Sentencia Contencioso-Administrativo 126/2025 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 105/2023 de 26 de febrero del 2025

PRIMERO.-Sentencia apelada.

Se interpone el presente recurso contra la sentencia n.º 296/2022, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Vitoria Gasteiz en el procedimiento Ordinario n.º 59/2019 en fecha 19 de diciembre de 2022 y por la que se acuerda desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la Comunidad General DIRECCION000 y DIRECCION001 contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 23 de noviembre de 2018 por el que se desestima la solicitud formulada de reconocimiento de la titularidad municipal como bienes de dominio público en superficie de las zonas del polígono NUM000 de Aranzabela calificadas como ES-LI en el plano de alineaciones y calificación pormenorizada 6.38 del Texto Refundido PGOU de Vitoria de 2003.

La sentencia dictada desestima el recurso contencioso administrativo presentado y centra en su primer fundamento de derecho el objeto del mismo, que lo constituía el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 23 de noviembre de 2018 por el que se desestima la solicitud formulada de reconocimiento de la titularidad municipal como bienes de dominio público en superficie de las zonas del polígono NUM000 de Aranzabela calificadas como ES-LI en el plano de alineaciones y calificación pormenorizada 6.38 del Texto Refundido PGOU de Vitoria de 2003.

La pretensión analizada en sentencia consistía en que se declarase la titularidad municipal en superficie (sobre rasante) de las zonas del Polígono NUM000 de Aranzabela calificadas como ES-LI en el plano de Alineaciones y Calificación Pormenorizada 6.38 del Vigente Texto Refundido del PGOU de Vitoria-Gasteiz de 2003 (sin perjuicio de la titularidad privada del subsuelo en las zonas con aparcamiento en plana sótano y sin perjuicio de los vuelos de las edificaciones privadas sobre vía pública a partir de planta primera); se declare la obligación de conservación municipal de dichas zonas, y se condene al Ayuntamiento a estar y pasar por dicha declaración y a comunicarle tal titularidad (identificando sobre el plano de las zonas de su propiedad) al Servicio de Catastro de la Diputación foral de Álava.

Como pretensión subsidiaria, y para el caso de considerarse que los pasos entre edificaciones y las zonas con edificación en subsuelo (aceras con garaje en subsuelo, parcela NUM001 y pista de tenis) son zonas privadas de uso público, se declare la titularidad municipal de las zonas verdes (jardineras que se diferencian de la urbanización interior de la Ronda de Circunvalación) y la obligación de conservación municipal de dichas zonas, y condene al Ayuntamiento a estar y pasar por tales declaraciones y a comunicarle tal titularidad (identificación sobre plano de las zonas de su propiedad) al Servicio de Catastro de la Diputación Foral de Álava; y además de lo anterior, y en cualquier caso, se declare la obligación de conservación por el Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz en superficie/sobre rasante, de los pasos entre edificaciones y las zonas con edificación en subsuelo (aceras con garaje en subsuelo, parcela NUM001 y pista de tenis, por ser zonas de uso público en superficie/sobre rasante (y por tanto estar gravadas con una servidumbre de uso público o usufructo); condenando al Ayuntamiento a estar y pasar por esta declaración.

La sentencia rechaza en primer lugar la falta de legitimación activa planteada y ello al considerar que la no aportación del poder de representación fue en su momento subsanado y, en relación a la aportación de específico acuerdo de la Comunidad de propietarios para recurrir al considerar que es jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo aquella según la cual las comunidades de propietarios no precisan un acuerdo específico de la comunidad para recurrir.

Ya en cuanto al fondo la sentencia exponía que el artículo 6.06.09 del PGOU no puede encumbrarse como una prueba irrefutable respecto de la titularidad municipal de las zonas en superficie del polígono calificadas como ES-LI. Recogía en la sentencia el contenido de dicho precepto "Los polígonos a los que se les asigna la Ordenanza MOA-1 estarán siempre clasificados como suelo urbano de actuación directa. Su calificación global será la de residencial y su intensidad será el índice de aprovechamiento bruto del propio Plan Parcial o la que pudiera derivarse de la propia realidad.

Su calificación pormenorizada será de uso característico "residencial colectivo" o "residencial unifamiliar" según los casos, más lo Ordenanza MOA-1, de esta calificación se excluirán los viarios, espacios libres y zonas verdes de dominio y uso público y las parcelas cedidas para dotaciones de servicios, (también se excluirán las parcelas no edificadas pero edificables para usos lucrativos).

A través de la calificación pormenorizada del citado Plano 1/2000 de Alineaciones y Calificación, el Plan General resuelve las ambigüedades heredadas de los correspondientes planes de detalle en tanto a la titulación dominical del suelo libre de edificación de uso público o colectivo, produciendo la alteración automática de la calificación jurídica en los términos del Artículo 8.4.a) del Reglamento de Bienes Locales (Real Decreto 1372/1986 de 13 de junio). Siendo, precisamente, los ámbitos calificados como MOA-1 los que presentan documentos de ordenación más antiguos, y por ello con mayores imprecisiones en un aspecto tan importante como la titularidad dominical del suelo libre entre bloques de edificación abierta, resulta imprescindible el deslinde de los mismos, eludiendo la aplicación indiscriminada del artículo 3 del citado Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales".

La sentencia expone que no es el PGOU el que realiza un deslinde con indicación de los bienes que corresponden a los particulares y al Ayuntamiento:

.- No le compete al PGOU atribuir titularidad de los bienes. Antes al contrario, su misión es la de clasificar y calificar el suelo.

.- En segundo término, la referencia al artículo 8.4 del Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales, relacionado con la alteración automática de la calificación jurídica no se vincula con titularidades, sino con usos.

.- Y por último, porque al amparo del artículo 3 del mismo cuerpo normativo, pretende evitarse que se considere de modo indiscriminado que todo el suelo libre sea bien de dominio público.

Por otro lado, el PGOU de Vitoria no permite una calificación superpuesta entre el suelo de dominio público y su subsuelo, motivo por el cual el reconocimiento de la propiedad privada de los garajes bajo espacio libre lleva obligatoriamente a valorar la titularidad igualmente privada del mismo. Solo la modificación estructural del PGOU aprobada definitivamente el 20 de julio de 2018 y publicada en el BOTHA 102 de 5 de septiembre de 2018 se ha permitido una superposición de calificaciones del suelo y subsuelo para unos concretos enclaves de la ciudad.

Se exponía igualmente en la sentencia que del artículo 350 del Código Civil invocado por la Administración demandada se desprende que:

"El propietario de un terreno es dueño de su superficie y de lo que está debajo de ella, y puede hacer en él las obras, plantaciones y excavaciones que le convengan, salvas las servidumbres, y con sujeción a lo dispuesto en las leyes sobre Minas y Aguas y en los reglamentos de policía."

Por tanto, salvo que una legislación especial determine lo contrario (en este supuesto se refiere a Leyes que regulan el demanio público natural), el propietario del suelo será también de lo que tenga debajo.

