Sentencia Contencioso-Administrativo 174/2025 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 575/2024 de 26 de marzo del 2025

PRIMERO. -Auto apelado y antecedentes de los que trae causa.

Se interpone el presente recurso contra el Auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 4 de Bilbao en el procedimiento ordinario 46/2015 pieza de ejecución 10/2019 de fecha 5 de septiembre de 2024 en el que se acuerda tener por ejecutada la sentencia.

La resolución aquí impugnada tuvo finalmente por ejecutada la sentencia dictada y parte para ello de la Sentencia de este TSJPV de 13 de abril del 2018 nº 182/2018, que anuló la licencia de primera ocupación concedida por el Ayto. de Barrika a los hermanos D. Romeo y Serafina en virtud del Decreto 98/2013. La recurrente, propietaria de la vivienda nº NUM000, alegó que las obras que se habían ejecutado no habían constituido en la mera rehabilitación de una cuadra y su adición a la vivienda DIRECCION000, sino que habían consistido en la construcción de una nueva vivienda, por lo que el caserío pasaba a tener 3 viviendas en vez de 2. Sostuvo que las NNSS no permitían la existencia de 3 viviendas. Añade que para ejecutar la anterior Sentencia y anular el Decreto 98/2013 se adoptaron varias resoluciones: Decreto 52/2019, que no fue suficiente para dar cumplimiento a la Sentencia, según Auto 119/2019. Posteriormente, Auto de 2 de marzo del 2020 por el que sí se declaraba correctamente ejecutada la mencionada Sentencia. Este Auto de 2 de marzo del 2020, fue anulado por STSJPV de 7 de diciembre del 2020, en el que se dispuso que para la completa ejecución de la Sentencia, no podían configurarse dos unidades con autonomía e independencia funcional.

Tras ello, los Srs. Serafina- Victoriano presentaron proyecto de reunificación de las dos viviendas, licencia concedida por Decreto de 21 de mayo del 2021 con el informe favorable del arquitecto municipal corroborando que con las últimas obras llevadas a cabo, el inmueble se adecuó a la licencia original concedida en el año 2004.

Se expone finalmente en el Auto el que la sentencia debe entenderse ejecutada por varias razones y que reseña en dicha resolución: "1º.- Todas las manifestaciones contenidas en el informe de la Ertanztza a modo de diligencia de investigación, en relación a que una Sra. llamada Francisca "vive en un apartamento independiente por el que paga una renta", no pueden tenerse por válidas por cuanto, se han practicado sin contradicción alguna ni ratificación en sede judicial. Son manifestaciones de persona ajena y desconocida al presente proceso que por sí solas, no pueden desvirtuar el informe del arquitecto municipal que corroboró, que las obras ejecutadas según el 2º proyecto (proyecto de legalización) eran acordes con la licencia original.

En igual sentido, tampoco puede sostenerse que las manifestaciones del Sr. Romeo sean falsas o en fraude de ley (como sostiene la recurrente).

2º.- La defensa del Ayto., manifestó y esta resolución acoge su alegación, que el número de personas que vivan juntas, o separadas por una puerta, o si se pagan rentas entre ellas, o si son familiares o amigos, es parte del contenido del derecho fundamental a la intimidad familiar y a la libertad personal. En ningún caso, la existencia de varias familias que convivan juntas o casi juntas, sólo separadas por un tabique que conecta con una puerta, puede entenderse que ello implique la existencia de dos viviendas. Son conceptos distintos que operan en planos distintos. Art. 16 y 18 de la Ce . "Continúaexponiendo que "3º.- Para averiguar si existen dos viviendas con autonomía e independencia funcional, debe estarse al concepto jurídico de vivienda. Para ello, es necesario conocer si los suministros de agua, energía, calefacción, telecomunicaciones, contribuciones a la comunidad y tributos catastrales, disponen de contadores independientes. También el alta en el padrón catastral y la inscripción registral de ambas viviendas con números de fincas distintos, serian prueba irrefutable de la existencia de las dos viviendas y por ende suficientes para desvirtuar el informe del arquitecto municipal.

De no existir tales inscripciones independientes, en el tráfico jurídico sólo existe una sola vivienda, y lo que suceda dentro de la misma debe refutarse como parte del derecho a la intimidad familiar y libertad personal. Este concepto es extensible al ámbito urbanístico. 4º. Por último, de los planos aportados, se aprecia la existencia de la pared medianera y una puerta que conecta ambas estancias, pero no se aprecia que existan dos entradas independientes, si bien este extremo no pudo ser constatado por las partes, en interpretación de dichos planos."

Dado que en la resolución se aluden a previas decisiones judiciales, algunas de ellas de este Tribunal Superior de Justicia, se hace preciso exponer, siquiera sea en sus líneas más generales, el curso previo seguido en esta ejecución que ahora nos ocupa.

