Sentencia Contencioso-Administrativo 346/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 259/2024 de 25 de abril del 2025

Primero.-Es objeto del presente recurso de apelación la Sentencia dictada el 5 de diciembre de 2023 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 15 de Madrid en los autos de procedimiento ordinario 146/2023, en los que se venía a impugnar la resolución del Coordinador del Distrito de Retiro del Excmo. Ayuntamiento de Madrid de fecha 13 de noviembre de 2022, desestimatoria del recurso de reposición entablado frente a la dictada en el expediente 103/2022/02155, que, entre otros extremos, acuerda la retirada de la terraza de veladores en el local donde Sanstler Solutions, Sociedad Limitada viene desarrollando su actividad.

Se sustenta el pronunciamiento desestimatorio combatido en esta segunda instancia, en síntesis, previa exposición de las posiciones contrapuestas de los litigantes, en las siguientes consideraciones: respecto a la queja atinente a la falta de notificación del expediente de disciplina urbanística, del que la recurrente manifiesta no haber tenido conocimiento sino hasta el 17 de octubre de 2022, consta en el expediente administrativo que el 1 de junio de ese año fue comunicado al Ayuntamiento por la mercantil La Tomatina del Retiro S.L. el traspaso de la actividad a Santsler Solutions, S.L., constando en el sistema informático el cambio de titularidad, que fue notificado el 10 de junio por lo que, de conformidad con lo previsto en el artículo 15.2 de la Ordenanza de Terrazas y Quioscos de Hostelería y Restauración de 30 de julio de 2013, el nuevo titular queda subrogado en todas las obligaciones que se deriven de la autorización concedida; como se puede comprobar del propio expediente administrativo (folios 22 y 93) se le ha notificado a la hoy recurrente el expediente de disciplina y la resolución de orden de retirada en el momento en el que se ha tenido conocimiento del cambio del titular, por lo que ha tenido conocimiento de los hechos y ha sido oído en vía administrativa formulando las alegaciones que ha tenido por conveniente, sin que, en ningún momento, se haya producido indefensión y sin que haya podido realizarse notificación alguna hasta que se ha puesto en conocimiento al Ayuntamiento el cambio de titular; la resolución recurrida se fundamenta en el informe de los servicios técnicos municipales de fecha 11 de mayo de 2022, al cual se remite y al que la recurrente ha tenido pleno acceso, por lo que conoce perfectamente los hechos y fundamentos, con todo lujo de detalles, en los que se basa la resolución recurrida, que debe entender suficientemente motivada y sin que, de nuevo, se haya producido ningún tipo de indefensión; asimismo, dicho informe plenamente objetivo y realizado por los servicios técnicos del Ayuntamiento acredita las deficiencias e incumplimiento y vulneración de la normativa, sin que la parte haya acreditado lo contrario; respecto a la caducidad de las actuaciones cabe decir que no nos encontramos ante un procedimiento sancionador y sí de restablecimiento de la legalidad urbanística y control de actividades e instalaciones del Ayuntamiento no siendo de aplicación, por tanto, el Decreto 245/2000, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora por la Administración de la Comunidad de Madrid ni los principios rectores de la potestad sancionadora recogidos en la Ley 40/2015 de Régimen Jurídico del Sector Público, pudiendo la Administración, en todo momento, requerir al titular que se ajuste a la autorización en tanto se encuentre vigor.