Añadía la sentencia que en razón a lo así acreditado en el documento nº 2 de la contestación que las parcelas, NUM002, NUM003 y NUM001 del Polígono nº NUM000 fue adjudicada la participación que el Ayuntamiento tenía en las mismas a Aranzabela SA, quedando en pleno dominio de dicha sociedad, no siendo el Ayuntamiento propietario de dichas parcelas, ni del suelo, ni del subsuelo, siendo que en la parcela NUM003 consta la pista de tenis en el suelo, y en la parcela NUM003 los garajes privados en el subsuelo, y una zona de espacio libre en el suelo.

Rechaza así la sentencia la pretensión principal que se planteaba en el escrito presentado por la actora.

Analiza a continuación la sentencia la desviación procesal planteada en relación a la pretensión subsidiaria planteada en demanda y aprecia en relación a ello desviación procesal ya que lo que no se permite jurisprudencialmente son nuevas pretensiones, aunque sean subsidiarias, como es el caso. Una cosa es una pretensión deducida, es decir, una petición para obligar a la administración a hacer o no hacer un acto o actividad que produzca un determinado efecto jurídico, y otra son los motivos que, precisamente, sustentan esas peticiones que, a la postre, son aquellas que al amparo de los artículos 31 y 33 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa sirven para definir el objeto del proceso. Se entendía así en la sentencia que, en relación a la pretensión subsidiaria, estamos formal y materialmente ante una pretensión, que no tiene cabida al amparo de la institución de la desviación procesal y no queda protegida por el texto del artículo 56 de la LJCA.

De este modo, en la sentencia, y acogiendo lo así planteado en la contestación a la demanda en la que se opuso que " se deduce de la demanda rectora de este proceso que se suscita por la parte recurrente una solicitud subsidiaria para declarar que si no se reconoce la titularidad municipal sobre las zonas de espacio libre del polígono de Aranzabela señaladas en el Plano 6.38 se reconozca la obligación de conservación por parte del Ayuntamiento de Vitoria, es decir que si se mantiene la titularidad privada de esas zonas se reconozca al menos la obligación de conservar por parte del Consistorio, cuestión que no ha sido previamente promovida en el expediente administrativo, y sobre la que tampoco ha sido dictada resolución o acuerdo de inadmisión a trámite de dicho procedimiento, susceptibles de impugnación.

La actora parece querer disfrazar en su demanda una segunda petición autónoma e independiente ya que es bien diferente pretender que se declare la titularidad de dominio público del Ayuntamiento de Vitoria y con ello la subsiguiente obligación de conservación y entretenimiento, que pretender que aún residiendo la titularidad en los particulares se haga cargo la Administración Municipal de su conservación y mantenimiento. Lo que se planteó en vía administrativa fue lo primero pero no lo segundo."

SEGUNDO.-Sobre el recurso de apelación presentado.

La parte apelante expone en su recurso en primer lugar que entiende ha habido error en la valoración de la prueba así como falta de motivación y motivación irracional o ilógica por contradictoria en la sentencia, con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

Expone en este sentido que su pretensión no se sustentaba exclusivamente en el art. 6.06.09 PGOU sino en la atribución de propiedades que resulta del Proyecto de Reparcelación del Polígono en relación con la ordenación urbanística que ejecuta, y en la ejecución entre las obras de urbanización del Polígono de las zonas cuya declaración de titularidad municipal se reclama y que ello está avalado por la calificación de ES-LI de dichas zonas en el plano 6.38 del PGOU en relación con el artículo 6.06.09 PGOU, como acto propio que debe vincular al Ayuntamiento. Solicita así que se reconozca la titularidad pública de las zonas cuya propiedad le fue atribuida al Ayuntamiento en el Proyecto de Reparcelación y que le fueron cedidas con ocasión de la recepción de la urbanización del Polígono. Expone en este sentido que la sentencia únicamente alude al documento nº 2 de la contestación a la demanda (este documento se refiere al Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz de 21 de enero de 1989 por el que se acuerda adjudicar la participación del Ayuntamiento en las parcelas NUM002, NUM003 y NUM001 del polígono núm. NUM000 a Aranzabela S.A.) pero no a lo que resultaba del Proyecto de reparcelación y proyecto de urbanización así como de la recepción tácita de las obras de urbanización y de la propia labor municipal de conservación y mantenimiento de las zonas libres de edificación. Expone así que se desconoce la motivación para no tener en cuenta tales alegaciones de la parte.

Entiende que consta acreditado que en el desarrollo urbanístico del Sector no se crearon zonas privadas de uso público y que las zonas calificadas como ES-LI en el plano 6.38 del PGOU sí son de titularidad municipal (tanto las que tienen edificación en subsuelo -estas en superficie-, como las que no).

Ello expone se justificaba en su escrito de demanda y conclusiones, y sobre ello en particular expone lo siguiente como fundamento de su pretensión:

-En virtud del proyecto de reparcelación del polígono NUM000 de Aranzabela y en ejecución de la ordenación prevista en el Estudio de detalle se crean las siguientes parcelas:

-4 parcelas edificables para uso residencial en la Manzana NUM004, en las que se edificaron 4 bloques residenciales (hoy DIRECCION001 ambos inclusive); en planta NUM005 las edificaciones no lindan entre sí (sino que están separadas por aceras), pero en las plantas de pisos las edificaciones lindan entre sí con medianeras entre edificaciones, quedando en planta NUM005 unos pasos cubiertos;

- Un garaje en el subsuelo, que ocupa la superficie de todas las parcelas de la Manzana NUM004, los pasos cubiertos entre edificaciones y alguna superficie adicional no edificada en superficie;

- 5 parcelas edificables para uso residencial en la Manzana NUM005, en las que se edificaron 4 bloques residenciales (hoy DIRECCION000, ambos inclusive); en planta baja las edificaciones no lindan entre sí (sino que están separadas por aceras), pero en las plantas de pisos las edificaciones lindan entre sí con medianeras entre edificaciones, quedando en planta NUM005 unos pasos cubiertos;

- Una plazoleta no edificable en superficie, para "espacios libres" en superficie, denominada "parcela NUM001" en la ordenación y desarrollo urbanístico del Polígono;

-Un garaje en el subsuelo, que ocupa la superficie de todas las parcelas de la Manzana NUM005, los pasos cubiertos entre edificaciones, toda la superficie de la plazoleta "parcela NUM001", y alguna superficie adicional no edificada en superficie;

- Una parcela semisoterrada para calefacción central de las parcelas edificables del Polígono (denominada "parcela NUM003" en la ordenación y desarrollo urbanístico del Polígono);

- Unas parcelas destinadas a guardería infantil y Centro Preescolar y Escolar respectivamente (respecto de las que no se discute; éstas no tienen la calificación de ES-LI en el plano 6.38 PGOU);

- Y una serie de parcelas destinadas a zonas verdes (jardineras que separan la zona residencial de la circunvalación), espacios libres y viales [entre ellas, un frontón y una pista de patinaje (sobre estas zonas no se discute, no tienen la calificación de ES-LI en el plano 6.38 PGOU) y una pista de tenis (debajo de parte de la pista tenis, en subsuelo, se encuentra la parcela NUM003 con la calefacción central)].

Expone que las jardineras que separan la zona residencial de la circunvalación, y las aceras y espacios libres que no tienen edificación en subsuelo, son sin lugar a dudas dominio público y ello porque en el Plan parcial y estudio de detalle se recogía que los espacios citados debían ser objeto de cesión al Ayto. y que el acondicionamiento de esas zonas se incluyó en las obras de urbanización y siendo el Ayto. quien ha venido asumiendo las labores de conservación y mantenimiento así como las labores de alumbrado público como de pavimentación.