En este sentido todo parte de la sentencia de esta Sala nº 182/2018, de 13 de abril de 2018, que estimó el recurso de apelación 149/2017 interpuesto contra la sentencia nº 204/2016, de 21 de noviembre de 2016, desestimatoria del recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta de recurso de reposición contra el Decreto 98/2013 de 19 de julio, del Alcalde del Ayuntamiento de Barrika, que concedió licencia de primera utilización de las obras de reforma parcial del CASERIO allí identificado, sentencia que revocó y dejó sin efecto, tras lo que estimó el recurso contencioso-administrativo 46/2015 y anuló el Decreto 98/2013 de 19 de julio que otorgaba licencia de primera ocupación. Esa anulación lo era en los términos del fundamento jurídico cuarto y en ese fundamento se recogía lo siguiente:

"Los proyectos presentados ante el Ayuntamiento de Barrika (Básico y de Ejecución) con el fin de obtener la licencia de obras para la reforma parcial del DIRECCION000 y la propia licencia de obras, no hacen referencia expresa a que la obra proyectada conllevara la realización de una vivienda en la DIRECCION000 reformada, elevando el número de viviendas del caserío a tres; el proyecto básico dice tener por objeto "las obras de reforma de una vivienda unifamiliar que forma parte de un caserío, incorporando a dicha vivienda la cuadra" , al igual que el proyecto de ejecución; la licencia de obras no describe la obra a ejecutar.

Como reconoce la sentencia de instancia, es en lo informado por el Arquitecto municipal el 14 de junio de 2004 (folios 16 y 17 del expediente), informe previo a la licencia de obras, donde aparece explícitamente que con la reforma del caserío proyectada el edificio pasaría de contender dos viviendas a tres.

Tales hechos provocan confusión sobre el alcance de las obras de reforma autorizadas en el DIRECCION000, de tal forma que la recurrente defiende que la construcción de la tercera vivienda no estaba amparada por la licencia de obras al no recogerse en los proyectos, por lo que la contradicción existente entre lo proyectado y autorizado y lo finalmente construido (la tercera vivienda), era revisable a la hora de conceder la licencia de primera utilización. Y el Arquitecto municipal en informe de 7 de junio de 2013, previo a la concesión de la licencia de primera utilización y a favor de la misma, tras la constatación de las dos viviendas surgidas de la reforma, tampoco las ampara en la licencia de obras concedida y firme sino en que consta en los archivos municipales documento de "Cuaderno del agente censal del censo de población y viviendas del año 1991" que acredita la existencia de 5 viviendas en el caserío antes de la entrada en vigor de las actuales NNSS en vigor, quedando el caserío y sus 5 viviendas dentro de ordenación, conforme al art. 4.10.2 de las NNSS; justificación municipal no aceptable pues en la fecha en que se solicita la licencia para las obras de reforma, el caserío contenía dos viviendas, a lo que debe estarse.

Por tanto, el expediente administrativo no permite tener por cierto que la licencia de obras autorizara la construcción de una tercera vivienda en el caserío, por lo que lo ejecutado no puede quedar bajo el cobijo de la firmeza de la licencia de obras; por otro lado, no hay discusión sobre que las NNSS de Barrika vigentes, para el tipo de alojamiento residencial que tratamos, prohíben la ejecución de tres viviendas, estando ante un edificio en el que solo constaban dos viviendas previas -lo permitido por el planeamiento-, por lo que la licencia de primera utilización de concederse o confirmarse, toleraría un uso contrario al planeamiento (la tercera vivienda).

Lo expuesto da acceso a la tesis y pretensión de la parte actora, que reconduce los hechos a la realización de obras sin licencia o al margen de la misma del art. 119 y siguientes de la Ley 2/2016, de 30 de junio, de Suelo y Urbanismo .

Y la consecuencia de ello es la revocación de la sentencia apelada y estimación del recurso contencioso-administrativo con anulación del Decreto 89/2013, de 19 de julio por el que se concede la licencia de primera utilización, para que el Ayuntamiento de Barrika inicie el procedimiento de legalización del art. 221 de la Ley 2/2016 ."

Es decir, se anuló la licencia de primera ocupación otorgada y se disponía que por el Ayto. se debía iniciar expediente de legalización de las obras.

Dejando al margen otras actuaciones desarrolladas, pero que nada aportan a lo aquí debatido, se dicta Decreto de la Alcaldía 16/2020, de 23 de enero , que dispuso: (i) confirmar que las obras ejecutadas, en virtud de la licencia otorgada el 23 de junio de 2004, no cuestionada por la resolución judicial, se ajustaba a la legalidad, por lo que se procedía a dar por terminado el procedimiento de legalización y, en segundo lugar, (ii) otorgó la licencia de primera utilización u ocupación de las obras ya ejecutadas en la planta DIRECCION000 del DIRECCION000 la aclaración y matización de que en la mencionada planta DIRECCION000, jurídicamente, solo cabe y procede una única vivienda.

