Sentencia Contencioso-Administrativo 125/2025 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 76/2022 de 26 de febrero del 2025

PRIMERO. -Objeto del recurso y fundamentación de la denegación de la inscripción.

El objeto del presente recurso es la ORDEN de 3 de diciembre de 2021 de la Consejera de Gobernanza Pública y Autogobierno por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto por Doña Igone Solaegui Alcain, en nombre y representación de Alarde Fundazioa Hondarribia, contra la Orden de 6 de octubre de 2021 de la Consejera de Gobernanza Pública y Autogobierno, por la que se deniega la inscripción en el Registro de Fundaciones del País Vasco de la constitución de la entidad denominada Alarde Fundazioa Hondarribia.

Esta resolución respondía a solicitud cursada por la parte actora en fecha 14 de enero de 2021 para inscribir la Fundación en el Registro de fundaciones del País Vasco. En el curso de la tramitación se solicitó informe a la Asesoría Jurídica de Emakunde-Instituto Vasco de la Mujer emitiéndose el informe el 10-9-2021 en el que se contenía un informe desfavorable toda vez que los fines fundacionales propuestos no responden al interés general por vulneración del principio de igualdad. Igualmente se emitió informe desfavorable por la Comisión asesora del Protectorado de Fundaciones del País Vasco con remisión expresa al previo informe de la Asesoría Jurídica de Emakunde de 10 de septiembre de 2021. Denegada la inscripción el 6-10-2021 y recurrida en reposición es finalmente desestimado en virtud de la Orden de 3-12-2021 que es objeto de este recurso.

En el acto administrativo dictado en vía de recurso se analiza el escrito de interposición de recurso de la actora y entiende que la decisión estaba correctamente motivada ya que se fundamenta la denegación en la ausencia de interés general en sus fines remitiendo la justificación al informe emitido por la Comisión asesora del Protectorado de Fundaciones de 30-9-2021 que concluye que los fines fundacionales no responden al interés general por vulneración del principio de igualdad entre hombres y mujeres, con remisión a su vez al informe de Emakunde de 10-9-2021, por lo que entendía suficientemente motivado el acto y habiendo podido tener acceso la actora a dichos elementos de juicio para su análisis y cuestionamiento.

Ya en cuanto al fondo, se expone en el acto que efectivamente el motivo único de denegación es la ausencia de interés general en los fines fundacionales de la entidad solicitante siendo así un elemento fundamental y definitorio de las fundaciones siendo así el presupuesto básico de toda fundación de acuerdo al art. 34 CE y art. 2 de la Ley 9/2016, que define las fundaciones como organizaciones constituidas sin fin de lucro que por voluntad de las personas fundadoras tienen afectado de modo duradero su patrimonio a la realización de fines de interés general. En cuanto a lo que se entienda como fin de interés general, se expone en el acto que la Ley 9/2016 establece una enumeración no exhaustiva en su art. 4 definiendo, entre otros, cuales se consideran fines de interés general. De este modo, si uno de los fines se considera va en contra de alguno de los así considerados legalmente como de interés general y de este modo, si los fines de la fundación chocan con el principio de igualdad, estaría en contra de los fines listados enumerados en los apartados a) y j) de la Ley (derechos humanos y principios éticos y democráticos así como el de fomento de igualdad de oportunidades). En particular se hace incidencia en la resolución que "La prohibición de participación de las mujeres en el Alarde en igualdad de condiciones con los hombres supone una desigualdad discriminatoria ya que carece de una justificación objetiva y razonable que la avale. Difícilmente puede predicarse por lo tanto el cumplimiento del interés general cuando Alarde Fundazioa puede llegar a defender posiciones dudosamente compatibles con uno de los derechos fundamentales que inspiran el actual ordenamiento jurídico como es el derecho de igualdad".