Segundo.-Frente a dicha Sentencia se alza en esta apelación Sanstler Solutions, Sociedad Limitada, a través de su representación procesal, aduciendo, resumidamente: que la autorización de la instalación original y las sucesivas renovaciones de la terraza de veladores que nos ocupa - idéntica en sus características, ubicación y extensión desde su instalación original en 2016- se ha sujetado al régimen legal establecido en la denominada Ordenanza de Terrazas y Quioscos de Hostelería y Restauración, de 30 de julio de 2013, habiéndose venido concediendo el título municipal habilitante por un año de duración, con el ingreso de la correspondiente tasa por ocupación del dominio público por parte de los titulares de aquél, sin solución de continuidad desde 2016 hasta nuestros días, previa sustanciación de expediente administrativo singularizado para cada petición en cuyo marco se han producido, de oficio, al menos 4 intervenciones inspectoras y fiscalizadoras; que sólo ahora, con la evacuación del Informe Técnico de Inspección por el Servicio de Medio Ambiente y Escena Urbana del Distrito de Retiro de fecha 11 de mayo de 2022, -que es, en realidad, una nota interna, firmada más de 6 años después de la instalación original de la terraza de veladores-, por parte del Ayuntamiento de Madrid se cae en la cuenta de que la instalación de la citada construcción ligera (terraza) no garantiza el acceso a todos los servicios públicos, equipamientos municipales y a las compañías de servicios, con las lamentables consecuencias para la apelante que esta afirmación le depara; que, siendo apreciable a simple vista la caja de registro, esta circunstancia pudo comprobarse de oficio ex antepor el propio Ayuntamiento, trasladando esta obligación de inspección y supervisión al administrado, que sería el culpable, en suma, de que el propio organismo administrativo no llevase a efecto sus funciones y obligaciones públicas de inspección y supervisión, lo que supone, dicho sea en términos argumentales y de defensa, un absoluto disparate jurídico; que, por otra parte, la afirmación de que la garantía de acceso a todos los servicios públicos, equipamientos municipales y a las compañías de servicios que establecía la Ordenanza de 2013 "no pudo ser verificada por los servicios técnicos del Distrito durante la tramitación de la autorización, por los motivos expuestos" (la caja de registro no figuraba reflejada en los planos que fueron valorados para la emisión del informe técnico favorable en base al cual se otorgó la autorización para la instalación de la terraza) se ha de reputar como falsa sobre la base del contenido de los Folios 4 y 5 (de 21) del Expediente 03-2015-0776 y el Ayuntamiento actúa contra sus propios actos, con las consecuencias que de ello deben derivarse; que, en todo caso, habría que estar a lo prevenido en las Disposiciones transitorias de la Ordenanza 1/2022, de 25 de enero, por la que se modifica la Ordenanza de Terrazas y Quioscos de Hostelería y Restauración, de 30 de julio de 2013 y, en particular, a la Disposición transitoria segunda, en virtud de la cual "las terrazas con autorización preexistente a la entrada en vigor de esta ordenanza contarán con el plazo de seis meses para adaptarse a los requisitos establecidas en la misma"; que la notificación de la denominada "ORDEN DE RETIRADA" de 17 de octubre de 2022, que está en el origen del presente recurso, fue la primera que se verificó a Sanstler Solutions, Sociedad Limitada en el seno del Expediente 103/2022/02155, de Disciplina urbanística, no obstante lo cual, este documento municipal, pese a sus groseras omisiones y defectos formales pareció revestir el carácter de resolución terminadora del procedimiento administrativo sancionador y/o de disciplina instado por la Sección de Disciplina Urbanística y Procedimiento Sancionador del Ayuntamiento de Madrid, dando pie al recurso de reposición, cuya desestimación está en el origen del presente debate en sede judicial; que la resolución del expediente, por tanto, lo fue sin argumento contradictorio alguno y sin tener en cuenta la personalidad y la propia condición de interesada de la mercantil hoy apelante, vulnerando con esta actuación lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley 39/2015, y de manera concurrente, en el artículo 12.3 a) y b) de la Ordenanza para la Apertura de Actividades Económicas en la Ciudad de Madrid, de 28 de febrero de 2014 y artículo 23.1 de la Ordenanza Municipal de Tramitación de Licencias Urbanísticas, de 23 de diciembre de 2004; que la notificación practicada no contenía tampoco los elementos formales suficientes que han de exigirse a una resolución administrativa de carácter disciplinario /sancionador, ni consta, en modo alguno, la relación de Hechos y Fundamentos de Derecho que permitan conocer su origen y alcance, y en todo caso, plantear una legítima estrategia de defensa de los derechos e intereses que asisten a Santsler Solutions, S.L. en el Expediente 103/2022/02155, viéndose abocada a deducir, en neta desigualdad de armas frente a la Administración municipal, un recurso de reposición que nació debilitado por las causas y motivos expuestos, en todo caso imputables al Ayuntamiento de Madrid; y que, en relación con la alegada cuestión de la caducidad de las actuaciones, por último, se mantienen los argumentos desarrollados al respecto en sede judicial, a cuyo tenor nos encontramos - el propio nomen iuriscontenido en las resoluciones municipales así lo atestigua- en un procedimiento "disciplinario", con las perniciosas consecuencias, en materia de restricción de derechos e intereses de la hoy recurrente, que su resolución ha provocado.