Tras dicho Decreto 16/2020 recae Auto del Juzgado de 2-3-2020 que declaró ejecutada la sentencia.

Ese Auto fue objeto de apelación ante esta Sala recayendo sentencia de este TSJ de 7-12-2020. En dicha sentencia se entendió que "En relación con el pronunciamiento primero, en cuanto a que se confirman las obras ejecutadas, debemos precisar que si bien la licencia de obras de 23 de junio de 2004 no fue cuestionada por la sentencia a ejecutar, no era objeto del recurso, sí que debemos ratificar que se cuestionó lo ejecutado al margen de la misma, por lo que concluyó que se estaba ante actuación clandestina, porque se materializaron obras ajenas a la licencia de obras de reforma, por lo que no se podía dar por terminado el procedimiento de legalización en relación con el aspecto estricto referido a las obras, en cuyo ámbito, en su caso, se podrán legalizar las obras con soporte en proyecto técnico, lo que no se ha acreditado.

Además, no podemos desconocer que lo que se censuró por la sentencia de la Sala a ejecutar, fue la materialización de dos viviendas en la planta DIRECCION000 del caserío, por resultar con un total de tres viviendas, en contra de la regulación recogida en las Normas Subsidiarias del Planeamiento de Barrika, que, como se precisó por la sentencia a ejecutar, no permitían la construcción de una tercera vivienda, por lo que en tales términos la correcta ejecución de la sentencia exige concluir el procedimiento de legalización en los términos del artículo 221 de la Ley 2/2006 de Suelo y Urbanismo , con soporte en el oportuno proyecto técnico que recoja las obras que se puedan legalizar, en relación con las ejecutadas al margen de la licencia en su momento concedida."

Es decir, en dicha sentencia recaída en apelación se estimó por un lado que una vez constatada la realización de obras no amparadas en la licencia inicial de 23 de junio de 2004, para poder legalizar dichas obras se debe analizar a la luz del proyecto técnico que se presente, si esas obras sean o no legalizables, lo que no constaba acreditado y, en segundo lugar, el que lo que se censuró en la sentencia es el que se haya materializado una tercera vivienda , en lugar de las dos existentes, lo que no era posible de acuerdo a las NNSS vigentes.

Se expone en dicha sentencia de este TSJ de 7-12-2020 el que "Por ello, en su caso, de legalizarse las obras, no podrá establecerse una estructura en la que se dé autonomía e independencia funcional a dos viviendas, porque en tal caso supondrá contravenir lo ordenado por la Sentencia a ejecutar; nuevamente nos remitimos a su pronunciamiento y a su justificación que se plasmó en el Fundamento Jurídico Cuarto de la Sentencia a ejecutar.

En estos términos debemos precisar el ámbito de la ejecución de la sentencia, porque en ningún caso se podrá materializar lo que se pueda identificar como existencia de dos vivienda en la DIRECCION000 del caserío, al margen de las obras que se puedan legalizar, y del control que, en su caso, de forma autónoma, pueda establecerse al respecto, pero ratificando que lo que entra en el ámbito de la ejecución de Sentencia, en los términos del pronunciamiento de la Sentencia de la Sala 182/2018 de 13 de abril, apelación 141/2017 , es no poder materializar una segunda vivienda en la DIRECCION000 del caserío, por ello el total de tres viviendas, al margen de las posibilidades constructivas y de distribución que pueden darse a la única vivienda posible en la DIRECCION000, siempre, obviamente, que no conduzca a una actuación fraudulenta en relación con el pronunciamiento a ejecutar."

Dos conclusiones cabe extraer de esta sentencia, y que consisten en que se debía presentar el correspondiente proyecto técnico para valorar la legalización de lo ejecutado y, en segundo lugar, el que sin perjuicio del control que de forma autónoma pueda establecerse al respecto , lo que entra en el ámbito de ejecución de esta sentencia es que no se pueda materializar una segunda vivienda en la DIRECCION000, sin perjuicio de las posibilidades constructivas y de distribución que pueda darse a la única vivienda posible en dicha planta. Por ello se recoge finalmente en el fallo, tras anular el Decreto 16/2020 de 23 de enero, acuerda "Ordenar al Ayuntamiento de Barrika que prosiga el procedimiento de legalización en relación con las obras ejecutadas al margen de la licencia de obras de 23 de junio de 2004, en el que, en su caso, solo podrán legalizarse si no se configura en la DIRECCION000 del CASERIO una estructura en la que se dé autonomía e independencia funcional a dos viviendas".

