legalización es imprescindible, precisamente porque es una vez atendido el mismo y solicitada la licencia la ocasión propicia y única para adverar si la inicial falta de ésta puede subsanarse, concediéndola, si es que el ordenamiento jurídico autoriza la obra". No obstante, el Tribunal Supremo, en otros casos ha declarado que en el caso de que las obras sean manifiestamente contrarias al ordenamiento urbanístico, no tiene sentido el requerimiento previo de legalización.
OCTAVO.-Así, la Sentencia de 29 de octubre de 1994, declaraba que "la regla general que preside el artículo 185 de la citada Ley del Suelo es que la restauración de la legalidad urbanística conculcada por obras determinadas sin licencia o contraviniéndola, precisa del previo expediente de legalización de las mismas, instrumentado mediante el requerimiento de la Alcaldía a tal efecto en que se otorgue el plazo de dos meses para dicha legalización, pero no es menos cierto que la misma jurisprudencia ( Sentencias de 26 de febrero y 28 de marzo 1988, así como la que recoge la Sentencia impugnada, de 30 de enero de 1985, excepcionan dicho previo expediente de legalización cuando aparece clara la ilegalidad e improcedente la obra cuya demolición se ordena, pues carecería de sentido abrir un trámite de legalización de aquello que de modo manifiesto y a través de lo ya actuado no puede legalizarse, por contravenir el Plan o el Ordenamiento Urbanístico". Sin embargo, cuando el artículo 249 del Texto Refundido de la ley del Suelo de 1992 utiliza la expresión "previa la tramitación del oportuno expediente", está haciendo referencia sin duda a la necesidad, como regla general de previo requerimiento de legalización de las obras a quien las inició o terminó sin la previa licencia. Hay casos en que la ilegalidad de las obras o edificaciones puede ser patente, manifiesta (esto son conceptos jurídicos indeterminados que exigen su explicación y concreción), pero la realidad demuestra que en urbanismo raras veces lo ilegal aparece pacíficamente como manifiestamente incompatible con la ordenación urbanística. Los Planes de Urbanismo son reglamentos de gran complejidad y el análisis de cada caso de supuesta ilegalidad, incluso la que se muestra en principio como manifiesta y patente, bien merece "la tramitación del oportuno expediente", el cual en estos casos no necesariamente debe dilatarse otorgando un plazo de dos meses (los artículos 248 y 249 no imponen precisamente dicho plazo), pues bastaría una previa audiencia en la que la Administración diera un breve traslado al interesado para que pueda afirmar su eventual tesis de legalidad de las obras que ejecutó aportando los documentos y pruebas correspondientes,habida cuenta que el traslado efectuado por la Administración, desde luego, habría de incorporar la documentación técnica o jurídica que fundamentara la actuación administrativa.Con la constancia documental (en el expediente administrativo) de esta fase de audiencia previa a la orden de demolición será posible a los tribunales enjuiciar la procedencia de ésta.
En consecuencia, solo en los supuestos en los que sea patentemente ilegalizables las obras llevadas a cabo puede con audiencia previaprescindirse del expediente regular que es el establecido en los artículos 193 a 195 de la Ley Territorial 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid.
En el caso presente el Ayuntamiento de Madrid ha optado por sustituir el requerimiento de legalización por una simple audiencia al entender que las obras eran manifiestamente ilegalizables, circunstancia esta que no se discute en esta alzada debiendo sin embargo hacerse una precisión puesto que en estos casos la ausencia de la audiencia sustitutiva del requerimiento de legalización resulta imprescindible, su ausencia no es susceptible de convalidación posterior, puesto que sí se sigue un procedimiento de restauración de la legalidad urbanística sin requerimiento de legalización o su defecto sin este trámite de audiencia cualificado no nos encontraremos solo ante un supuesto de mera indefensión sino ante una demolición adoptada de plano, es decir, sin procedimiento concurriendo por tanto el motivo de nulidad establecido en el artículo 47.1 e) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas que establece que son nulos de pleno derecho los actos administrativos dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido.
Establecidas dichas precisiones procede evaluar la regularidad de la notificación del trámite de audiencia concedido al interesado y que sustituye al requerimiento de legalización.
NOVENO.-Como tiene declarado reiteradamente la Jurisprudencia ( Sentencia de la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 28 de diciembre de 1996 ) "todos los mecanismos y garantías con que las leyes procesales o procedimentales rodean los actos de comunicación entre el órgano decisor y las partes contendientes (sean notificaciones, emplazamientos, requerimientos, etc.) no tienen otra finalidad o razón de ser que la de asegurar que, en la realidad, se ha materializado aquella participación de conocimiento, o que, en la ficción jurídica, se ha producido, o no, la misma en determinadas circunstancias".