Tercero.-A la pretensión revocatoria deducida en esta segunda instancia opone la Letrada del Excmo. Ayuntamiento de Madrid: que la apelante viene a reproducir los argumentos que se utilizaron en la primera instancia, pero sin oponer fundamentación jurídica ninguna contra el contenido de la Sentencia hoy impugnada, por lo que no ha lugar a la estimación de ninguno de ellos; que, teniendo la resolución recurrida como fundamento el informe de los servicios técnicos municipales de fecha 11 de mayo de 2022, obrante en los folios 2 y siguientes del expediente administrativo, cuyo contenido transcribe la Sentencia que hoy se recurre, existe consolidada jurisprudencia que determina que estos informes están investidos de presunción -iuris tantum-de veracidad, y objetividad, alejada de intereses particulares e imparcialidad, respecto de las cuales la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha manifestado que la naturaleza de los mismos otorga a la resolución que se dicte valor fundamental, como garantía de acierto jurídico de las decisiones administrativas, habiendo tenido la recurrente, como se afirma en la Sentencia ahora apelada, pleno acceso y conocimiento de dicho informe por lo que conoce los hechos y fundamentos en los que se basa la resolución recurrida, que no adolece de falta de motivación; que dicho informe acredita las deficiencias y el incumplimiento o vulneración de la normativa aplicable, sin que la parte recurrente haya acreditado lo contrario; que no estamos hablando en el supuesto que nos ocupa de la imposición de una sanción, en procedimiento independiente y compatible, sino de una orden de retirada dentro de un procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística, por lo que no puede comunicarse al procedimiento la caducidad prevista para los sancionadores, como ha concluido la reciente STS 22 septiembre 2020; y que, según recuerda la doctrina jurisprudencial, la doctrina de los actos propios no puede invocarse en el ámbito del derecho público para crear o mantener situaciones que son contrarias a nuestro ordenamiento jurídico, pues ello conduciría a implantar en este limitado ámbito jurídico público el principio de la autonomía de la voluntad en materias impregnadas y presididas por el interés general y sujetas al principio de legalidad.

Cuarto.-Comenzando con el análisis del defecto formal consistente en la falta de motivación de la resolución administrativa que, denunciada en la instancia, fue desechado como vicio invalidante por la Sentencia recurrida, cabe comenzar constatando cómo existe una obligación legal de motivar las resoluciones administrativas, pues el artículo 35.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas incluye, con carácter general, entre los requisitos de los actos administrativos el de motivación, con "sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho",tratándose de actos que limiten derechos subjetivos o intereses legítimos y de los resolutorios de recursos administrativos (en el mismo sentido artículo 88.3 del referido Cuerpo legal y artículos 54.1 y 89.3 de la anterior Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común).

En principio y como destaca la STC 72/1986, de 2 de junio "es necesario decir que no es doctrina de este Tribunal imputar en todo caso indefensión a los actos administrativos no sancionadores por causa de inmotivación de los mismos, dada su naturaleza y la exigencia de operatividad y eficacia propios de aquéllos, hasta el punto de predicarse de los mismos una presunción de legitimidad. Lo que sí se ha exigido, y así la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 26/1981, de 17 de julio , es que la Administración en los supuestos de actos o disposiciones limitativos de derechos fundamentales reconocidos en la C.E. debe justificarlos suficientemente y «explicarse con el fin de que los destinatarios conozcan las razones por las cuales se sacrificó y los intereses a los que se sacrificó» el derecho cuestionado".

Por su parte el Tribunal Supremo, en reiterada doctrina jurisprudencial, ha puesto de manifiesto que, con carácter general, la motivación de los actos administrativos precisa de una explicación suficiente sobre las razones de la decisión adoptada, poniendo de manifiesto los motivos, concretos y precisos, aunque no exhaustivos, de la resolución administrativa, al ser el conocimiento de los mismos la premisa esencial para que el receptor del acto administrativo pueda impugnar el mismo ante los órganos jurisdiccionales, y estos, a su vez, puedan cumplir la función que constitucionalmente tienen encomendada de control de la actividad administrativa y del sometimiento de ésta a los fines que la justifican, ex artículo 106.1 de la Constitución [ SSTS 5 abril 2017 (casación 1717/2015), 18 junio 2018 (casación 1161/2016) y 31 enero 2019 (casación 1306/2016), entre otras muchas].