Este es por tanto el escenario jurídico del que surge el Auto objeto de esta apelación, en el que se toma en cuenta la presentación de proyecto de reunificación de las dos viviendas presentado por la parte en fecha 3-5-2021 y la concesión de licencia concedida por Decreto de 21 de mayo del 2021 con el informe favorable del arquitecto municipal de esa misma fecha. Se consideró que no puede entenderse acreditado la existencia de dos viviendas independientes en sentido jurídico por lo que de todo ello vino a concluir la procedencia de tener por ejecutada la sentencia, dictada.

Se refiere igualmente en el Auto al dictado previo de una providencia de 17-11-2022 en el que, valorando la existencia de indicios de inejecución, se acordaba se practicasen diligencias en orden a averiguar las personas que viven en la DIRECCION000 del caserío así como título jurídico por el que allí viven. El contenido de esta providencia es como sigue:

PRIMERO. - Por la parte ejecutada se ha informado que la sentencia dictada por el TSJPV de 13 de abril de 2018 debe tenerse por ejecutada, ya que se ha acreditado la unión de las dos viviendas con el proyecto de fin de obra y el informe técnico municipal que se acompañan.

SEGUNDO. - La parte ejecutante se ha opuesto a esta pretensión, alegando que la separación de las viviendas es ficticia, y que continúan siendo dos viviendas separadas, en las que viven dos familias distintas, una de las cuales habita en régimen de alquiler, como se aprecia con los planos del propio proyecto de obra, en el que se ven dos cocinas, dos salas de estar y dos accesos separados.

A estos efectos, pide que se practique prueba antes de dictar la resolución definitiva en la presente pieza de ejecución.

TERCERO. - Concurriendo los indicios de inejecución que se señalan por la parte ejecutante, procede practicar determinadas diligencias con anterioridad a resolver en esta ejecutoria.

En consecuencia, el Ayuntamiento de Barrika, en cuanto administración responsable de la ejecución, informará, en el mes siguiente a la notificación de esta resolución, sobre los siguientes extremos:

a) Personas empadronadas en las viviendas DIRECCION000 de este municipio, debiendo indicar la relación entre ellas y las fechas de empadronamiento, con aportación de los correspondientes certificados padronales.

b) Personas que efectivamente habitan las viviendas DIRECCION000 dichas, tras girar visita de inspección a las mismas, recogiendo sus manifestaciones en cuanto a la fecha de comienzo de la residencia en los inmuebles y la relación que tienen con el resto de residentes u ocupantes de las mismas.

c) Título por el que las personas que viven en las viviendas de constante referencia las ocupan, que deberá requerirse de las mismas"

SEGUNDO.-Sobre el recurso de apelación.

La parte apelante expone en su recurso en primer lugar los antecedentes habidos en relación a este procedimiento, y las actuaciones desarrolladas en ejecución. Recoge en su apartado III del recurso lo que a su juicio son los motivos de recurso y que separa en 4 números. El primero de ellos trata de combatir lo tomado en cuenta en el Auto en relación al informe de la Ertzaintza sobre las personas que viven en la DIRECCION000 (lado izquierdo) del caserío y entiende que de esa averiguación realizada se constata que viven dos familias en esa planta , designadas en el informe como DIRECCION000, una familia formada por Romeo y su esposa e hijo y otra formada por Francisca y Juan Ramón , pagando estos segundos un alquiler al primero y estando separadas ambas viviendas por una puerta dispuesta en una pared común a ambas viviendas, estando esa puerta cerrada con llave. Expone así que la valoración recogida en el Auto sobre dicho informe no puede ser aceptada en la medida que resta credibilidad a las manifestaciones realizadas por funcionarios públicos que actúan en el cumplimiento de sus funciones.

En segundo lugar combate lo así recogido en el Auto en relación al derecho a la vivienda o a la intimidad de las personas que residen en el caserío y lo único que expone es que se ha acreditado el que en la DIRECCION000 hay una estructura en la que se da autonomía e independencia funcional a dos elementos (viviendas), para lo cual es muy relevante, conocer si efectivamente existe o puede existir un uso autónomo e independiente de dichos elementos. En este sentido pone de manifiesto el que siguen existiendo dos viviendas, cada una de ellas totalmente equipada con los elementos propios de una vivienda (cocina, baño independiente, habitaciones separadas) y que lo único hecho, y así recogido en el proyecto de legalización presentado, fue la apertura de una puerta que unía el distribuidor de una de las dos viviendas con el pasillo de la otra, estableciendo así una comunicación entre ambas.