La entrega de una copia o traslado, la firma del receptor, su identidad, o la publicación de unos Edictos, etc., no son más que signos materiales externos que, de alguna manera, revelan o presuponen una toma de conocimiento que, al ser consustancial al derecho de defensa, ha de verse rodeada de las máximas garantías. De ahí que, tales exigencias se lleven hasta el límite de lo que la eficacia y los intereses de terceros permiten y en la jurisprudencia de los Tribunales se extreme el formalismo de estos actos, en contra de las corrientes antiformalistas que dominan las nuevas concepciones del procedimiento.Son los artículos 40 a 44 de la de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, el marco de referencia que determina la forma en la que han de practicarse las notificaciones y publicaciones y los preceptos que expresan los requisitos que determinan la eficacia de lo actuado, requisitos que persiguen un objetivo muy específico que no es otro que la necesidad de evitar la indefensión del administrado. Estos requisitos deben ser extremados cuando se refieren a los mecanismos que sustituyen al de la entrega material, como es el caso presente.
DÉCIMO-En la sentencia apelada se indica que:
En cuanto a la notificación de la resolución de 20 de mayo de 2022 (al folio 17 y ss. del expediente administrativo) consta al folio 18/BIS la notificación en la Sede Electrónica, puesta disposición el 3 de junio de 2022 a las 09:30 y el acceso el 9 de junio de 2022 a las 18:45 horas, y además consta al folio 24 que desde el Excmo. Ayuntamiento se remitió por Eulalio la notificación de la orden de demolición a la vista de la solicitud de copia efectuada por Doña María Laura Bafile en nombre de Don/Doña Remigio, (al folio 21 del expediente administrativo). Es decir, Don/Doña Remigio, conoció la resolución de 20 de mayo de 2022 el 9 de junio de 2022 y posteriormente en el correo electrónico del día 10 de junio de 2022 remitido. Por todo ello ningún defecto susceptible de nulidad ni de anulabilidad puede apreciarse.
Y por último y en cuanto a la notificación de la resolución de 25 de abril de 2022 consta al folio 13 del expediente administrativo que se puso a disposición el 26 de abril de 2022 a las 13:44 horas en la sede electrónica del Excmo. Ayuntamiento de Madrid y caduco el 7 de mayo de 2022, por lo que si no hizo alegaciones fue por no acceder a la notificación en la sede practicada, como ya acepto posteriormente en cuanto a la resolución de 20 de mayo de 2022. Por todo ello ningún defecto susceptible de nulidad ni de anulabilidad puede apreciarse.
UNDÉCIMO.-En relación con dicha cuestión en el recurso de apelación se indica que: La Sentencia impugnada afirma que, al no notificarse la resolución de 25 de abril de 2022, no se ha producido ninguna indefensión material que haya generado indefensión al Sr. Remigio.
Sin embargo, la realidad es que ante la ausencia de la primera de las notificaciones de 25 de abril de 2022 se privó a mi representado de un trámite fundamental en cualquier procedimiento, como es el trámite de audiencia.
En concreto, se privó a mi representado de una audiencia previa para alegar lo que mejor considerara para sus intereses de manera previa a la demolición de las obras objeto del procedimiento. Es evidente que el defecto de notificación no es un mero trámite procesal si no que disminuye sustancialmente los derechos del Sr. Remigio y, en consecuencia, una indefensión material y real conforme al artículo 24 de la Constitución Española .
Y se añade que el interesado no tratarse de la persona física no tenía obligación alguna de comunicarse por medios telemáticos con la administración haciendo referencia al artículo 14 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que establece que las personas físicas podrán elegir en todo momento si se comunican con las Administraciones Públicas para el ejercicio de sus derechos y obligaciones a través de medios electrónicos o no, salvo que estén obligadas a relacionarse a través de medios electrónicos con las Administraciones Públicas.
El medio elegido por la persona para comunicarse con las Administraciones Públicas podrá ser modificado por aquella en cualquier momento.
Tal y como se expuso en nuestro recurso contencioso-administrativo, el Sr. Remigio en ningún momento se ha acogido al sistema de Dirección Electrónica Única ("DEHU") y por ello, las notificaciones no pueden considerarse válidas por este medio; debiendo ser practicadas por el cauce procedimental oportuno que no es otro que el acuse de correo certificado.