Se expone en la citada Orden que, en relación a la sentencia del TS de 15-1-2007 que se invoca por la actora, lo que ahora se resuelve no es si se debe prohibir o autorizar la celebración del alarde tradicional, ni si ello impide se celebren otros de otras características, sino si concurre en la entidad recurrente ese plus de apreciación de defensa del interés general que dé soporte a la posibilidad de inscripción como Fundación, con los beneficios que ello conlleva, y que en definitiva, la prohibición de participación de las mujeres en el alarde en igualdad de condiciones con los hombres (que se concluye tras el estudio de los fines de la entidad que asumen la terminología incluida en las Ordenanzas Tradicionales dictadas por la Junta de mandos del Alarde manteniendo además la expresión "conservación del auténtico y tradicionales carácter del Alarde de Hondarribia) supone una desigualdad discriminatoria que carece de justificación objetiva y razonable que avale su impulso por los poderes públicos mediante el reconocimiento del interés general de sus fines. Se añade que ello no impide sin embargo que las personas promotoras de la iniciativa puedan promover una asociación, en ejercicio del derecho constitucional de asociación, para promover la conservación del referido Alarde tradicional difundiendo su razón histórica y darlo así a conocer y que ello es lo que resulta de lo expresado en la St de este Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en su sentencia 3895/2002 de 10 de septiembre en su fundamento de derecho sexto.

Se invoca por último que admitir lo así postulado implica ir en contra de la Resolución 34/180 de 18 de diciembre de 1979 de la ONU así como de la Constitución y Estatuto de Autonomía que en su art. 9.2 impone la obligación de promover las condiciones y remover los obstáculos para que la igualdad de las personas y grupos sea real y efectiva así como la Ley 4/2005 de 18 de febrero para la igualdad de mujeres y hombres en cuanto a los principios generales que deben refir y orientar la actuación de los poderes públicos vascos en materia de igualdad (igualdad, de trato y de oportunidades e inclusión de la perspectiva de género y eliminación de roles y estereotipos en función del sexto).

Entiende finalmente que la petición de informe de Emakunde, aun no siendo preceptivo, es una posibilidad prevista en el art. 79 Ley 39/2015 de 1 de octubre y que si no se pidió respecto de otras solicitudes, lo fue por valorar que una vez analizados inicialmente sus fines y funcionamiento no se apreciaba la posibilidad de vulneración del principio de igualdad de hombres y mujeres.

SEGUNDO.-Tesis de la parte recurrente.

El recurrente expone en su demanda el curso seguido en el expediente administrativo y articula como primer motivo de recurso la motivación insuficiente de la resolución dictada y expone que se hacen valer causas genéricas de desestimación que no satisfacen la exigencia de motivación ni posibilitan el ejercicio del derecho de defensa, ante la vaguedad de las aseveraciones recogidas en el acto.

Como segundo motivo de recurso opone que, en esencia, el contenido íntegro del acto se reduce a un solo motivo, que no es otro que la falta de interés general en los fines fundacionales, lo que considera el quid de la cuestión y pone de manifiesto el que se le haya efectuado requerimiento de aportación de documental en el expediente ( certificado de reserva de denominación y del programa de actuación del primer ejercicio) cuando, de existir esa falta de interés general, ello ya concurriría desde inicio. Analiza a continuación lo que pueda entenderse como fines de interés general y como en el art. 4 de la LFPV se contiene una enumeración meramente enunciativa al recoger la expresión "entre otros" y enumerando fines como:

a) Defensa de los derechos humanos y de los principios éticos y democráticos, en especial la defensa de las víctimas del terrorismo y actos violentos.

b) Promoción de la acción social.

c) Educativos, culturales, deportivos, sanitarios y laborales.

d) Cooperación y educación para el desarrollo.

e) Defensa del medio ambiente y del patrimonio.

f) Fomento de la economía social y/o del emprendizaje empresarial.

g) Desarrollo del sector primario, industrial y de servicios.

h) Desarrollo de la sociedad de la información.

i) Investigación científica y desarrollo tecnológico.

j) Fomento de la igualdad de oportunidades.

k) Desarrollo comunitario.

l) Diversidad lingüística y cultural vasca.

m) Defensa y protección de los animales.

n) Promoción del voluntariado y defensa de la Tolerancia.