En tercer lugar, en relación a lo que en el Auto se recoge respecto a que si los suministros de agua, energía, calefacción, telecomunicaciones, contribuciones a la comunidad y tributos catastrales, disponen de contadores independientes expone que es ajeno a esas circunstancias y que si no se ha aportado prueba sobre ello solo corresponde a quien así podía aportarlo y que registralmente siguen siendo dos viviendas independientes ( ello tras la comparación de la nota simple registral del año 2008 con la efectuada tras la escritura de obra nueva de 12-11-2013). En cuanto al catastro expone que en realidad son dos parcelas catastrales diferenciadas (folios 17 y 18 de su escrito). Expone asimismo que la existencia de esa estructura de dos viviendas independientes se aprecia simplemente de la comparación de los dos planos de las viviendas antes y después de la colocación de la puerta donde antes había solo una pared (folio 19 del recurso) de modo que la configuración de las dos viviendas no varía después de ser colocada la puerta.

En cuarto lugar, y respecto a que las dos viviendas no tengan acceso independiente expone que ello no responde a la lógica toda vez que si antes había dos viviendas independientes y lo único que se ha hecho es poner una puerta donde antes había una pared, ello implica que nada se ha modificado o anulado en relación al acceso exterior independiente con que contasen y alega que esas entradas independientes están en el propio proyecto de legalización de las obras.

TERCERO.-Sobre la oposición al recurso de apelación.

El Ayuntamiento de Barrika se opone al recurso y expone en primer lugar el que es necesario delimitar lo que es objeto de este recurso y así pone de manifiesto los precedentes habidos y considera que un enfoque correcto de la cuestión pasa por considerar que nos encontramos ante una cuestión de naturaleza puramente urbanística, en el que únicamente debía de entrar a valorarse si el procedimiento de legalización de las obras se ajustaba o no a derecho, siendo para ello necesario centrarnos en dirimir la cuestión de si la solución dada por los propietarios de la planta DIRECCION000 se adecuaba a lo estipulado en las NNSS del municipio de Barrika y demás normativa urbanística y sectorial de aplicación, lo que solo podría darse mediante la configuración de una única vivienda en la DIRECCION000 de dicho Caserío.

Hecha esa manifestación inicial, expone el marco normativo a considerar ( artículo 221 de la Ley 2/2006, de 30 de junio, de Suelo y Urbanismo) de modo que, tras presentarse el proyecto de legalización por la propiedad, lo que al Ayto. le correspondía discernir era si esa solución se acomodaba o no a la normativa urbanística, siendo así que se trata de potestades regladas sin que pudiera denegarse la licencia por motivos ajenos al ordenamiento urbanístico, como la situación de los particulares que pudieran habitar el inmueble sobre el que se solicita la licencia o las relaciones jurídicas privadas que pudieran existir entre los mismos. En este sentido, expone que la apertura de una puerta que une así dos viviendas preexistentes es una medida adecuada para quebrar la autonomía e independencia funcional que estas tuvieran pues se permite así que cualquier habitante de la vivienda pueda desplazarse por la misma. Si posteriormente las actuaciones realizadas por la propiedad en cumplimiento de la licencia se hubieran extralimitado podrá ser objeto de actuación inspectora y de la disciplina urbanística correspondiente, pero no invalida la corrección de la licencia dada.

En cuanto a la valoración de la prueba entiende que se trata de conseguir en el recurso sustituir el criterio objetivo e imparcial del juzgador por el suyo propio y entiende así que el Auto apelado ha valorado en conjunto, razonable, proporcionada y objetivamente las pruebas practicadas bajo su inmediación, por lo que la misma no puede ser sustituida por la valoración efectuada por la contraparte en su recurso de apelación, considerando que todos los argumentos empleados por la apelante destinados a criticar la valoración probatoria realizada por la juzgadora de primera instancia deberán de ser rechazados.

CUARTO. -Examen de fondo.

Nos encontramos ante la impugnación del Auto dictado y que ha tenido por ejecutada la sentencia dictada. Debe recordarse que se estaba ante ejecución de la sentencia dictada por este TSJ nº 182/2018, de 13 de abril de 2018, que estimó el recurso de apelación 149/2017 interpuesto contra la sentencia nº 204/2016, de 21 de noviembre de 2016, desestimatoria del recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta de recurso de reposición contra el Decreto 98/2013 de 19 de julio, del Alcalde del Ayuntamiento de Barrika, que concedió licencia de primera utilización de las obras. En esa sentencia se venía a disponer que al constatarse la realización de obras no amparadas en la licencia, la consecuencia de ello es la anulación del Decreto 89/2013, de 19 de julio por el que se concedió la licencia de primera utilización, para que el Ayuntamiento de Barrika inicie el procedimiento de legalización del art. 221 de la Ley 2/2006 .

Se debía por tanto seguir un expediente de legalización de las obras en los términos del art. 221 Ley 2/2006.

A este respecto, debemos partir igualmente de lo establecido en la posterior St de este TSJ de 7-12-2020 rec 483/2020 dictada ya en ejecución en el que se entendió que "se materializaron obras ajenas a la licencia de obras de reforma, por lo que no se podía dar por terminado el procedimiento de legalización en relación con el aspecto estricto referido a las obras, en cuyo ámbito, en su caso, se podrán legalizar las obras con soporte en proyecto técnico, lo que no se ha acreditado.