El cumplimiento de esta elemental exigencia de la motivación de los actos, con sucinta referencia a los hechos y fundamentos en que se basa, previsto en el artículo 35.1 de la Ley 39/2015 se salvaguarda atribuyendo, en caso de incumplimiento, la severa consecuencia de la anulabilidad del acto administrativo inmotivado, prevista en el artículo 48.2 de la citada Ley.

Ahora bien, como puntualiza la STS 5 abril 2017 citada "esta ausencia de motivación puede ser un vicio invalidante, como hemos señalado, o bien una mera irregularidad, en el caso de que no se haya producido ese desconocimiento de los motivos y razones en que se funda la decisión administrativa. Dicho de otra forma, debe atenderse a un criterio material en orden a determinar si efectivamente se ha cumplido, o no, la finalidad que exige la motivación de los actos, es decir, si el destinatario ha llegado a conocer las razones de la decisión adoptada por la Administración, evaluando si se le ha situado, o no, en una zona de indefensión, por limitación de su derecho de defensa".

En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial estima la Sala que la motivación que contiene la resolución impugnada posibilita al interesado un perfecto conocimiento de las razones tomadas en consideración por la Administración apelada para adoptar semejante decisión, por cuanto contiene una específica mención a las circunstancias fácticas y jurídicas que justifican en el caso concreto la orden de retirada de la terraza de veladores.

Quinto.-El examen de la queja atinente a la omisión del trámite de audiencia aconseja traer a colación la doctrina jurisprudencial que concluye que este tipo de vicio o defecto de carácter formal constituye mera irregularidad que solo podrá desembocar en la nulidad del acto resolutorio cuando haya ocasionado indefensión material al interesado, no siendo subsumible en ninguno de los supuestos de nulidad de pleno derecho contemplados en el artículo 47 de la actualmente en vigor Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas ( artículo 62 de la anterior Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común) y, en particular, en el consistente en la omisión total de procedimiento o de sus trámites esenciales, para cuya apreciación, como puntualiza la STS mayo 2017 (rec. 2042/2016), por citar alguna, se precisa que la conculcación del procedimiento haya sido de tal magnitud que suponga la concurrencia de anomalías en la tramitación que no consistan en defectos leves, indefensión material que, a los efectos que nos ocupan, la referida Sentencia, con cita de diversos precedentes, no considera causada cuando: a) el interesado ha podido alegar y probar en el expediente cuanto ha considerado oportuno en defensa de sus derechos y postura asumida; b) si hizo dentro del expediente las alegaciones que estimó oportunas; c) en fin, si ejercitó todos los recursos procedentes, tanto el administrativo de reposición, como el jurisdiccional.

Son exponentes de la indicada doctrina jurisprudencial las SSTS 3 julio 2015 (rec. 3841/2013), 29 marzo 2017 (rec. 1598/2016) y 8 enero 2019 (rec. 75/2017) y las que en ellas se citan, todas referidas a procedimientos de naturaleza no sancionadora, en las que se incide en la consideración de que la falta de un trámite como el de audiencia, por esencial que pueda reputarse, no supone por sí misma que se haya prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, que puede subsistir aun faltando la sin duda decisiva audiencia del interesado, por lo que tampoco le afecta, en principio, la causa de nulidad de pleno derecho prevista en la letra e) del artículo 62 de la Ley 30/1992, puntualizando el Alto Tribunal en las Sentencias indicadas que, al configurar la omisión un supuesto de mera anulabilidad, el defecto formal debe dar lugar a la indefensión del interesado, indefensión que no equivale a la propia falta del trámite, sino que ha de ser real y efectiva, esto es, para que exista indefensión determinante de la anulabilidad del acto es preciso que el afectado se haya visto imposibilitado de aducir en apoyo de sus intereses cuantas razones de hecho y de derecho pueda considerar pertinentes para ello.

Sexto.-Así las cosas, debemos partir de las siguientes premisas fácticas, resultantes de los expedientes administrativos cuya copia en formato digital obra en los autos elevados a esta Sala (algunos de los cuales, de hecho, aparecen reflejados en la Sentencia apelada y han quedado incuestionados en esta segunda instancia):