Expone que en el informe de Emakunde-Instituto vasco de la Mujer se alude a la existencia de un posible fraude de ley previsto en el art. 6.4 CC y combate dicho alegato exponiendo que no concurren en este caso los necesarios elementos propios de un fraude de ley. Y ya en cuanto a que no responde a intereses generales porque se vulnere el principio de igualdad por el hecho de no permitir la participación de mujeres en el Alarde en igualdad de condiciones que los hombres se apoya en la sentencia del TS de 15-1-2007 que supone la máxima aclaración de la ausencia de vulneración de igualdad de los fines de la recurrente y que ha entendido así que no se vulneraba el referido principio. Entiende así la parte que los fines fundacionales que se recogen en los Estatutos (- Renovar el voto a la Virgen de Guadalupe todos los 8 de septiembre de cada año, organizando y promocionando un Alarde en Hondarribia, como rememoración, también de las Muestras de Armas y las Milicias Forales y Conservar el auténtico y tradicional carácter del Alarde de Hondarribia, difundir su razón histórica y darlo a conocer en todos los ámbitos institucionales y medios de comunicación) serían fines que encajan en dicho carácter de interés general.

Entiende el recurrente que habida cuenta de la existencia de la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15 de enero de 2007 en el que somete a debate la posible vulneración a la igualdad del artículo 14 de la CE y su fallo, no puede ser denegada la inscripción de la entidad Alarde Fundazioa Hondarribia en el Registro de Fundaciones del País Vasco pues no existe lesión ni infracción del artículo 14 de CE en los fines de la entidad y que tampoco existe otro óbice hecho valer finalmente en la resolución impugnada que acredite el incumplimiento de alguno de los requisitos legalmente exigidos para ello.

TERCERO.-Tesis de la parte demandada.

Por la representación de la Administración demandada se solicita la desestimación del recurso. Expone en primer lugar que la controversia se centra en la causa de denegación de la inscripción de la denominada fundación "Alarde Fundazioa Hondarribia", por falta de interés general en sus fines fundacionales y que en consecuencia, el debate gira en torno a la definición de lo que haya de considerarse "fines de interés general" por ser éste un elemento determinante de la lícita elección por los promotores de la "Fundación" como entidad sobre la que desarrollar las actividades que constituyen su objeto social.

Recoge en su escrito que la organización denominada "Alarde Fundazioa Hondarribia" tiene como principal objeto organizar los actos conmemorativos de un acontecimiento histórico en la ciudad de Hondarribia, con un programa que incluye varios actos, de carácter religioso y cultural, siendo el más significativo el desfile que se desarrolla cada 8 de septiembre por las calles de la ciudad, con la participación de diversas compañías con parafernalia militar.

El diseño y la estética de los actos conmemorativos y especiales el desfile (revista de armas) se han mantenido en esencia invariables en el seno de esta organización desde que existen registros (se remite a su página web https://www.hondarribikoalardea.com), en los que ha sido significativo, y motivo de reciente confrontación social, la distinción de roles entre hombres y mujeres que se manifiesta especialmente en el acto del desfile, en el que, es destacar, a las mujeres (que cumplan el requisito de la soltería) se les reserva el rol de cantineras. Esta estructura de celebración y conmemoración ha sido defendida por la organización como la "auténtica" y "tradicional", frente a otras alternativas sociales de celebración que se han apartado de diferenciación de roles por razón del sexo.

La nueva fundación que se promueve pretende reforzar el carácter de la fiesta conmemorativa invocando y difundiendo activamente al pueblo de Hondarribia y a la sociedad en su conjunto su connotación como el "auténtico" y "tradicional" alarde de Hondarribia, en un objetivo de conservación. Para ello, eligen la figura de la Fundación que regula la Ley 9/2016 como organización al efecto.

Es por tanto, la única cuestión a dilucidar, como ha sido la determinante de la denegación de la inscripción en el registro de Fundaciones, si el modelo fundacional es idóneo a la consecución de los fines promovidos por los promotores, desde el punto de vista de la satisfacción del interés general.

La delimitación del interés general tiene un componente de indeterminación, pero que se identifica con aquellos fines que se caracterizan por su conexión con, entre otros, la promoción de los derechos humanos o de actividades económicas, educativas, culturales, de los que, ha de convenirse, la sociedad o parte de la misma, obtienen un beneficio reconocido socialmente o representado en las normas legales que integran nuestro ordenamiento jurídico. Se remite a lo previsto en el art. 4 de la Ley 9/2016, de la misma manera que prevé el art. 3 de la Ley 50/2002, de Fundaciones.