Respecto de la parcela del frontón y pista de patinaje expone no es discutido es de dominio público y en el catastro figuran a nombre del Ayto.

Entiende que la pista de tenis tiene igual consideración que la parcela del frontón y pista de patinaje porque es calificada como espacio libre y en el estudio de detalle tenía misma consideración que la pista de patinaje y frontón y que en la memoria del estudio de detalle se recogía el que sería objeto de cesión al Ayto. Expone que aunque la pista de tenis se ubique parcialmente sobre la superficie de la finca NUM003 (que está soterrada), en el Estudio de Detalle se califica como "espacio libre" para cesión al Ayuntamiento en el Proyecto de Reparcelación como dominio púbico.

Respecto de los pasos cubiertos entre parcelas expone que no son de propiedad privada, aunque los edificios vuelen en sus plantas superiores y linden entre sí en las medianerías y expone que así resulta del Estudio de detalle y en el plano de parcelas resultantes del proyecto de reparcelación en el que esos pasos no se grafían en superficie como zona de propiedad privada, sino como zona de propiedad pública. Añade que la pavimentación de esos pasos quedó igualmente incluido en el proyecto de urbanización.

Y en lo que se refiere a las zonas libres de edificación en superficie y con aparcamiento privado en sótano entiende son dominio público porque son zona de cesión gratuita obligatoria y en el que en relación al subsuelo, el estudio de detalle permitió la ocupación permanente de ese subsuelo para garaje, lo que implicó la desafectación permanente del subsuelo de modo que la superficie siguió siendo dominio publico. Expone que aun con contradicciones entre estudio de detalle y proyecto de reparcelación, considera que el ello se supera si se considera la finca NUM001 espacio libre en superficie (atribuyendo su propiedad al Ayuntamiento) y como parcela con aprovechamiento privado para aparcamientos en subsuelo (atribuyendo su propiedad a Aranzabela), y por ello se atribuía una cuota indivisa de la finca a Aranzabela (la mayoritaria, a la que correspondía el aprovechamiento edificatorio en subsuelo, tras haberse producido la desafectación de la demanialidad en el subsuelo por el cambio de calificación llevado a cabo en el Estudio de Detalle) y otra cuota indivisa al Ayuntamiento (la minoritaria, correspondiente al "espacio libre" en superficie -que en realidad es dominio público y no bien de propios-), y la finca NUM001 tenía la calificación de zona verde en superficie en el plano 6 del Estudio de Detalle. Entiende así que todas las superficies libres de edificación con aparcamiento privado en planta sótano (identificadas como "zona libre privada sótano" en el plano 6 del Estudio de Detalle, folios 26-29 y 66-67 del tomo I y 14-19/77 del tomo II del expediente y documento nº 5 de la demanda), incluida la finca NUM001, son dominio público en superficie y propiedad privada en planta sótano tras la Reparcelación del Polígono.

Se apoya en el hecho de haber cobrado el Ayto. En los años 2007 y 2012 al bar Aritza tasa de veladores, lo que solo podría considerarse si esa terraza se ubica en zona de dominio público.

Se apoya asimismo en que en el planeamiento actual, las zonas calificadas como ES_LI se han considerado como de propiedad (conforme al artículo 6.06.09 PGOU) y ello no solo a los espacios de propiedad pública sino a lo que fuera de propiedad privada de uso público pues en el caso específico de los ámbitos con calificación MOA-1, por disposición expresa del artículo 6.06.09 PGOU, la calificación ES-LI sólo se otorga a las zonas de propiedad pública, para deslindar las zonas de propiedad pública de las de propiedad privada (ya que el Ayuntamiento es consciente de las contradicciones heredadas de los antiguos instrumentos de desarrollo).

Expone que por todo lo expuesto, al calificar como espacios libres (ES-LI) tanto la plazoleta finca D, como la pista de tenis, como los pasos entre edificios, como las jardineras que separan la zona residencial de la circunvalación, el Ayuntamiento ha reconocido que dichas zonas (las que tengan edificación en subsuelo, sólo en superficie) son de dominio público (al igual que las aceras interiores del polígono, y los espacios calificados como espacios libres-zonas verdes públicas). Y ello es un acto propio que necesariamente le ha de vincular.

Como segundo motivo, aunque en realidad conectado con el anterior, expone existe en la sentencia una motivación ilógica en la medida que en la sentencia se argumenta que el PGOU no atribuye titularidades pero a la vez argumenta que la titularidad no puede ser municipal en superficie y privada en subsuelo porque ello solo lo permitió el planeamiento desde su modificación el 20-7-2018 y expone que esa modificación del PGOU tenía por objeto delimitar los aparcamientos bajo espacios libres y zonas verdes de lo que fuera sistema general o local a efectos de permitir su desafectación del dominio público pero ello no afectaba a los aparcamientos en subsuelo que fueran ya privados con anterioridad a la entrada en vigor del PGOU. Expone además es un hecho admitido jurisprudencial y legalmente el que exista propiedad privada en subsuelo y pública en superficie siendo suficiente que estuviera contenido en el Estudio de detalle. Añade que además, no todas las zonas del polígono con calificación ES-Li en el plano 6.38 tienen edificación en subsuelo ( por ejemplo las zonas ajardinadas que separan la zona residencia de la circunvalación y gran partes de las aceras interiores del polígono) por lo que el argumento que se ha utilizado en relación a las parcelas con edificación en subsuelo no podrían utilizarse para estos espacios que no lo tienen por lo que, como mínimo, el recurso debía haberse estimado al menos parcialmente, respecto de todas las zonas sin edificación en subsuelo -aceras interiores y jardineras que delimitan la urbanización de la circunvalación- (tal y como se solicitaba en el apartado primero de la pretensión subsidiaria del suplico, que fue sin embargo inadmitido.

Como tercer apartado combate el pronunciamiento de la sentencia referido a la desviación procesal y así reproduce cual fue su pretensión ante el Ayto. (reconociera su titularidad en dominio público, en superficie, de las zonas del Polígono nº NUM000 de Aranzabela calificadas como ES-LI en el plano de Alineaciones y Calificación Pormenorizada 6.38 del vigente Texto Refundido del Plan General de Ordenación Urbana de Vitoria-Gasteiz de 2003 (sin perjuicio de la titularidad privada del subsuelo en las zonas con aparcamiento en planta sótano y sin perjuicio de los vuelos de las edificaciones sobre vía pública a partir de planta primera), así como la obligación de conservación municipal de dichas zonas y expone se identificaba en el escrito (alegación segunda apartado VII) qué zonas tenían esa calificación de ES-LI en el PGOU (La pista de tenis, las aceras interiores del polígono, las zonas ajardinadas que separan la zona residencial de la circunvalación (y que en origen se calificaban como zona verde), los pasos cubiertos entre bloques de edificios, la finca NUM001 (plazoleta techo del garaje de la Manzana NUM005) y todos los espacios libres de edificación en superficie que tienen garaje privado en subsuelo. De este modo, expone que pedía se reconociera la titularidad municipal de todas las zonas con calificación ES-LI en el plano 6.38, tanto las que tenían edificación en subsuelo como las que no lo tenían, y esas zonas sin edificación en subsuelo expone serían las jardineras que separan la urbanización de la circunvalación y gran parte de las aceras interiores del polígono.