a) Por resolución de 19 de mayo de 2022 (folios 35 y 36 del expediente 103/2021/02427) se otorga a la mercantil La Tomatina del Retiro, S.L., titular de la autorización de la terraza de hostelería y restauración situada en calle Antonio Maura núm. 20A, trámite de audiencia previo a la revocación de la autorización de la terraza de hostelería existente en dicho emplazamiento, poniendo en conocimiento de la interesada que no existía respuesta al requerimiento realizado el 9 de marzo de 2022 a la referida mercantil, en relación con la renovación de dicha autorización para el año 2022 y que, adicionalmente, había sido emitido informe por el Servicio de Medio Ambiente y Escena Urbana en fecha 11 de mayo de 2022, en el que se observa una deficiencia consistente en la existencia, en el pavimento de la vía pública situado bajo el ámbito de la construcción ligera contemplada en la referida autorización, de un registro de instalaciones de alumbrado que no figuraba reflejado en los planos que fueron valorados para la emisión del informe técnico favorable en base al cual se otorgó la autorización para la instalación de la terraza, lo que, de conformidad con lo prevenido en el artículo 23 de la Ordenanza de Terrazas y Quioscos de Hostelería y Restauración, era susceptible de dar lugar a la extinción de la autorización, sin derecho de la percepción de indemnización, por incumplimiento de las condiciones de la autorización o de alguno de los preceptos contenidos en la Ordenanza aludida.

b) La meritada resolución administrativa fue notificada a la mercantil La Tomatina del Retiro, S.L. el siguiente día 19 de mayo de 2022 (folio 37), siendo formuladas alegaciones por la interesada.

c) Sanstler Solutions, Sociedad Limitada, asimismo, presentó escrito en dicho expediente (folios 62 y ss) manifestando que la aludida entidad era titular de la licencia de actividad de Café-Bar (L10) nº 103/2011/01891 correspondiente al local sito en calle Antonio Maura, núm. 20 de esta capital, el cual disponía, igualmente, de autorización para la instalación de terraza de hostelería y restauración que fue renovada a favor de su anterior titular, La Tomatina del Retiro, S.L. el 7 de junio de 2021 (Expediente 103/2021/02427) y que dicha condición de titular de la actividad y autorizaciones derivadas fue puesta en conocimiento del Negociado de Aperturas del Distrito Retiro del Ayuntamiento de Madrid por la compareciente, comunicación que dio lugar al Expediente municipal nº 350/2021/01775 y a la resolución de la Subdirección General de Actividades Económicas del Ayuntamiento de Madrid de toma en consideración del cambio de titular de actividades, fechada el 21 de junio de 2021, conforme a lo dispuesto en el artículo 12.3 a) y b) de la Ordenanza para la Apertura de Actividades Económicas en la Ciudad de Madrid, de 28 de febrero de 2014 y artículo 23.1 de la Ordenanza Municipal de Tramitación de Licencias Urbanísticas, de 23 de diciembre de 2004, sin que, en su condición de interesada, le hubiera sido notificada resolución alguna relacionada con la posible clausura o cese de la actividad y/o de las instalaciones exteriores, de lo que había sido informada verbalmente con ocasión de otro trámite municipal, irregularidad que habría de provocar la nulidad radical y absoluta de lo actuado, de conformidad con lo establecido en el artículo 47 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre.

La resolución dictada en el expediente 350/2021/01775, que aportó la aquí apelante con su escrito interesando la declaración de nulidad de lo actuado en el expediente 103/2021/02427 y con su recurso de reposición, de toma de razón del nuevo titular de la licencia de actividad, sin embargo, se refiere a la transmisión de la titularidad de la licencia de actividad de café-bar que se venía desarrollando en el establecimiento sito en la calle Antonio Maura núm. 20, local 10 (licencia núm. 103/2011/01891) y en la resolución que invoca la apelante se especifica que "se considera que el cambio de titularidad se produce para el mismo local, la misma actividad y en las mismas condiciones para las que se obtuvo el título habilitante cuya titularidad se transmite", siendo que la autorización para la instalación de la terraza de hostelería y restauración (autorización 103/2015/00776), por más que vinculada a la actividad desarrollada en el establecimiento anteriormente identificado, es autorización específica de utilización o aprovechamiento especial de dominio público que no puede reputarse, en absoluto, comprendida en la anterior ni, por ende, objeto de la resolución administrativa de toma de razón del cambio de titularidad a que se hace mención en el escrito de alegaciones.