El modelo de "Alarde Fundazio Hondarribia", aun dentro de la libertad de los promotores, choca frontalmente con los principios que informan la Ley 4/2005, de Igualdad de Mujeres y Hombres, en su art. 3 o la propia la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres. Se expone en dicha contestación que "aun partiendo, como afirma la Sentencia del TS de 15 de enero de 2007 , de que la celebración del Alarde en su concepción tradicional no supone en términos de derecho una desigualdad para las mujeres contraria al artículo 14 de la Constitución , ello no obsta a valorar de forma diferenciada si los fines de la fundación proyectada resultan compatibles con el interés general, valoración que de forma motivada y razonable realiza la Orden recurrida, con apoyo en los informes que incorpora.

Aun en un ámbito festivo, para esta Administración Pública, en su función de garante de los intereses generales, la existencia de roles sexistas como los promovidos por la recurrente tiene un impacto público que penetra dentro de aquellas actitudes y estereotipos que las Leyes citadas llaman a evitar, pues trasladan un modelo, que aun protegido por la libertad de expresión y de conciencia que asiste a las personas que integran el colectivo fundacional, no resulta identificable con el interés general, haciendo hincapié en expresiones como "auténtica" o "tradicional" que, no puede ocultarse, revelan la intención subyacente de los promotores de hacer prevalecer el modelo que se erige como único y excluyente (frente a los otros modelos que imputan extraños), impactando directamente contra la previsión que contiene el art. 28 letras b ) y g) de la Ley 9/2016 , que exige de las fundaciones un funcionamiento que satisfaga las exigencias de:

b) Imparcialidad y no discriminación en la determinación de las personas beneficiarias, así como de sus actividades y prestaciones.

g) Igualdad de género.

La falta de conexión de los fines fundacionales con los principios y valores que expresan las Leyes que regulan la igualdad entre mujeres y hombres y ordenan la constitución y funcionamiento de las fundaciones, impide apreciar razonablemente el cumplimiento del elemento determinante de estas organizaciones en relación con la satisfacción del interés general, como exponen Emakunde-Instituto Vasco de la Mujer (folios 253 a 266 del expte adm), la Comisión Asesora del Protectorado de Fundaciones (folios 267 a 285 del expte adm) y la Asesoría Jurídica (folios 286 a 291 del expte adm), a los que nos remitimos,"

CUARTO.-Sobre la falta de motivación del acto. Desestimación de este motivo de recurso.

Ha opuesto la actora en primer lugar en su escrito la ausencia de motivación del acto, y expone que hay una motivación insuficiente ya que se hacen valer causas genéricas de desestimación que no satisfacen la exigencia de motivación ni posibilitan el ejercicio del derecho de defensa, ante la vaguedad de las aseveraciones recogidas en el acto.

En relación a la motivación el artículo 35.1.a) Ley 39/2015 de 1 de octubre establece que " serán motivados, con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho: a) Los actos que limiten derechos subjetivos o intereses legítimos" y semejante exigencia se contiene en el apartado i) en relación a los actos dictados en ejercicio de potestades discrecionales. No se disctute por las partes la necesidad de motivación del acto y la discrepancia se centra en entender la actora insuficiente la motivación contenida en el acto.

Tanto el Tribunal Supremo, como el Tribunal Constitucional han venido exigiendo la motivación de las resoluciones, y así la STC 100/1987, de 12 de junio, determina que el deber de motivar las resoluciones no exige " una exhaustiva descripción del proceso intelectual que la ha llevado a resolver en un determinado sentido, ni le impone una determinada extensión, intensidad o alcance en el razonamiento empleado, sino que para su cumplimiento es suficiente que conste de modo razonablemente claro cuál ha sido el fundamento en derecho de la decisión adoptada, criterio de razonabilidad que ha de medirse caso por caso, en atención a la finalidad que con la motivación ha de lograrse...", pues, como afirma el ATC 951/1986, de 12 de noviembre, " una cosa es la carencia de motivación y otra la motivación concentrada, aunque precisa y suficiente". Por consiguiente, " no es exigible una pormenorizada respuesta a todas las alegaciones de las partes, sino que basta que la motivación cumpla la doble finalidad de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada y permitir su eventual control jurisdiccional" ( SSTC 26/1989, de 14 de febrero; 70/1990, de 5 de abril. Igualmente el Tribunal Supremo ha venido admitiendo la llamada motivación "in aliunde".