Expuesto ello, considera que su pretensión subsidiaria recogida en demanda no contradice ni es pretensión nueva a la planteada en vía administrativa sino que se limita a solicitar una estimación parcial respecto de las zonas sin edificación en subsuelo. Entiende que la sentencia incurre en incongruencia pues se apreció una desviación en relación al primer apartado cuando en realidad esa desviación solo se planteó por la demandada en relación al segundo apartado del suplico pero no en relación al primero y ello al considerar que esa pretensión (para el reconocimiento de titularidad de espacios sin edificación en subsuelo) fue también articulada en vía administrativa.

En concreto respecto de este segundo apartado del suplico entiende no concurre desviación procesal sino ejercicio legítimo de la facultad contenida en el art. 56 LJCA dejando así la sentencia sin resolver una determinada pretensión de forma no motivada y con infracción del derecho a la tutela judicial efectiva.

TERCERO.-De la oposición a la apelación por parte del Ayto. De Vitoria.

Por el Ayto. De Vitoria se expone en primer lugar los motivos en que se fundamenta el recurso, siendo estos los de error en la valoración de la prueba relevante y determinante; falta de motivación y motivación irracional o ilógica por contradictoria; vulneración del derecho a tutela judicial efectiva e indefensión e indebida inadmisibilidad de la pretensión solicitada como subsidiaria por no existir desviación procesal.

Alega la parte que en el recurso de apelación no se contiene una verdadera crítica de la sentencia sino que simplemente entiende erróneamente que el Juzgador no ha apreciado debidamente las pruebas presentadas ni ha atendido sus pretensiones y vuelve a reproducir en esta Apelación las mismas alegaciones que las realizadas en primera instancia, lo que entiende debería conducir al rechazo del recurso.

Ello no obstante, y combatiendo los motivos de recurso articulados, expone en primer lugar que fue correctamente apreciada la desviación procesal y así expone que la pretensión expuesta en la vía administrativa no puede ser esencialmente distinta de la formulada en la vía jurisdiccional y si bien pueden en el escrito de demanda alegarse en justificación de las pretensiones cuantos motivos procedan, aunque no se hayan alegado anteriormente en la vía administrativa, ello ha de entenderse en sus justos términos, es decir, en el sentido de poder alegarse nuevas razones o argumentos para fundamentar las pretensiones, pero no en el de suscitarse cuestiones nuevas, las que consisten en la falta de previo enjuiciamiento administrativo de la cuestión, que opera como antesala de su posterior enjuiciamiento jurisdiccional como requisito indispensable para el posterior actuar de la jurisdicción. Expone en concreto que lo cierto es que en vía administrativa se planteó únicamente "reconocer la titularidad en dominio público en superficie de las zonas del Polígono nº NUM000 Aranzabela calificadas como ES-LI (...) así como la correspondiente obligación de conservación de dichas zonas", y nada más, y a eso se dió respuesta. No puede pretenderse en vía judicial una pretensión como la que se planteó de forma subsidiaria, cual fue, "si no se reconoce la titularidad municipal sobre las zonas de espacio libre del polígono de Aranzabela señaladas en el Plano 6.38 se reconozca la obligación de conservación por parte del Ayuntamiento de Vitoria, es decir que si se mantiene la titularidad privada de esas zonas se reconozca al menos la obligación de conservar por parte del Consistorio". Son 2 pretensiones bien diferentes y la segunda no se planteó en vía administrativa.

En cuanto al fondo, apoya su alegato en unos determinados documentos relevantes en relación al polígono NUM000 y así expone en primer lugar la escritura de Reparcelación de 4 de marzo de 1977 (Documento 1 contestación a la demanda) en la que se adjudican las parcelas de resultado del Proyecto de Reparcelación siendo que:

A Aranzabela S.A.: 8 parcelas de 400 m2 cada una ( NUM006, NUM007, NUM008, NUM009, NUM010, NUM011, NUM012 y NUM013).

De forma mancomunada Ayuntamiento y Arazabela S.A.:

Parcela NUM002 de 400 m2: Ayuntamiento como bien de propios (51,87%) y Aranzabela S.A. (48,13%).

Terreno de naturaleza urbana de 289 m2 denominado C: Ayuntamiento como bien de propios (5,27%) y Aranzabela S.A. (94,73%). Destino de la parcela: construcción de una central térmica del Polígono.

Terreno de naturaleza urbana de 462 m2 denominado D: Ayuntamiento como bien de propios (10,37%) y Aranzabela S.A. (89,63%). Destino de la parcela: Espacios libres en superficie, pudiendo ser destinada a aparcamientos en subsuelo. Se señala en la escritura que los propietarios quedan obligados a los gastos de conservación, cuidado y entretenimiento en proporción a la superficie que les corresponda.

Al Ayuntamiento para fines del servicio del polígono:

Terreno de naturaleza urbana de 577 m2

Terreno de naturaleza urbana de 6.170 m2

Terreno de naturaleza urbana de 673 m2

Al Ayuntamiento para plaza del polígono: Terreno de 2.376 m2

Al Ayuntamiento para zonas verdes del polígono: 14.023 m2

Al Ayuntamiento para viales, aparcamientos y zonas peatonales: 22.208 m2

Junto a ello invoca el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz de 21 de enero de 1989 por el que se acuerda adjudicar la participación del Ayuntamiento en las parcelas NUM002, NUM003 y NUM001 del polígono núm. NUM000 a Aranzabela S.A. (Documento 2 de la contestación a la demanda), quedando en pleno dominio de dicha sociedad. Por lo que el Ayuntamiento desde esa fecha ya no es propietario de estas parcelas, ni del suelo ni subsuelo, pasando a ser en aquel momento de titularidad privada de Aranzabela S.A.

Expone que en la parcela NUM002 se construyó un edificio de viviendas, en la C se construyó la central térmica en subsuelo y pista de tenis en el suelo y en la D garajes privados en subsuelo quedando una zona de espacio libre en el suelo.

Como tercer elemento se apoya en las licencias de edificación del año 1977 y 1978 a Aranzabela SA para construcción de las parcelas del polígono de Aranzabela y planos correspondientes a la edificación en subsuelo (documentos 3, 4 y 5 contestación a la demanda) y destaca como en las 3 licencias de recogió la obligación de conservar y mantener por cuenta propia de los usuarios de los garajes las zonas siguientes :

(La zona de rampa que se construyó en espacio de vía pública (Licencia de DIRECCION002) (Documento 3).

La cubierta de sótano que no es vía pública de 12,42 x 4 metros (Licencia de DIRECCION003) (Documento 4).

La rampa de acceso a garajes y superficies urbanizadas cuyo subsuelo tenga sótano edificado (Licencia DIRECCION004) (Documento 5).