Además, no podemos desconocer que lo que se censuró por la sentencia de la Sala a ejecutar, fue la materialización de dos viviendas en la planta DIRECCION000 del caserío, por resultar con un total de tres viviendas, en contra de la regulación recogida en las Normas Subsidiarias del Planeamiento de Barrika, que, como se precisó por la sentencia a ejecutar, no permitían la construcción de una tercera vivienda, por lo que en tales términos la correcta ejecución de la sentencia exige concluir el procedimiento de legalización en los términos del artículo 221 de la Ley 2/2006 de Suelo y Urbanismo , con soporte en el oportuno proyecto técnico que recoja las obras que se puedan legalizar, en relación con las ejecutadas al margen de la licencia en su momento concedida."

Es decir, en dicha sentencia se estimó por un lado que una vez constatada la realización de obras no amparadas en la licencia inicial de 23 de junio de 2004, para poder legalizar dichas obras se debe analizar a la luz del proyecto técnico que se presente, si esas obras sean o no legalizables, lo que no constaba acreditado y, en segundo lugar, el que lo que se censuró en la sentencia es el que se haya materializado una tercera vivienda , en lugar de las dos existentes, lo que no era posible de acuerdo a las NNSS vigentes.

Se expone en dicha sentencia de este TSJ de 7-12-2020 el que "Por ello, en su caso, de legalizarse las obras, no podrá establecerse una estructura en la que se dé autonomía e independencia funcional a dos viviendas, porque en tal caso supondrá contravenir lo ordenado por la Sentencia a ejecutar; nuevamente nos remitimos a su pronunciamiento y a su justificación que se plasmó en el Fundamento Jurídico Cuarto de la Sentencia a ejecutar."

Lo que debe por tanto analizarse es qué concretas actuaciones se hayan seguido con posterioridad a esta sentencia de diciembre de 2020 y a este respecto, y en este sentido lo que consta es el requerimiento a la propiedad por Decreto nº 43/2021, de 02.03.2021, por el que ordenó la paralización o suspensión de las obras y actividades, caso de que se estuviesen ejecutando, en la mitad izquierda de la DIRECCION000 propiedad de los señores Romeo Victoriano, requiriéndoles para que en el plazo máximo de 1 mes presentaran al Ayuntamiento solicitud de legalización acompañada de proyecto técnico, de las obras ejecutadas al margen de licencia de 23.06.2004, con la expresa advertencia de que "sólo podrán legalizarse si no se configura una estructura en la que se de autonomía e independencia funcional a dos viviendas". Ese proyecto es presentado y el alcance de las obras que allí se acometían para eliminar así esa situación de las dos viviendas consistía en la apertura de una puerta en una pared que comunicaba ambas viviendas, y efectivamente el contenido del proyecto de legalización presentado recoge como obra a realizar la de apertura de una puerta que una el distribuido 1 de la vivienda DIRECCION000 con el pasillo de la vivienda DIRECCION000 y que dicho hueco se encuentra totalmente cerrado mediante tabiquería de fábrica de ladrillo.

La cuestión por tanto a valorar es si con la ejecución de esa obra se entiende así producida la legalización de la obra y que, en definitiva se encuentra cumplida la sentencia.

Ya se recogía en nuestra anterior sentencia de 7 de diciembre de 2020 recaída en esta ejecución la necesidad de garantizar la efectividad de la tutela judicial también en este ámbito de ejecución de sentencia y así se señalaba que "La llamada garantía de interpretación finalista del fallo, infiriendo de él todas sus naturales consecuencias, sobre lo que se afirmó en las SSTC 148/1989 ( FJ 4 ), 125/1987 (FJ 2 ) y 92/1988 (FJ 2) que:

< < [...] el juez de la ejecución ha de apurar siempre, en virtud del principio pro actione, del de economía procesal y, en definitiva, de su deber primario de tutela, la posibilidad de realización completa del fallo, infiriendo de él todas sus naturales consecuencias en relación con la causa petendi, es decir, de los hechos debatidos y de los argumentos jurídicos de las partes, que, aunque no pasan literalmente al fallo, como es lógico, si constituyen base para su admisión o rechazo por el juzgador y, por ello, fundamento de su fallo, del cual operan como causas determinantes. Lo cual, es obvio, no supone que se puedan ampliar en fase de ejecución de sentencias los términos del debate o hacerse otras pretensiones distintas, ampliando indebidamente el contenido de la ejecución, cosa que la ley ordinaria ya prohíbe al prever un recurso al respecto ( art. 1687.2.º LEC ). Simplemente implica que la interpretación y aplicación del fallo de la sentencia no ha de ser estrictamente literal, sino finalista ( art. 3 CC ) y en armonía con el todo que constituye la sentencia > > .