De igual modo, dicha exigencia de motivación responde a la necesidad de cubrir una doble exigencia; por un lado permitir que el interesado pueda conocer las razones de la decisión administrativa dictada y poder así combatirla eficazmente y, por otro lado, posibilitar el control jurisdiccional de la decisión administrativa, que solo puede ser realizado de forma plena y efectiva si se conocen las razones en que se ha sustentado dicho acto impugnado.

Pues bien, en este caso no puede entenderse que el acto carezca de motivación pues se explicita de forma suficiente las razones en las que se ha sustentado dicha decisión, que no es otra sino entender que, por los fines de la Fundación y en particular por la razón de atender al modelo tradicional de Alarde, se considera no responde al necesario respeto al principio constitucional de igualdad que le haga merecedor de entender pueda ser considerado ello como un fin de interés general. Conoce pues la parte el motivo en que se ha sustentado el acto y lo ha podido combatir con los argumentos que ha tenido por convenientes, sin que exista por tanto en definitiva ni ausencia de motivación del acto ni tampoco situación de indefensión alguna. Cuestión distinta es el que, lógicamente, la parte pueda discrepar o no compartir las razones hechas valer por la Administración, pero ello no convierte al acto administrativo en ausente de motivación.

QUINTO.-Análisis de fondo. Previa sentencia de este Tribunal Superior de Justicia. Incidencia de la ST TS de 15 de enero de 2007 . Estimación del recurso.

Las fundaciones son organizaciones constituidas sin ánimo de lucro y que, por voluntad de las personas fundadoras, tienen afectado de modo duradero su patrimonio a fines de interés general. En el art. 34 CE se reconoce el derecho de fundación para fines de interés general y en el art. 2 de la Ley 9/2016, de 2 de junio, de Fundaciones del País Vasco se definen como "organizaciones constituidas sin fin de lucro que, por voluntad de las personas fundadoras, tienen afectado de modo duradero su patrimonio a la realización de fines de interés general".

Es por tanto la existencia de una finalidad de interés general elemento esencial de la Fundación y en el art. 4 de la Ley se contiene al respecto lo siguiente:

"1. Las fundaciones deberán servir a fines de interés general. Entre otros, se consideran fines de interés general los siguientes:

a) Defensa de los derechos humanos y de los principios éticos y democráticos, en especial la defensa de las víctimas del terrorismo y actos violentos.

b) Promoción de la acción social.

c) Educativos, culturales, deportivos, sanitarios y laborales.

d) Cooperación y educación para el desarrollo.

e) Defensa del medio ambiente y del patrimonio.

f) Fomento de la economía social y/o del emprendizaje empresarial.

g) Desarrollo del sector primario, industrial y de servicios.

h) Desarrollo de la sociedad de la información.

i) Investigación científica y desarrollo tecnológico.

j) Fomento de la igualdad de oportunidades.

k) Desarrollo comunitario.

l) Diversidad lingüística y cultural vasca.

m) Defensa y protección de los animales.

n) Promoción del voluntariado y defensa de la tolerancia."

Contiene la norma una enumeración no exhaustiva sino especificativa y ello se desprende con toda evidencia de la mención a que "entre otros" considera como fines de interés general los que allí enumera.

No da la norma una concreta definición de qué se entienda como "fines de interés general" y se viene así a configurar como un concepto jurídico indeterminado, cuyos concretos perfiles o contenido, no aparecen precisados de forma completa en su enunciado, pero que se refieren a un determinado ámbito de realidad y en el que, a diferencia de los elementos propiamente discrecionales, en los que existe una indiferencia entre varias soluciones posibles, admiten solo una solución. Es decir, existirá o no buena fe , diligencia de un buen padre de familia o, como es el caso, interés general o no. Podemos reconocer asimismo la existencia de un primer círculo de certeza positiva (en el que no hay duda de que concurra ese concepto indeterminado), un último círculo de certeza negativa ( en el que no hay duda de que no se da ese concepto) y un círculo intermedio en el que nos movemos en una zona difusa y en el que el margen de valoración o interpretación o de cierta incertidumbre en su ponderación.