Por último se invoca el art. 6.06.09 del PGOU que establece el régimen de los ámbitos de suelo urbano provenientes de los planeamientos de detalle ya ejecutados en su totalidad, como es el Polígono Aranzabela. Transcribe el contenido de ese precepto y en interpretación del mismo considera que no cabe entender que sea el PGOU el que realiza un deslinde determinando qué bienes corresponden a particulares y qué bienes corresponden al Ayuntamiento, primero, porque no corresponde al Plan General atribuir titularidades sino clasificar y calificar suelo; segundo, porque cuando en el tercer párrafo se habla de alteración automática de la calificación jurídica con remisión al articulo 8.4.a) del RBEL no se refiere a titularidades sino a usos; y tercero, porque tal y como dice la última frase del último párrafo se trata de evitar la consideración indiscriminada de que todo el suelo libre sea bien de dominio público regulado y definido en el artículo 3 RBEL, resultando imprescindible el deslinde.

De manera que lo que no era de titularidad municipal considera que no puede serlo por imperativo del Planeamiento.

Considera así que la interpretación dada por el juzgador es así correcta.

Expone que no es correcto la identificación de Espacio libre con dominio público pues un espacio libre tanto puede ser de titularidad pública como privada de modo que considera que en este caso son bienes de dominio público aquellos que siendo de titularidad pública se encuentren afectos al uso general o al servicio público, lo que en el supuesto del Polígono de Aranzabela sólo es predicable sobre los bienes que fueron atribuidos como tal en la escritura del proyecto de reparcelación para tal fin, es decir: zona verde en las que se asientan plaza del polígono, pista de patinaje y frontón, el solar de equipamiento educativo que alberga también un aparcamiento, 14.023 m2 de zonas verdes, y 22.208 m2 de viales, aparcamientos y zonas peatonales, y ninguno más.

En relación con el argumento expuesto en el recurso relativo a que el Estudio de detalle implicó la desafectación demanial del suelo para permitir así la construcción de garajes en suelo público expone que la desafectación demanial exige un procedimiento específico previsto en la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las AAPP, y que las desafectaciones demaniales han de ser expresas se ha referido el Tribunal Supremo Sentencia 10 de diciembre 2014 (rec. 3733/2012), y que, en este caso, conforme se expone en la sentencia, no consta hubiera sido tramitado un específico expediente de desafectación. Expone que el PGOU ha permitido llevar a cabo una superposición de calificaciones del suelo y subsuelo para unos concretos enclaves de la ciudad y que son los que se recogen en la modificación estructural del PGOU aprobada definitivamente el 20 de julio de 2018 (BOTHA 102 de 5 de septiembre de 2018) (Documento 6 contestación a la demanda). Hasta que tal modificación se aprobó, bajo espacios libres de dominio público sólo se autorizaban instalaciones o edificaciones en regimen de concesión administrativa temporal. Y con la modificación aprobada dicha posibilidad sólo se circunscribe a los enclaves contemplados en ella. Es por ello que el reconocimiento de la propiedad privada de los garajes bajo espacio libre lleva necesariamente a considerar la titularidad igualmente privada del mismo.

Destaca asimismo como por Acuerdo del Pleno se enajenó la participación que tuviera el Ayto. En las parcelas NUM003 y NUM001 siendo así que en la NUM003 está la pista de tenis y en la D un espacio libre pero de titularidad privada. Si se efectuó esa enajenación ello fue posible en la medida que se trataba de un bien de propios y no de dominio público.

En relación a la conservación y mantenimiento de las zonas de titularidad privada y uso público expone que la obligación de conservación y mantenimiento de espacios privados de uso público sigue siendo de los propietarios y no se produce de forma automática una obligación de mantenimiento con cargo a la Administración, sino que pudiera llegarse a acuerdos para compensar ese uso público. Expone que el hecho de hacer algunos arreglos no implica que se reconozca la titularidad ni su naturaleza pública y que, de igual modo, el hecho de haber cobrado la tasa de veladores del bar Aritza no puede llevar tampoco a configurar como público lo que en realidad no lo es, siendo así que la Administración no puede verse constreñida por precedentes equívocos o o simplemente precedentes pues la legalidad se sustrae al principio de disponibilidad, y el precedente no opera cuando estamos ante potestades regladas.

Solicita por tanto la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia apelada.

CUARTO.-Análisis de los motivos de recurso. Sobre la desviación procesal.

Vamos a comenzar el análisis del recurso por lo que ha sido el pronunciamiento de la sentencia en relación a la pretensión subsidiaria recogida en la demanda ( con su aclaración por escrito de 31-7-2020). A este respecto debe precisarse en primer lugar que no es cierto que la falta de articulación de esa pretensión subsidiaria en vía administrativa no hubiera sido opuesta por la parte demandada, o que hubiera sido opuesta solo parcialmente, pues basta con acudir al suplico del escrito de contestación a la demanda para comprobar que se solicitaba la "inadmisión parcial del recurso respecto a lo solicitado de manera subsidiaria ya que no se planteó en vía administrativa". La petición contenida en el suplico de dicho escrito es meridianamente clara y atañe a la pretensión subsidiaria así articulada, sin diferenciar por tanto o limitarse por tanto a uno solo de sus apartados. Se recogía en la contestación a la demanda que lo que se solicitó en vía administrativa fue "reconocer su titularidad en dominio público en superficie de las zonas del polígono nº NUM000 Aranzable calificadas como ES-LI" y la obligación de conservación de estas zonas y que por tanto queda vedado instar una pretensión diferente a esta. No incurre por tanto en absoluto la sentencia apelada en incongruencia por haber apreciado así dicha desviación procesal ni se ha acogido por tanto pretensión no hecha valer en la litis.

Como nos recuerda la St TS 12-3-2019 rec. 44/2018, haciéndose eco de la sentencia igualmente del Tribunal Supremo de fecha 13 de julio de 2015, dictada en el recurso de casación núm. 3635/2013 "el carácter revisor de esta Jurisdicción impide que puedan plantearse ante ella cuestiones nuevas, es decir, pretensiones que no hayan sido previamente planteadas en vía administrativa. No impide esta afirmación la previsión contenida en el art. 56.1 de la LJCA Legislación citada LJCA art. 56.1 , en el que se establece que en los escritos de demanda y contestación se consignarán con la debida separación los hechos, los fundamentos de derecho y las pretensiones que se deduzcan, "en justificación de las cuales podrán alegarse cuantos motivos procedan, hayan sido o no planteados ante la Administración".

Se distingue, así, entre cuestiones nuevas y nuevos motivos de impugnación. De esta manera no pueden plantearse en vía jurisdiccional pretensiones o cuestiones nuevas que no hayan sido planteadas previamente en vía administrativa, aunque pueden adicionarse o cambiarse los argumentos jurídicos que apoyan la pretensión ejercitada. Así lo señala también la STC 158/2005, de 20 de junio Jurisprudencia citadaSTC, Sala Primera , 20-06-2005 (STC 158/2005 ) , en la que se indica que: "(...) Parte nuestra doctrina del reconocimiento de la legitimidad de la interpretación judicial relativa al carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa y la doctrina de la inadmisibilidad de las cuestiones nuevas. Esa interpretación, que el Tribunal Supremo continúa aplicando tras la entrada en vigor del nuevo texto legal, asume una vinculación entre las pretensiones deducidas en vía judicial y las que se ejercieron frente a la Administración, que impide que puedan plantearse judicialmente cuestiones no suscitadas antes en vía administrativa".