DUODÉCIMO.-Debe tenerse en cuenta que el artículo 62 de la Ordenanza de Atención a la Ciudadanía y Administración Electrónica, de 26 de febrero de 2019, establece que: El órgano que dicte las resoluciones y actos administrativos los notificará a las personas interesadas cuyos derechos e intereses sean afectados por aquellos, mediante comparecencia en la Sede Electrónica del Ayuntamiento de Madrid preferentemente y, en todo caso, cuando la persona interesada resulte obligada a recibirlas por esta vía, de conformidady en los términos previstos en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, y el artículo 65 de la citada Ordenanza que regula la práctica de la notificación en soporte papel.
1. El Ayuntamiento de Madrid deberá proceder a la práctica de la notificación en soporte papel en los casos previstos en la normativa aplicable al procedimiento de que se trate, pudiendo para ello emplear los mecanismos establecidos en la legislación de servicios postales, realizar la entrega directa por una empleada pública o empleado público a su servicio o por comparecencia espontánea de la persona interesada o de su representante en las dependencias del Ayuntamiento de Madrid o en cualquier otro lugar habilitado al efecto.
2. Todas las notificaciones que se practiquen en papel deberán ser puestas a disposición de la persona interesada en la Sede Electrónica del Ayuntamiento de Madrid a través de la carpeta ciudadana, para que pueda acceder al contenido de las mismas de forma voluntaria
Por último también ha de señalarse que el anexo de la citada Ordenanza establece que Procedimientos administrativos electrónicos y colectivos de personas físicas obligadas a relacionarse por medios electrónicos, entre los que incluye a todas las personas específicas en los procedimientos de intervención en materia de actuaciones urbanísticas sin perjuicio de lo que ya señaló este Tribunal en la Sentencia de 11 de julio de 2023 ( ROJ: STSJ M 8618/2023 - ECLI:ES:TSJM:2023:8618 ) dictada en el Procedimiento Ordinario 545/2022 en relación con lo dispuesto en el apartado tercero del artículo 14 de la de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas se señala que: reglamentariamente, las Administraciones podrán establecer la obligación de relacionarse con ellas a través de medios electrónicos para determinados procedimientos y para ciertos colectivos de personas físicas que por razón de su capacidad económica, técnica, dedicación profesional u otros motivos quede acreditado que tienen acceso y disponibilidad de los medios electrónicos necesarios.
En dicha sentencia se señaló que la Ley no contempla la extensión a todas las personas físicas sino ciertos colectivos de personas físicas que por razón de su capacidad económica, técnica, dedicación profesional u otros motivos quede acreditado que tienen acceso y disponibilidad de los medios electrónicos necesarios, de Forma que siempre existirá algún colectivo o persona física que no conforme colectivo alguno a la que no podrá ser exigida la relación con la administración a través de medios electrónicos, Es decir no cabe la ampliación universal de dicha obligación ni siquiera para determinadas materias cuando se trata de ciudadanos qué no tienen acceso ni disponibilidad a los medios electrónicos necesarios.
Sin perjuicio de lo anterior no resulta necesario pronunciarse sobre la legalidad del anexo de Ordenanza del Ayuntamiento de Madrid de Atención a la Ciudadanía y Administración Electrónica, de 26 de febrero de 2019 puesto que los expedientes de restauración de la legalidad urbanística no constituye un medio de intervención en las actuaciones urbanísticas puesto que los medios de intervención se encuentran descritos en el artículo 84 de la 7/1985 de 2 de abril, reguladora de las Bases de Régimen Local establece que:
1. Las Entidades locales podrán intervenir la actividad de los ciudadanos a través de los siguientes medios:
a) Ordenanzas y bandos.
b) Sometimiento a previa licencia y otros actos de control preventivo. No obstante, cuando se trate del acceso y ejercicio de actividades de servicios incluidas en el ámbito de aplicación de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, se estará a lo dispuesto en la misma.
c) Sometimiento a comunicación previa o a declaración responsable, de conformidad con lo establecido en el artículo 71 bis de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.
d) Sometimiento a control posterior al inicio de la actividad, a efectos de verificar el cumplimiento de la normativa reguladora de la misma.
e) Órdenes individuales constitutivas de mandato para la ejecución de un acto o la prohibición del mismo.
En el ámbito del urbanismo los medios de intervención en la actividad los particulares son el sometimiento a licencia y otros actos de control preventivo y las comunicaciones responsables sin que la previsión del apartado e) pueda entenderse referida a la tramitación de los expedientes de restauración de la legalidad urbanística puesto que estos constituyen un mecanismo concreto que se del concepto de órdenes individuales constitutivas de mandato.