Vistos los términos en que se ha planteado el debate y el sentido de la resolución desestimatoria dictada, que ha entendido que admitir la inscripción de la Fundación iría en contra del principio de igualdad, considera la Sala que es evidente no nos encontramos ni en el ámbito de certeza positiva (es decir, de un supuesto en el que fuera manifiesto y claro que el recurso debiera ser acogido por entender que sí reúne los requisitos para su inscripción como Fundación) pero tampoco en el ámbito de certeza negativo, es decir, un supuesto en el que fuera evidente lo contrario. Es este un supuesto en el que nos moveríamos en una zona más bien abierta y sujeta a valoraciones en uno u otro sentido. La resolución dictada ha considerado en definitiva que el modelo de Alarde que defiende la Fundación solicitante va en contra del principio de igualdad entre hombres y mujeres y es por ello por lo que lo ha denegado. Sin embargo, tal apreciación, se estima va en contra de lo que fue apreciado en su momento ( ya en dos ocasiones) por el Tribunal Supremo cuando con ocasión de recurso ligado a la celebración del Alarde que nos ocupa, tuvo que pronunciarse al respecto y así cabe citar la sentencia del TS de 15 de enero de 2007 Casación 6997/2002en la que se sostenía que "En el caso que se nos ha sometido, según se ha anticipado, la prohibición de discriminaciones por razón del sexo no exigía que el Alcalde de Hondarribia denegara la autorización solicitada por quienes querían promover el Alarde Tradicional ni que la subordinara a que aceptaran la integración de la Compañía Mixta Jaizkibel. Cualquiera que sea la opinión que se tenga sobre el particular, no parece que pueda afirmarse que la celebración del Alarde en su concepción llamada tradicional suponga en términos de derecho una desigualdad para las mujeres contraria al artículo 14 de la Constitución .

Ante todo, porque no hay exclusividad en la promoción de iniciativas de este tipo, ni impedimento para que se celebren en la vía pública otros actos de características semejantes con intervención de hombres y mujeres o, incluso, sólo de mujeres. Desde luego, la Asociación Joana Mugarrietakoa, mejor dicho, cualquier entidad o grupo de personas, puede organizarlas, conforme a sus propias ideas. Les asisten el derecho de reunión y manifestación y todas las dimensiones de expresión y participación que le rodean. Pero su derecho no llega al punto de imponer a quienes piensan de manera diferente sus convicciones. Del mismo modo, quienes sostienen el entendimiento tradicional de esta manifestación popular tampoco pueden impedir que quienes lo conciben como la recurrente participen en las fiestas según sus ideas. Ambas formas de celebrar el Alarde, son, por tanto, plenamente legítimas y no excluyentes entre sí, debiendo tener lugar por separado, en tanto no medie acuerdo entre quienes las promueven y participan en ellas, precisamente para que, como dice la Sentencia de instancia, no se desnaturalicen entre sí."Y añadiendo asimismo que "es correcto afirmar que no encuentra acogida en el artículo 14 de la Constitución la pretensión de que la Compañía Mixta Jaizkibel se integre en el Alarde Tradicional ni la de que, de no ser así, sea prohibido porque colisionan con el derecho de sus promotores a organizarlo y llevarlo a cabo conforme a sus propios criterios.

En definitiva, no hay discriminación por razón de sexo en este caso porque el Alarde Tradicional es una actividad privada (a); su celebración no impide a quien lo desee organizar Alardes o marchas con otras características (b); tampoco cabe alterar las que han definido los promotores de ninguno de ellos a no ser que incurran en alguno de los supuestos en que la Ley autoriza al poder público competente a hacerlo, lo que no sucede aquí (c); ni, mucho menos, impedir que tengan lugar pues, según la Sentencia recurrida y por lo que hace al autorizado, no concurre causa que justifique la denegación de la autorización solicitada al amparo de la Ley vasca 4/1995 , ni tampoco, subrayamos nosotros, a la luz de los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución (d)."

Este postulado acogido en dicha sentencia del Tribunal Supremo no ha sido algo aislado sino que se mantuvo en la posterior sentencia de 28 de mayo de 2008 STS 3410/2008 Recurso: 5540/2002. Es cierto que dichas sentencias se pronunciaban en el marco del litigio surgido en razón a la autorización de la celebración del acto pero es igualmente cierto que se pronuncia expresamente descartando que la celebración del Alarde en esa modalidad tradicional , dentro de la pluralidad de opciones posibles y que la sociedad civil quiera promover, difundir o secundar, no es contraria al principio de igualdad.