Pues bien, dentro de lo ciertamente complejo de este supuesto, lo que se contenía en el suplico del escrito que presentaba la actora ante la Administración se refería al reconocimiento de su titularidad de dominio público en superficie de las zonas del polígono NUM000 calificadas como ES-LI en el plano de alineaciones 6.38 y, junto a ello, ligado a esa titularidad, la obligación de conservación de dichas zonas. Se está refiriendo por tanto a un supuesto muy concreto y ceñido por tanto a aquellos supuestos de un "desdoble" de propiedad entre titularidad pública en superficie y propiedad privada en subsuelo (ello es lo que cabe colegir cuando se pide ese reconocimiento de titularidad pública en superficie). Sobre ello se resolvió por la autoridad municipal y, por tanto, por más que en el recurso de apelación se expone que también cabe incluir la petición de titularidad municipal de las zonas del polígono que no tienen edificación en subsuelo y que se declare la obligación de mantenimiento y conservación de las zonas privadas de uso público lo cierto es que se esta introduciendo una pretensión diferente de la articulada en vía administrativa pues lo hecho valer ante la Administración y sobre lo que ella se pronunció fue en relación a su titularidad en superficie sobre unos determinados espacios con edificación en subsuelo y correlativa obligación de mantenimiento como consecuencia de dicha titularidad, y no por tanto ni sobre zonas en las que no se planteaba esa titularidad en superficie ni tampoco sobre zonas privadas de uso público. No era esa la pretensión hecha valer en vía administrativa y por tanto, la sentencia que así lo apreció se estima ha sido correcta en dicho pronunciamiento.

QUINTO.-Sobre el error en la valoración de la prueba.

En cuanto al error en la valoración de la prueba, debe tenerse en cuenta que, conforme así se ha señalado por este Tribunal en su sentencia de 28 mayo 2024 rec 947/2022 "En cuanto al error en la valoración de la prueba, debe recordarse que es jurisprudencia constante es jurisprudencia constante que "el objeto del recurso de apelación consiste la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia", lo que no impide que, "al resolver el recurso de apelación, el Tribunal asume la posición en que el Juzgador de instancia se hallaba al decidir, de modo que el recurso de apelación transmite al Tribunal "ad quem" la plenitud de competencia para revisar y decidir sobre las cuestiones planteadas en primera instancia, examinando íntegramente las cuestiones litigiosas planteadas ante el Juzgado, eso sí, a excepción de las que las partes hubieran sustraído del ámbito del recurso, cuya decisión deviene firme y consentida." De acuerdo con lo anterior, "el recurso de apelación permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el Juzgador de Instancia, sin perjuicio de que la facultad revisora por el Tribunal "ad quem" de la valoración de la prueba realizada por el Juzgador "a quo" deba ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien la realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquélla, percepción inmediata de la que carece la Sala de apelación salvo para la prueba documental, con lo que, en principio, estaría en mejor posición en tal labor de análisis de la prueba que la que tuviera la Sala al conocer de la apelación. Por tanto, el Tribunal "ad quem", por lo que atañe a las diligencias de prueba practicadas debidamente, es decir, con arreglo a la regulación específica de las mismas podrá abordar su valoración y concluir en sentido distinto al expuesto por el Juez "a quo" cuando tal errónea valoración resulte fácilmente constatable, o cuando existan razones suficientes para considerar sin especial esfuerzo o notoriamente que la valoración de la prueba contradice las reglas de la sana crítica, hecho que cabe advertir, desde luego, en supuestos graves y evidentes de desviación que la hagan ilógica, irracional, arbitraria, absurda u opuesta a las máximas de la experiencia o principios generales del derecho." Es necesario, en suma, "acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del Órgano Jurisdiccional para acoger ese motivo de apelación" ( sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1ª, nº 245/2021, de 6 de mayo de 2021, recurso nº 1161/2019)".

En este caso, en realidad no estamos propiamente ante un supuesto en el que se acredite una interpretación ilógica o irracional o contradictoria de lo así valorado por el Juez de instancia, sino que más bien se reprocha el que no se haya tomado en cuenta en la resolución del supuesto los argumentos expuestos en demanda, y que reproduce en su recurso, y que a su juicio conducirían al acogimiento de su pretensión y ello en la interpretación que así efectúa de los instrumentos urbanísticos que permitieron el desarrollo de la zona (estudio de detalle, proyecto de urbanización y de reparcelación) así como de la interpretación que efectuaba en demanda del art. 6.06.09 del PGOU , que en su demanda consideraba era la prueba irrefutable de esa propiedad municipal. La sentencia da una respuesta fundada a las alegaciones efectuadas por la parte y no solo se apoya en que el PGOU de Vitoria no permitiera una calificación superpuesta entre el suelo de dominio público y su subsuelo y que solo desde la modificación del PGOU aprobada definitivamente el 20 de julio de 2018 lo permitiera de forma puntual y para supuestos concretos, sino que aporta otros elementos de juicio tales como la interpretación que otorga al referido art. 6.06.09 del PGOU (respecto del cual dispone que no atribuye titularidades) y también se apoya en que la existencia de una desafectación del dominio público (para así justificar que fuera privado el subsuelo pero no la superficie) requeriría un específico expediente de desafectación que no consta se haya seguido (con cita jurisprudencial al efecto) y se apoyaba asimismo en la enajenación de la participación que en las parcelas NUM002, NUM003 y NUM001 del polígono NUM000 fue hecha por el Ayuntamiento a favor de la mercantil Aranzabela SA (documento nº 2 de la contestación). No cabe en suma entender que la sentencia carezca de motivación sino que, para resolver la controversia, se ha apoyado en unos determinados argumentos respecto de los que la parte lógicamente discrepa, pero que ha podido combatir plenamente en esta vía de apelación, no existiendo en suma ni efectiva indefensión ni tampoco lesión alguna al derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE pues el mismo no alcanza, lógicamente, a que sean estimadas las pretensiones que se planteen ante los tribunales, sino a obtener de estos una resolución fundada sobre los que se les plantea, lo que en este caso se estima se ha cumplido.

SEXTO .-Análisis de fondo. Coincidencia con lo apreciado en sentencia. Desestimación del recurso.

Aun cuando ligado en realidad al error en valoración de la prueba y la supuesta falta de motivación de la sentencia (con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva) ha planteado en realidad la apelante su discrepancia con la valoración efectuada en instancia y la toma en consideración de los elementos de juicio valorados en la sentencia y que abocaron a desestimar su pretensión, esto es, el que se reconociera la titularidad pública en superficie de las zonas calificadas como ES-Li en el plano de alineaciones del vigente PGOU y con el reconocimiento del carácter privado del subsuelo. Sin embargo, lo cierto es que reevaluada la prueba tomada en consideración en la sentencia, la Sala llega a la misma conclusión sin que se vea desvirtuado por lo así recogido en el recurso de apelación.

En efecto, vaya por delante que dado que se trata de determinar las titularidades de determinadas zonas, es ello una cuestión que aquí únicamente cabe resolver a efectos meramente prejudiciales (a los efectos de determinar la correlativa obligación de conservación y mantenimiento de la zona en cuanto a consecuencia derivada de dicha titularidad) pues no corresponde a la Administración pública resolver sobre titularidades ni tampoco a esta jurisdicción, al ser cuestión solo dilucidable de forma definitiva ante la jurisdicción civil (Sentencia TSJ Madrid TSJ, sección 2 del 18 de junio de 2024 (nº 317/2024 Recurso: 371/2023 y en el mismo sentido STSJ Cataluña sección 2 del 04 de abril de 2024 nº1101/2024 Recurso: 1136/2023).