3.- La llamada garantía de agotamiento del procedimiento incidental de ejecución, sobre la que se razonó en el FJ 2 de la STC 167/1987 que:

< < [...] Conviene insistir en esta última dimensión del derecho a la tutela judicial, porque es ciertamente aquí, en los incumplimientos administrativos disimulados o indirectos, donde se ocultan los mayores riesgos tanto para el sistema jurídico en general como para los derechos de los particulares. Pues, en efecto, el derecho a la ejecución de las sentencias y demás resoluciones firmes de los órganos judiciales no se satisface sólo, como es patente, con la remoción inicial de los obstáculos que a su efectivo cumplimiento pueda oponer la Administración, sino que postula, además, que los propios órganos judiciales reaccionen frente a ulteriores actuaciones o comportamientos enervantes del contenido material de sus decisiones, y que lo hagan, esto es lo esencial, en el propio procedimiento incidental de ejecución, al cual es, sin duda, aplicable el principio pro actione que inspira el art. 24.1 de la CE . Sólo así se garantiza la eficacia real de las resoluciones judiciales firmes y, por ende, del control jurisdiccional sobre la Administración, y sólo así pueden obtener cumplida satisfacción los derechos de quienes han vencido en juicio, sin obligarles a asumir la carga de nuevos procesos, que resultaría incompatible con la tutela eficaz y no dilatoria que deben prestar los órganos judiciales, los cuales deben interpretar y aplicar las leyes en el sentido más favorable para la efectividad del derecho fundamental. Todo ello sin perjuicio de que en el incidente de ejecución no puedan resolverse cuestiones que no hayan sido abordadas ni decididas en el fallo o con las que éste no guarde una directa e inmediata relación de causalidad, pues de otro modo no sólo se vulnerarían las normas legales que regulan la ejecución, sino que podría resultar menoscabado, asimismo, el derecho a la tutela judicial efectiva de las otras partes procesales o de terceros > > .

Pues bien, valoradas las actuaciones sometidas a control judicial en esta apelación, se considera que se ha procedido a una mera apariencia de cumplimiento de la sentencia de modo que la existencia de esa estructura en la que se da autonomía e independencia funcional a dos viviendas (que era lo que en la sentencia de este TSJ de 7-12-2020 se disponía era un valladar impeditivo de la legalización) no se ha eliminado con la obra realizada.En efecto, podemos compartir con el Auto apelado, e incluso con lo señalado al efecto en el escrito de oposición, que lo que se configure de hecho como uso de las diversas estancias o dependencias con que cuente un inmueble es algo que ciertamente puede ser muy casuístico, y que exige introducirse en un ámbito de relaciones netamente privadas que aquí son por completo ajenas. Pero por más que ello sea así, lo cierto es que en este caso lo que se trataba de recabar a través de la providencia de 17-11-2022 en el que se apreciaba indicios de "inejecución" era si por razón del uso y personas que allí vivieren, si ello reforzase el que se estuviere ante dos viviendas o más bien ante una y lo cierto es que , conforme se recoge en el recurso de apelación, se cuenta en este sentido con la información dada por funcionarios públicos en el desarrollo de sus funciones (plasmado en informe que el Ayuntamiento adjuntaba al Juzgado) y respecto del cual no existe razón alguna aportada por la que dudar o poner en tela de juicio lo allí aseverado siendo significativo lo recogido en dicho informe "Tras conversación telefónica y entrevista con el Ayuntamiento de Barika, éste solicita ampliar información para averiguar si la familia de D. Romeo y Dña. Francisca comparten el mismo domicilio o por el contrario si cada familia vive en una vivienda diferente,

-El día 04 de Enero de 2023, los agentes se personan en la vivienda en cuestión, contactando con D, Romeo, quien dice al agente con NIP NUM001 que su familia ( pareja o hijo en común) y la de Dña. Francisca (con su pareja)comparten una única vivienda, en la cual residen sin ningún tipo de separación ni pago de alquiler, ya que son amigos de la infancia.

Al mismo tiempo, el agente con NIP NUM002, esta manteniendo conversación telefónica con Dña. Francisca, quien indica quo ella y su pareja viven en un apartamento que es parte del edificio de D. Romeo, pero totalmente independiente al domicilio de D, Romeo, por el cual paga un alquiler a D. Romeo, del cual posee contrato.

Mientras el agento con NIP NUM002 está manteniendo la conversación, D. Romeo muestra mucho interés en que el agente no hable con D. Francisca, dándole indicaciones de que corte la comunicación para ser el quien hable con Dña. Francisca, con la intención de darle indicaciones de lo que debe de decir a los agentes, hecho que comprueban los agentes una vez finalizada la llamada, ya que escuchan a D. Romeo como alecciona a Dña. Francisca diciéndole textualmente, " Hay que decir quo vivimos en una sola vivienda".