Lo propio sucede en otros precedentes de este mismo Tribunal y así en la previa sentencia de este Tribunal Superior de Justicia Sala de lo Contencioso sección 1 del 10 de septiembre de 2002 Sentencia: 588/2002 Recurso: 1771/2001 se estudia este mismo Alarde de Hondarribia y se expone que "La igualdad, según la Sentencia del Tribunal Constitucional 200/2001, de 4 de Octubre , citada en la Sentencia de esta Sala de 21 de Junio de 2002 , es derecho fundamental contenido en el artículo 14 CE y tiene "en su primer inciso una cláusula general de igualdad de todos los españoles ante la Ley, habiendo sido configurado este principio general de igualdad, por una conocida doctrina constitucional, como un derecho subjetivo de los ciudadanos a obtener un trato igual, que obliga y limita a los poderes públicos a respetarlo y exige que los supuestos de hecho iguales sean tratados idénticamente en su consecuencias jurídicas y que, para introducir diferencias entre ellas, tenga que existir una suficiente justificación de tal diferencia, que aparezca al mínimo tiempo con fundada y razonable, de acuerdo con criterios y juicios de valor generalmente aceptados"; y en cuanto a "las prohibiciones de discriminación contenidas en el artículo 14 implican un juicio de irrazonabilidad de la diferenciación establecida constitución, que imponen como fin y generalmente como medio la participación, de manera que solo pueden ser utilizadas excepcionalmente por el legislador con criterio de diferenciación jurídica, lo que implica la necesidad de usar en el juicio de legitimidad constitucional in canon mucho más estricto, así como un mayor rigor respecto a las exigencias materiales de proporcionalidad".

Pero la eficacia general de la igualdad es menor en el ámbito jurídico privado que en función de los poderes públicos, por el predominio de la voluntad, que puede "originar una matización importante en la aplicación del principio de igualdad", como dice entre otras la Sentencia del Tribunal Constitucional 34/1984, de 9 de Marzo , incluso "con efectos determinantes". Sin embargo, se ha expresado, está el límite de las discriminaciones manifiestas, no confundibles con las de percepción exterior, referidas a los ámbitos de discriminación citados en el artículo 14, y concretamente el sexo. La atenuación de efectos tendrá distinta intensidad en atención a la naturaleza jurídica de su aplicación, pudiéndose potenciar cuando de lugar a colisión con otros derechos fundamentales. En este caso es el derecho de Asociación reconocido en el artículo 22 de la Constitución , que según la sentencia del Tribunal Constitucional 104/1999, de 14 de Junio , "se presenta como una unión o agrupación de personas estable y permanente, significándose con ello la voluntad de permanencia al menos durante cierto tiempo, de esa agrupación para la consecución y realización de los fines asociativos propuestos", y que" se plasma, por tanto, en una estructura organizativa que los correspondientes Estatutos... concretarán en virtud del correspondiente pacto asociativo"; y, por ello las Asociaciones tienen, de acuerdo con la Sentencia del Tribunal Constitucional 5/1996, de 16 de Enero "una dimensión y un alcance, que sobrepasa su mera consideración ius privatista", pues ni el pacto fundacional, "se identifica plenamente con el concepto de contrato civil de sociedad, ni el acto de interposición en una asociación es un contrato en sentido estricto al que pueda aplicarse el artículo 1256 del Código Civil , sino que consiste en un acto por el cual el asociado acepta los estatutos y se integra en la unidad no solo jurídica sino también moral que constituye la asociación", de modo que no existe un derecho a participar en ellas al margen de los estatutos que, siendo consecuencia de la potestad de autoorganización pueden establecer condiciones de acceso; si bien como ya se dijo, no se puede impedir por una Asociación que existan otras con análogos fines y distintos medios o manifestaciones. Se configuran las Asociaciones hacia el exterior como un reducto de voluntad unánime, en cuyo interior sería susceptible de aplicación el artículo 14 CE en cuanto a las discriminaciones que prohibe, pero hacia el exterior queda reforzada la eficacia de la voluntad frente accesos de nuevos miembros o ingerencias. Y no se han alegado discriminaciones internas.