Hecha dicha precisión, y dado que tras el desarrollo urbanístico de la zona ello cristaliza en el proyecto de reparcelación y en las fincas de resultado, se considera clarificador el que, al igual que hizo la sentencia, partir de las adjudicaciones efectuadas en dicho proyecto y escritura que de él dimana. En este sentido y de acuerdo a la escritura de reparcelación de 4-3-1977 que obra en autos como documento 1 de la contestación consta que a la mercantil Aranzabela S.A. se le adjudican 8 parcelas de 400 m2 cada una ( NUM006, NUM007, NUM008, NUM009, NUM010, NUM011, NUM012 y NUM013 y así consta en dicha escritura en los folios 27 a 31 del documento pdf).

De forma mancomunada Ayuntamiento y Arazabela S.A.(folio 32 y ss) :

-Parcela NUM002 de 400 m2: Ayuntamiento con carácter de bien de propios (51,87%) y Aranzabela S.A. (48,13%).

-Terreno de naturaleza urbana de 289 m2 denominado C: Ayuntamiento igualmente con carácter de bien de propios (5,27%) y Aranzabela S.A. (94,73%). Destino de la parcela según consta en la escritura es la construcción de una central térmica del Polígono (pagina 35).

-Terreno de naturaleza urbana de 462 m2 denominado D: Ayuntamiento con carácter de bien de propios (10,37%) y Aranzabela S.A. (89,63%). Destino de la parcela de acuerdo al proyecto: Espacios libres en superficie, pudiendo ser destinada a aparcamientos en subsuelo. Se señala en la escritura que los propietarios quedan obligados a los gastos de conservación, cuidado y entretenimiento en proporción a la superficie que les corresponda.

Y sin ser ya de forma mancomunada sino atribuidas al Ayuntamiento para fines del servicio del polígono (centro cultural, docente, religioso asistencial u otro de naturaleza análoga -folio 39-:

-Terreno de naturaleza urbana de 577 m2

-Terreno de naturaleza urbana de 6.170 m2

-Terreno de naturaleza urbana de 673 m2

-Al Ayuntamiento para plaza del polígono: Terreno de 2.376 m2

Al Ayuntamiento para zonas verdes del polígono: 14.023 m2

Al Ayuntamiento para viales, aparcamientos y zonas peatonales: 22.208 m2.

Se reseña al final de dicha escritura que la unidad reparcelable se compone de 9 parcelas de uso residencial en planta de pisos y comercial en planta NUM005 que componen dos manzanas (manzana NUM004 con cuatro parcelas y manzana NUM005 con cinco parcelas). Reseña igualmente una parcela destinada a central térmica, situada entre las manzanas NUM004 y NUM005 (la parcela NUM003).

También se recoge en la escritura que entre cada dos parcelas de una misma manzana existe en planta NUM005 unos pasos de uso público de 2,40 m de ancho por 5 de largo, que debían ser tratados con los mismos materiales y calidad que los edificios de la manzana y prorrateándose su importe entre los mismos.

Nos encontramos así que, fruto de esa reparcelación, hay unas parcelas efectivamente adjudicadas al Ayto. y otras que lo han sido (como bien de propios) de forma mancomunada con la mercantil Aranzabela (parcela NUM002, parcela NUM003 y la NUM001).

Esas parcelas de las que el Ayto tenía una proporción con esa mercantil le fueron a su vez transmitidas a la citada mercantil por Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz de 21 de enero de 1989 por el que se acuerda adjudicar la participación del Ayuntamiento en las parcelas NUM002, NUM003 y NUM001 del polígono núm. NUM000 a Aranzabela S.A. (Documento 2 de la contestación a la demanda), quedando en pleno dominio de dicha sociedad. Debe tenerse en cuenta que en esas parcelas cuya proporción se transmite se construyó un edificio (parcela NUM002), en la NUM001 garaje en subsuelo y en la NUM003 una pista de tenis en superficie y central térmica en subsuelo. A este respecto y por más que se cuestione en el recurso de apelación esa transmisión por entender que se trataba de espacio libre configurado así en el estudio de detalle y que así se configuraría en el proyecto de reparcelación, lo cierto es que, cuando además se trata de valorar una realidad jurídica que viene ya determinada desde 1977 ( es decir casi medio siglo) debemos atender no ya tanto a los que fuere o no previsto en tal sentido sino en lo que efectivamente cristalizó en la correspondiente escritura de reparcelación y lo cierto es que en dicha escritura las citadas parcelas NUM002, C y D se adjudicaron al Ayto. en una determinada proporción y como bien de propios y, por ende, sometido al régimen previsto en el art. 76 Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local y, por tanto, ni fue nunca dominio público ni es (desde esa fecha en que se adjudica a la citada mercantil) propiedad municipal.

Siguiendo esta exposición nos encontramos igualmente con que , conforme igualmen ha acreditado el Ayto. De Vitoria con la documental 3 a 5 aportada con la contestación, consistente en las respectivas licencias de edificación para la construcción de los edificios y subsuelo, consta el que es obligación de la propiedad la conservación y mantenimiento de espacios en superficie (la rampa de acceso a garajes y superficies urbanizadas cuyo subsuelo tenga sótano edificado (Licencia DIRECCION004) (Documento 5), espacio fuera de la edificación que es cubierta de sótano que no es vía pública de 12,42 x 4 metros (Licencia de DIRECCION003) (Documento 4), y espacio en superficie que ocupan con rampa de acceso a garajes (Licencia de DIRECCION002) (Documento 3). En los respectivos documentos aportadas se ha destacado además las referidas condiciones, lo que en un documento de esa antigüedad y con tipografía tan reducida es especialmente de agradecer, lo que aquí se hace constar.

Es decir, nos encontramos por tanto con que si lo que se plantea es que corresponda a propiedad municipal una determinada parcela o terreno, esa atribución de propiedad (aunque solo sea a los efectos prejudiciales que aquí cabe considerar) no nace de las previsiones del Plan parcial en su día o del Estudio de detalle sino de lo que en tal sentido se hubiere atribuido en la correspondiente escritura de reparcelación y, en los términos señalados, la atribución (en una determinada proporción) de parte de unas parcelas al Ayto (junto con la mercantil) nunca lo fue en condición de dominio público sino como bien de propios, esto es, patrimonial, siendo además transmitida dicha propiedad hace casi ya medio siglo a la citada mercantil. No puede así entenderse desacertada la sentencia cuando así lo apreció ni tampoco el acto administrativo recurrido cuando así igualmente lo tuvo en cuenta. De igual modo, contradictorio es que se plantee obligación municipal de conservación de esos espacios con edificación en subsuelo con la propia obligación de conservación y mantenimiento impuesto a la propiedad en los actos correspondientes de otorgamiento de licencias antes descrita.

De lo precedentemente expuesto es propiedad municipal aquellos espacios que en la escritura de reparcelación se atribuyeron a la propiedad municipal, o los que posteriormente hubiere podido adquirir por cualquier título, y lo cierto es que no se ha acreditado por el actor que ya fuera en uno o en otro correspondiera a titularidad municipal la titularidad en superficie que articula, siendo al demandante a quien le correspondía la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de su pretensión.