Una vez abandonado el lugar, y pasadas unas dos horas, Dña. Francisca so pone en contacto telefónico con los agentes para mantener una cita presencial en la Ertzainstxea de Getxo.

Dña. Francisca indica quo tenía que aclarar que su domicilio y el de su vecino D. Romeo están divididos por una puerta que esta cerrada con llave para mantener intimidad e independencia entre las dos familias, que dichos domicilios están construidos en un mismo edificio pero son dos apartamentos completamente equipados con sus correspondientes habitaciones, baños y cocinas etc., con lo que no tienen que compartir ninguna estancia de la casa."

A este respecto no cabe compartir lo recogido en tal sentido en el Auto restando valor al citado informe de la Ertanztza ya que lo que en realidad se constata en dicho informe (existencia de esa situación de facto de dos apartamentos completamente equipados con sus correspondientes estancias sin tener que compartir estancia alguna y existencia de separación por una puerta donde antes había una pared) es algo que en realidad se constataba con el examen de los planos de planta aportados con el proyecto de legalización (así lo pone de manifiesto el apelante al folio 19 de su recurso y nada sobre ello se ha opuesto de contrario). Por tanto, en realidad, en dicho informe de la Ertanztza, lo único que se pone de manifiesto, diferente o a mayores de lo ya sabido, es el que en la denominada en el informe nº DIRECCION000 reside efectivamente una unidad familiar y que , conforme a lo manifestado a los agentes, se abonaba una renta por ello a la propiedad del nº DIRECCION000 (Sr. Romeo). No resulta razonable pensar que es una mera invención de los agentes o que estos hayan recogido en su informe algo que no respondiera a la verdad de lo ante ellos manifestado.

Si en la sentencia se señalaba que no podría legalizarse si se mantenía una estructura que de autonomía e independencia funcional a dos viviendas,lo cierto es que se cuenta con una distribución que otorga esa autonomía e independencia funcional toda vez que se dispone de cocina y baño propio así como su sala comedor sin que se comparta en definitiva dependencia alguna entre ambas viviendas ( la identificada en el informe como DIRECCION000) y, por más que se expone en el informe municipal que esa puerta colocada donde antes había una pared rompe esa autonomía e independencia, lo cierto es que más bien ha sido una mera excusa para dar un aparente cumplimiento de la sentencia y presentar así como una sola vivienda lo que en realidad son dos. Es significativo en este sentido el que , contrariamente a lo reseñado en el Auto, existe una entrada independiente para cada una de las dos viviendas y es que, efectivamente como señala la parte recurrente, la existencia de esas puertas de acceso independiente se aprecia en los propios planos aportados (así se pone de manifiesto al folio 20 y 21 del recurso) y es que efectivamente "Si antes había 2 viviendas independientes (hecho judicialmente acreditado y declarado, no negado) que estaban separadas por una pared, es claro que cada una tenía su propio acceso independiente, puesto que no existía ninguna comunicación entre ellas. Si para la legalización lo único que se ha hecho es quitar un trozo de pared interior que separaba a las viviendas y colocar una puerta, es evidente que cada vivienda sigue teniendo su propio acceso independiente."

Se estima en definitiva que persiste la situación de dos viviendas y que la mera ejecución de la puerta de comunicación efectuada al amparo del Decreto municipal 87/2021 de 21 de mayo, en la medida que persiste un acceso independiente a cada vivienda y que estas tienen por tanto (en la terminología de la sentencia) autonomía e independencia funcional es por lo que no puede entenderse cumplida la sentencia. Solo cabría entender debidamente ejecutada la sentencia cuando se pueda considerar no exista esa autonomía e independencia funcional y que pasaría por tanto, sin perjuicio de otras posibilidades, o bien por carecer de ese acceso independiente, o bien por la propia desaparición de la propia puerta existente permitiendo así una efectiva comunicación entre las dependencias de ambas viviendas y que permita así considerar se esté ante una sola y no dos.

Procede por tanto estimar el recurso de apelación, revocar el auto apelado y disponer por tanto no ejecutada la sentencia debiendo el Ayto. , previos los trámites que estime oportunos, dictar nueva Resolución que ponga fin al expediente de legalización abierto toda vez que la única resolución dictada (Decreto 87/2021 de 21 de mayo, autoriza efectivamente unas obras (ejecución de puerta) pero que no cumplen con las exigencias establecidas en la sentencia de 7-12-2020 de este TSJ para poder ser otorgada la legalización de las obras).

QUINTO. -Costas.

Estimado el recurso de apelación no procede imposición de costas en esta apelación y valorando asimismo la especial complejidad y controvertido de las cuestiones planteadas.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Sala (Sección segunda) emite el siguiente,

Fallo