d) Con base en el informe emitido por el Servicio de medio ambiente y escena urbana el 11 de mayo de 2022, en el que se apuntaba a la constatación de una serie de deficiencias que suponían el incumplimiento de las condiciones en que había sido concedida la autorización de la terraza de veladores y/o de la Ordenanza de Terrazas y Quioscos de Hostelería y Restauración (folios 2 al 9 del expediente 103/2022/02155), fue dictada propuesta de resolución el 18 de mayo de 2022, en el sentido de "ORDENAR a LA TOMATINA DEL RETIRO, S.L. la retirada de la CONSTRUCCIÓN LIGERA INCLUIDA EN LA AUTORIZACIÓN 103/2015/00776, en el emplazamiento de la Cl Antonio Maura núm. 20, LOCAL" por comportar la existencia de un registro de instalaciones de alumbrado en el pavimento de la vía pública situado bajo el ámbito de la construcción ligera contemplada en la referida autorización y que no figuraba reflejado en los planos que fueron valorados para la emisión del informe técnico favorable en base al cual se otorgó la autorización para la instalación de la terraza, con incumplimiento del artículo 8.1.c) de la Ordenanza de terrazas y quioscos de hostelería y restauración, de 30 de julio de 2013 (folio 10 al del expediente 103/2022/02155), siendo acogida dicha propuesta por el Coordinador del Distrito de Retiro en la ulterior resolución de 20 de mayo de 2022, la cual fue notificada a la mencionada mercantil La Tomatina del Retiro, S.L.

Séptimo.-Según resulta del expediente administrativo el traspaso del negocio a la recurrente y aquí apelante tuvo lugar, por parte de la anterior titular de la autorización, el 2 de junio de 2021, lo que no fue comunicado al Excmo. Ayuntamiento sino hasta el 1 de junio de 2022 (folios 17 y 18). La fecha en la que fue efectuada la comunicación justifica que no se efectuara acto de comunicación alguno en el expediente a Sanstler Solutions, Sociedad Limitada sino hasta el 17 de octubre de 2022, en que le fue notificada la orden de retirada (folios 20 al 22).

Provocando el cambio de titularidad una subrogación por el nuevo titular en todas las obligaciones que se deriven de la autorización concedida, conforme a lo dispuesto en el artículo 15.2 de la Ordenanza de Terrazas y Quioscos de Hostelería y Restauración de 30 de julio de 2013, no se observa irregularidad formal alguna invalidante, a lo que debemos añadir que, a la vista de las alegaciones que Sanstler Solutions, Sociedad Limitada tuvo ocasión de formular en el expediente (del que la propia apelante asegura que tuvo conocimiento, identificando, de hecho, el número de expediente en su escrito, por lo que tuvo plena posibilidad de tener acceso a lo actuado), tanto en el trámite de audiencia como con ocasión del recurso de reposición entablado por dicha entidad frente al acuerdo de retirada de la construcción ligera.

Respecto a la falta de oportunidad de acudir al régimen transitorio contemplado en la Disposición transitoria segunda de la Ordenanza 1/2022, de 25 de enero, por la que se modifica la Ordenanza de Terrazas y Quioscos de Hostelería y Restauración, de 30 de julio de 2013, lo que en dicha Disposición se contempla no es sino un régimen transitorio para la adaptación de las instalaciones con la nueva normativa, situación fáctica que no es la aquí concurrente, pues de lo que se trata es de un primigenio incumplimiento de las condiciones que la anterior Ordenanza imponía a las terrazas de veladores, norma que, en la nueva Ordenanza, se mantiene en similares términos, por lo que no hay instalación alguna que pudiera ser eventualmente objeto de adaptación.

No cabe aducir en esta clase de procedimientos, por lo demás -desprovistos por completo de naturaleza sancionadora-, los principios de responsabilidad, personalidad de la sanción y culpabilidad vigentes en materia disciplinaria que invoca la apelante en su escrito de recurso, lo que resulta igualmente extensible al argumento de la caducidad, que la recurrente pone en directa relación con esa consideración del expediente sustanciado como sancionador, propiamente tal.