Todo ello no se ve desvirtuado por lo así invocado en relación al artículo 6.06.09 del PGOU pues, en primer lugar, y como efectivamente expone la sentencia, el PGOU no es título alguno atributivo de dominio ni le corresponde la atribución de propiedades y, en segundo lugar, debe tenerse en cuenta que dicho precepto dispone lo siguiente: "Los polígonos a los que se les asigna la Ordenanza MOA-1 estarán siempre clasificados como suelo urbano de actuación directa. Su calificación global será la de "residencial" y su intensidad será el índice de aprovechamiento bruto del propio Plan Parcial o la que pudiera derivarse de la propia realidad.

Su calificación pormenorizada será de uso característico "residencial colectivo" o "residencial unifamiliar" según los casos, más la Ordenanza MOA-1, de esta calificación se excluirán los viarios, espacios libres y zonas verdes de dominio y uso público y las parcelas cedidas para dotaciones de servicios, (también se excluirán las parcelas no edificadas pero edificables para usos lucrativos).

A través de la calificación pormenorizada del citado Plano 1/2000 de Alineaciones y Calificación, el Plan General resuelve las ambigüedades heredadas de los correspondientes planes de detalle en tanto a la titulación dominical del suelo libre de edificación de uso publico o colectivo, produciendo la alteración automática de la calificación jurídica en los términos del Artículo 8.4.a) del Reglamento de Bienes Locales (Real Decreto 1372/1986 de 13 de junio ).

Siendo, precisamente, los ámbitos calificados como MOA-1 los que presentan documentos de ordenación más antiguos, y por ello con mayores impreciones en un aspecto tan importante como la titularidad dominical del suelo libre entre bloques de edificación abierta, resulta imprescindible el deslinde de los mismos, eludiendo la aplicación indiscriminada del artículo 3 del citado Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales".

De este precepto no cabe colegir que se atribuya como dominio público todo espacio libre de edificación y que pase a tener la consideración de dominio público o propiedad pública ya que la referencia contenida a que con esa calificación pormenorizada se produce la "alteración automática de la calificación jurídica en los términos del Artículo 8.4.a) del Reglamento de Bienes Locales (Real Decreto 1372/1986 de 13 de junio)" ello solo puede referirse a la alteración en la calificación jurídica de un bien previamente municipal (esto es, que pase de bien patrimonial a dominio público) ya que el precepto se refiere a "la alteración de la calificación jurídica de los bienes de las Entidades locales" es decir, de un bien que previamente deba ser local ( la única excepción es la contemplada en la letra c del precepto referido a la adquisición por usucapión). De igual modo, el último inciso del precepto es claro en el sentido de que se hace preciso efectuar un deslinde, precisamente para evitar la consideración indiscriminada de que todo el suelo libre sea bien de dominio público regulado y definido en el artículo 3 RBEL, resultando imprescindible por tanto el deslinde.

Añadir por último dos consideraciones. En primer lugar, que se comparte igualmente con la sentencia lo así expuesto en relación a que no puede considerarse que el Estudio de detalle haya implicado la desafectación demanial del suelo para así posibilitar la construcción de garajes y es que la desafectación demanial exige un procedimiento específico previsto en la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las AAPP, y debiendo además ser expresas conforme nos recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre 2014 (rec. 3733/2012). En cualquier caso, el argumento es superfluo en la medida que se considera que, en los términos ya antes señalados, el espacio destinado a garajes no fue de propiedad municipal como dominio público en ningún momento.

Y, en segundo lugar, en relación a que esa obligación de conservación y mantenimiento de los espacios corresponda a deber municipal por el hecho de haber venido asumiendo esa labor el Ayto. o porque en el pasado haya exigido una tasa de veladores a una terraza de un bar tampoco cabe compartir ese alegato pues lo cierto es que el planteamiento del actor en su escrito en vía administrativa se fundamentaba en solicitar se reconociera por el Ayto. la propiedad de esas zonas con edificación en subsuelo y ligado a esa condición de propietario, se le establezca la obligación de conservación y mantenimiento (de hecho en el escrito en vía administrativa se alude a la "correspondiente obligación municipal de conservación") por lo que en realidad se trataba de una pretensión ligada a esa consideración como propietario del terreno (derecho de superficie) y no a otras cuestiones. Debe tenerse en cuenta por tanto que si se fundamenta en la atribución de la propiedad (para así ligar el deber de conservación y mantenimiento) la realización de unas labores de reparación de una zona no es título atributivo de propiedad y ello salvo que se quiera articular como una suerte de usucapión o prescripción adquisitiva, lo que nos apartaría por completo de los términos en que fue planteada en su momento la pretensión. De igual modo, y en la medida que se trata la pretensión sobre un espacio muy concreto y determinado ( la zona con edificación en subsuelo) la prueba relevante al efecto debería haberse acotado precisamente a ese espacio y no en general a toda la zona o entremezclándolo con cuestiones tales como el mantenimiento de la zona verde que en realidad no estaba en discusión. La prueba aportada al efecto no es por tanto concluyente pues no se precisa ni acredita que esas labores de conservación se hubieran realizado precisamente en esa zona con edificación en subsuelo y en este sentido ni la prueba en su momento remitida (oficio de 3-3-2021 adjuntando una relación de trabajos) ni su complemento acordado en esta vía de apelación ha sido conducente al efecto. En cualquier caso, también debe ponderarse que si precisamente se trata de espacios abiertos al uso público, aun cuando efectivamente correspondiera al titular del mismo las labores de mantenimiento y conservación, el Ayuntamiento tampoco puede dejar de realizar actuación alguna pues le compete, cuando menos, hacer se mantengan esos espacios en debidas condiciones de seguridad y ornato público requiriendo así se haga o, llegado el caso, ejecutándolo por sí mismo precisamente en aras de la debida seguridad en un espacio sujeto a un uso público general. Finalmente, si en su momento se requirió indebidamente una tasa a un bar por el uso de una terraza, ello lo único que acredita es precisamente eso, esto es, en su caso una tasa indebida pero no es desde luego título alguno atributivo de propiedad.

Recordar por último que como establece el TS en su sentencia de 21 de mayo de 2001 rec 5195/1996 con ocasión igualmente sobre la obligación de conservación en zonas privadas pero de uso público el que sin perjuicio de esa obligación "Naturalmente que ello no excluye el derecho de los propietarios a formular las reclamaciones que estimen oportunas y que se deriven del uso público de la Plaza. Pero tales reclamaciones no pueden servir de base para una eventual limitación o derogación de la obligación de conservación y mantenimiento a cargo de los propietarios",y que "la razonable compensación que el uso público de la propiedad particular ha de comportar en el pago de los gastos de conservación tiene su adecuado tratamiento en las vías negociables y de disposición de derechos".

SÉPTIMO.-Costas.

Aun siendo desestimado el recurso se considera que cabe compartir igualmente el pronunciamiento de la sentencia de instancia en relación a la no imposición de costas al valorar la complejidad de las cuestiones planteadas y la existencia de razonables dudas de derecho puestas de manifiesto en la litis que se estima así lo justifican.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Sala (Sección segunda) emite el siguiente,