De no ser así Tribunal se vería obligado a plantear la cuestión de la legalidad del anexo de la citada Ordenanza del Ayuntamiento de Madrid de Atención a la Ciudadanía y Administración Electrónica, de 26 de febrero de 2019.
DÉCIMO-TERCERO.-Pues bien partiendo de estas premisas debe significarse que al folio 13 del expediente administrativo NUM001 consta un acuerdo con el siguiente tenor literal: Ampliación mediante desplazamiento de la fachada hasta el borde del alero existente, modificación de huecos exteriores, instalación de pérgola con estructura de aluminio y toldo móvil. Obras de sustitución de carpinterías, ampliación de huecos y sustitución de la cubrición en ampliación ilegal prescrita.
La solicitud de legalización de las obras descritas ha sido denegada en el expediente NUM000.
Habiéndose puesto de manifiesto que las obras arriba descritas, ejecutadas sin título municipal habilitante, no pueden ser legalizadas por ser disconformes con la ordenación urbanística vigente, y siendo procedente su demolición, procede conceder a los interesados un trámite de audiencia previa a la resolución que en su caso se adopte sobre el restablecimiento de la legalidad urbanística vulnerada, para que en el plazo de QUINCE DIAS puedan tomar vista del expediente y presentar cuantos documentos y alegaciones estimen pertinentes en defensa de sus derechos, en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 82 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP).
Igualmente se informa, de acuerdo con lo establecido en el artículo 21.2 de la Ley 39/2015 (LPACAP), que el plazo para tramitar y resolver el presente procedimiento es de diez meses, de acuerdo con lo previsto en el art. 195.4 de la Ley 9/2001 del Suelo de la Comunidad de Madrid . Dicho plazo se computará desde la fecha de concesión del trámite de audiencia previa hasta el día en que se notifique la orden de demolición de las obras, entendiéndose a este efecto cumplido el plazo cuando se realice un intento de notificación ajustado a derecho. En caso de superarse el plazo de diez meses anteriormente mencionado, la autoridad municipal competente deberá declarar la caducidad del procedimiento, disponiendo el archivo de las actuaciones.
Sin embargo, dicho acuerdo no fue válidamente notificado puesto que al folio 13/bis del expediente administrativo tan solo constan el rechazo por caducidad de la notificación electrónica indicándose que Procedimiento para el restablecimiento de la legalidad urbanística por usos o actividades sin licencia urbanística o sin ajustarse a sus prescripciones - AUD. PREV.O.D. IBIZA 50 - NUM001 el Ayuntamiento de Madrid ha realizado la puesta a disposición de la notificación de referencia mediante el Servicio de Notificaciones de la Sede electrónica a través de Carpeta, que ha sido rechazada por caducidad, en la fecha y hora que se indica a continuación, al superarse el plazo establecido para su aceptación o rechazo.
Fecha/hora de puesta a disposición: 26-04-2022 13:44:49
Fecha/hora de caducidad: 07-05-2022 00:00:00
Sin embargo, no era posible realizar dicha notificación mediante la puesta disposición en la sede electrónica, sino que debía ser realizada mediante comunicación dirigida al domicilio del interesado, ya que el mismo en esos procedimientos no está obligado a relacionarse por la administración exclusivamente por medios electrónicos.
El siguiente acto administrativo que obra en expediente es la orden de demolición de las mismas nula de conformidad con el artículo 47.1.e) de la de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas al haberse prescindido del procedimiento omitiendo uno de los trámites esenciales del mismo, cual es la notificación de la audiencia previa a la demolición lo que supone que la citada demolición se ha acordado de plano. En consecuencia, procede estimar el recurso de apelación y recurso contencioso administrativo.
DÉCIMO-CUARTO.-De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En el caso presente al estimarse el recurso no procede condena en costas en esta segunda instancia y respecto de las costas en primera instancia el apartado primero del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, en su redacción establecida por la Ley 37/2011, de medidas de agilización procesal, en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.
Al desestimarse totalmente las pretensiones de la Administración demandada y no apreciándose dichas circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición procede condenar a la misma al abono de las costas causadas. estableciendo el apartado 3º de dicho precepto que la imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima, el Tribunal haciendo uso de esta facultad fija las costas a abonar por la administración demandada, en la cantidad fijada en la sentencia apelada, esto es en la suma DOS MIL euros por todos los conceptos.
Vistas las disposiciones legales citadas