Octavo.-En el informe del servicio de medio ambiente y escena urbana de 11 de mayo de 2022 (el cual es informe, propiamente tal, atendido su contenido, con independencia de su incorporación al expediente como "Nota interna") en el que sustenta la resolución administrativa impugnada el acuerdo de retirada de la construcción ligera incluida en la autorización 103/2015/00776 se hace constar que, girada visita de inspección a la terraza de veladores -cuya titularidad, en esa fecha, correspondía a "La Tomatina del Retiro, S.L.", en base a la autorización para instalación cuyas condiciones técnicas figuraban en informe técnico y planos sellados de 17 de junio de 2016, obrantes en el expediente 103/2015/00776- pudo observarse que "En el pavimento de la vía pública situado bajo el ámbito de la construcción ligera contemplada en la referida autorización existe un registro de instalaciones de alumbrado, situación que ha sido confirmada por el Departamento de Alumbrado público a solicitud telefónica de este Servicio Dicho registro no figura reflejado en los planos que fueron valorados para la emisión del informe técnico favorable en base al cual se otorgó la autorización para la instalación de la terraza", lo que comportaba incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 8.1 c) de la Ordenanza de Terrazas y Quioscos de Hostelería y- Restauración del año 2013, vigente en la fecha de emisión del referido informe técnico (17 de junio de 2013), que establece que "Se debe garantizar el acceso a todos los servicios públicos, equipamientos municipales y a las compañías de servicios",añadiendo que "El cumplimiento de esta condición no pudo ser verificada por los servicios técnicos del Distrito durante la tramitación de la autorización, por los motivos expuestos en el párrafo anterior, habiéndose puesto de manifiesto a raíz de la inspección girada. En consecuencia, dicho acceso no es posible a la fecha, con las consecuencias que pueden derivarse de dicha circunstancia" y que "De haberse señalado en el plano presentado por el interesado la situación de dicho registro, no habría sido posible emitir -en cumplimiento de la condición de acceso señalada- informe favorable en relación a la construcción ligera autorizada, en las condiciones que para la misma se recogen en dicho plano", consecuencia que igualmente habría de alcanzarse con la nueva ordenanza de terrazas 1/2022, cuyo artículo 8.2. 13.º establece que "Sobre arquetas y otros servicios no pueden situarse instalaciones fijas, ni tarimas, ni cualquier elemento que impida su visualización, solo elementos que se puedan mover fácilmente y no oculten el servicio".

A lo anterior se añaden en el informe aludido las siguientes deficiencias:

1. Cerramiento total de la construcción ligera, en la parte de la misma que da acceso al itinerario peatonal, mediante elementos de carpintería y textiles, lo que supone incumplimiento de lo dispuesto en el Anexo I a) de la Ordenanza de Terrazas y Quioscos de Hostelería y Restauración del año 2013 y mismo precepto de la Ordenanza 1/2022.

2. Ejecución de acometida eléctrica subterránea para servicio de suministro eléctrico a la construcción ligera, informando el Departamento de Obras en la Vía Pública que no había concedido licencia de obras para ejecución de la correspondiente cala en el pavimento, como tampoco figura dicha instalación eléctrica amparada en la vigente autorización.

3. Instalación en el interior de la construcción ligera de elementos (cortinas) que incumplen la condición de permeabilidad de vistas señalada en el artículo 12.f) de la Ordenanza de Terrazas y Quioscos de Hostelería y Restauración del año 2013 y mismo precepto de la Ordenanza 1/2022.

4. Instalación en un lateral de la construcción ligera de un toldo que no figura amparado en la vigente autorización."

Constatándose -y, de hecho, la recurrente y aquí apelante no lo cuestiona- que la construcción ligera incumplía lo dispuesto en el artículo 8.1.c) de la Ordenanza de Terrazas y Quioscos de Hostelería y Restauración del año 2013 (que, como hemos visto, exige con carácter preceptivo que se garantice el acceso a todos los servicios públicos, equipamientos municipales y a las compañías de servicios), el hecho de que no se hubiera detectado dicho incumplimiento con ocasión del otorgamiento del título original habilitante y sucesivas renovaciones no puede esgrimirse como legitimador de una nueva renovación de la autorización de la ocupación especial del dominio público u obstativo a la revocación de la concedida desde el momento en que se puso de manifiesto la infracción con ocasión de la visita de comprobación por los técnicos municipales, ya obedezca la concesión de las anteriores autorizaciones y su renovación a la existencia de meras actuaciones de comprobación formal por parte de la Administración competente, ya a la falta de percepción de la existencia de un registro de instalaciones de alumbrado en anteriores actos de comprobación material (dado que, frente a lo que aduce la apelante, al estar ubicado bajo la construcción ligera, no resultaba perceptible a primera vista, a la vista de las fotografías anexas al informe técnico). Ello máxime teniendo en cuenta que ni la doctrina de los actos propios ni el principio de confianza legítima pueden esgrimirse para pretender amparar situaciones contrarias al ordenamiento jurídico, como hemos tenido ocasión de poner de manifiesto en innumerables ocasiones.

Por todas, exponíamos en nuestra Sentencia de 3 de julio de 2019 (apelación 508/2018) que "(...) en aquellos supuestos en los que, como aquí acontece, nos encontramos no ya ante una actividad discrecional sino ante una actividad reglada, al exigir la concesión de la autorización administrativa la puntual acreditación de la concurrencia de los requisitos necesarios al efecto, no puede entrar en juego el precedente administrativo, debiendo resolver tanto la Administración como los Tribunales de Justicia por aplicación estricta del principio de legalidad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 106 y 117 de la Constitución, como para supuestos similares en los que la Administración actúa potestades regladas ha concluido el Tribunal Supremo, que pone de manifiesto que el precedente administrativo solo opera en la legalidad [por todas, SSTS 17 diciembre 2007 (casación 1617/2005) y 11 julio 2018 (casación 1934/2016)], de modo que la doctrina jurisprudencial sobre la confianza legítima y la vinculación del precedente administrativo sólo sería aplicable si la autorización o licencia cuya concesión o renovación se pretende hubiese sido conforme a Derecho por concurrir los requisitos exigidos reglamentariamente por la norma aplicable entonces y ahora.

Como afirma la STS 5 noviembre 2013 (casación 4929/2010), reproduciendo la argumentación vertida en la STS 3 julio 2013 (casación 2511/2011), "El principio de vinculación por actos propios, surgido originariamente en el ámbito del derecho privado, significa la vinculación del autor de una declaración de voluntad al sentido objetivo de la misma y la imposibilidad de adoptar después un comportamiento contradictorio, estando la misma doctrina estrechamente ligada al principio de buena fe y de protección de la confianza legítima, positivizados en el artículo 3.1 de la LRJPA , y que ha sido acogido igualmente por la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS de 1 de febrero de 1990 ; 13 de febrero y 4 de junio de 1992 ; 28 de julio de 1997, así como, de la Sala Primera SSTS de 13 de junio de 2000 y 21 de diciembre de 2001 y todas las en ellas citas), supone que la actuación de las Administraciones Públicas no puede ser alterada arbitrariamente.

En concreto, en la STS de esta Sala de 26 de febrero de 2001, RC 5453/1995 dijimos que "Tanto la doctrina del Tribunal Constitucional como la Jurisprudencia de este Alto Tribunal (STS de 1 de febrero de 1999 ) considera que el principio de buena fe protege la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno e impone el deber de coherencia en el comportamiento propio. Lo que es tanto como decir que dicho principio implica la exigencia de un deber de comportamiento que consiste en la necesidad de observar de cara al futuro la conducta que los actos anteriores hacían prever y aceptar las consecuencias vinculantes que se desprenden de los propios actos, constituyendo un supuesto de lesión a la confianza legítima de las partes "venire contra factum propium". Ahora bien, este principio no puede invocarse para crear, mantener o extender, en el ámbito del Derecho público, situaciones contrarias al ordenamiento jurídico, o cuando del acto precedente resulta una contradicción con el fin o interés tutelado por una norma jurídica que, por su naturaleza, no es susceptible de amparar una conducta discrecional por la Administración que suponga el reconocimiento de unos derechos y/u obligaciones que dimanen de actos propios de la misma. O, dicho en otros términos, la doctrina invocada de los "actos propios" sin la limitación que acaba de exponerse podría introducir en el ámbito de las relaciones de Derecho público el principio de la autonomía de la voluntad como método ordenador de materias reguladas por normas de naturaleza imperativa, en las que prevalece el interés público salvaguardado por el principio de legalidad; principio que resultaría conculcado si se diera validez a una actuación de la Administración contraria al ordenamiento jurídico por el solo hecho de que así se ha decidido por la Administración o porque responde a un precedente de ésta".

En parecidos términos se pronuncia la STS 5 marzo 2010 (rec. 335/2008)".

Noveno.-Las consideraciones que anteceden comportan, necesariamente, la desestimación del recurso de apelación interpuesto, con imposición a la apelante de las costas procesales de la segunda instancia, en ausencia de circunstancias que justifiquen lo contrario y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de nuestra Ley jurisdiccional, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado cuarto del mismo Cuerpo legal, señala 2.600 euros (más el I.V.A. correspondiente) como cuantía máxima, por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en atención a la naturaleza y complejidad del asunto, la cuantía del presente recurso y la actuación profesional desarrollada.

Por todo lo cual y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,