Los gestores y organizadores de las Asociaciones, desde su potestad de dirección pueden ejercitar los medios de expresión que estimen convenientes de acuerdo con la voluntad asociativa, referida en este caso al llamado Alarde tradicional que veda la intervención de las mujeres como soldados, y dar la orientación artística que estimen oportuna para esa finalidad. La participación femenina se mantiene como cantineras, en el servico de orden y al nivel superior de la agrupación.

No se acreditan ataques a la dignidad, vejaciones, abusos de posiciones de dominio o monopolio; y procede llegar a análogas conclusiones que la Sentencia de esta Sala de 21 de Junio pasado, que valorando los "elementos fácticos desde la perspectiva de la doctrina constitucional... llega la conclusión de que el Acuerdo objeto de impugnación, al otorgar la autorización solicitada por los organizadores del Alarde tradicional... no incurrió en la infracción del adecuamiento jurídico denunciado"; consistiendo los elementos fácticos "en la privacidad de la organización del Alarde llamado tradicional por particulares constituidos en Asociaciones, al amparo de una reglamentación privada y con fondos dinerarios igualmente privados; la ausencia de la administración Municipal en dicha organización como ente tutelar, así como su no participación en ninguno de los actos propios de la organización ni en la aportación de fondos públicos de carácter subvencional; la indiscutida posibilidad de celebración de otro Alarde...; la falta de constancia de cualquier iniciativas o solicitud por parte de los recurrentes en orden a organizar dicho Alarde Oficial; así como la no constancia de solicitudes dirigidas a las asociaciones en que se integran las compañías del Alarde llamado Tradicionalmente".

Tampoco podemos entender que por razón de la existencia de una cierta posición de dominio en dicho Alarde tradicional se produzca una situación como la contemplada en la ST TC 132/2024 de 4 de noviembre de 2024 que entendía que (referido a una cofradía compuesta solo por hombres) ello iría en contra de la necesaria igualdad entre hombres y mujeres si dicha entidad "ostente una posición "privilegiada" o "dominante" en el campo económico, cultural, social o profesional, de manera que la no pertenencia a dicha asociación suponga un quebranto objetivo de los intereses de las mujeres en dichos ámbitos ( STC 218/1988 y ATC 254/2001 )."Y que "debido a esta posición de dominio que la Esclavitud ostenta en la realización de los actos devocionales relacionados con la Sagrada Imagen del Santísimo Cristo de La Laguna, la recurrente no tiene posibilidad de ejercer esa misma actividad de culto de dicha imagen en otra hermandad o cofradía del municipio. Por lo tanto, la imposibilidad de ingresar en la Esclavitud por el simple hecho de ser mujer constituye una discriminación por razón de género prohibida por el art. 14 CE y que no queda tampoco amparada por la libertad de autoorganización de la Esclavitud ( art. 22 CE )."Y es que conforme resulta de las propias sentencias antes citadas (tanto las del Tribunal Supremo como la la St de este TSJ de 10-9-2002 así como la de este mismo Tribunal de 25 de agosto de 2005 Recurso: 1313/2005) nada se impide se celebren o se defiendan o difundan otras modalidades de celebración de Alarde en forma distinta del tradicional, de hecho así acontece, y ello no es sino muestra del valor constitucional del pluralismo -a ello se refiere expresamente esta última sentencia dictada-.

Se considera así en definitiva que, aun reconociendo que la cuestión pudiera efectivamente estar sujeta a interpretaciones en uno u otro sentido, precisamente ese ámbito de duda debe operar en la aplicación del principio pro libertate que debe regir en la aplicación de los preceptos que contemplan derechos de los ciudadanos reconocidos en nuestra Constitución (art. 34) y sujeto al respeto por parte de los poderes públicos en los términos del art. 53.1 CE) y que en definitiva, se reconozca a la actora el derecho a la inscripción de la fundación en los términos en que así fue solicitado.

SEXTO.-Costas.

Estando a los criterios en cuanto a costas del artículo 139.1 de la LJCA , y aun estimándose las pretensiones ejercitadas por la demanda no procede imposición de costas al considerar que la cuestión planteada ha ofrecido suficientes dudas de derecho que sobradamente justifican dicha no imposición. Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente