Sentencia Contencioso-Administrativo 143/2026 Tribunal Superior de Justicia de Murcia . Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 206/2025 de 26 de marzo del 2026

PRIMERO.- La sentencia apelada desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Leonardo contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Murcia de fecha 10-11-2023, dictada en expediente n.º NUM000, por la que se acordaba la expulsión del territorio nacional del recurrente y la prohibición de entrada en España por tiempo de cinco años, por estancia irregular, con imposición de costas a la parte demandante limitadas a 300 euros, excluido IVA.

El argumento jurídico para desestimar la demanda se contiene en el fundamento de derecho segundo, que resuelve los distintos motivos de impugnación, cuales fueron atipicidad de la conducta; falta de proporcionalidad en la imposición de la sanción, teniendo arraigo en España; falta de identificación suficiente del instructor y secretario del expediente; falta de notificación de la propuesta de resolución; inadecuación del procedimiento preferente, al no concurrir ninguna de las causas previstas en el art. 63 de la L.O. 4/2000; falta de motivación de la resolución, e infracción del art. 6 de la Directiva 2008/115 //CE.

Respecto a la atipicidad argumenta la sentencia que es una infracción permanente, de modo que se incurre en la conducta típica con independencia que fuese originaria o de forma sobrevenida la entrada o posterior estancia irregular. En cuanto a la prueba de su comisión se expone en sentencia que estaba indocumentado y en el informe sobre alegaciones expresamente refleja que consultada la aplicación informática de la DGP no consta que el interesado haya solicitado la documentación pertinente para legalizar su situación en España, no aportándose prueba de contrario.

También se desestima la alegación de inadecuación del procedimiento, con cita y transcripción de la STS n.º 1118/2018, de fecha 02-07-2018, exponiendo a continuación que en el acuerdo de inicio se hace constar que el recurrente iba indocumentado, por lo que no se podía determinar inicialmente su identidad, y carecía de domicilio conocido, y si bien estaba ingresado en prisión, lo era como preso preventivo, que podía ser puesto en libertad en cualquier momento, careciendo de los datos necesarios la demandada para poder tramitar el procedimiento en el supuesto de acordarse el procedimiento ordinario, por lo que se cumplían los requisitos de riesgo de incomparecencia para la tramitación por el procedimiento preferente, sin que se haya producido ninguna merma de su derecho de defensa, por la no tramitación por el procedimiento ordinario.

Respecto al defecto formal de la identificación de instructor y secretario, considera adecuada la identificación mediante número de carnet profesionales de uno y otro.

En cuanto al trámite de audiencia, por falta de traslado de la propuesta de resolución, considera que no se ha causado indefensión porque se limitó, al formular alegaciones, tras notificársele el acuerdo de incoación, a reclamar el sobreseimiento de la causa o subsidiariamente se impusiera una sanción pecuniaria, sin que se modificase en nada el contenido de la propuesta de resolución en relación al acuerdo de incoación, puesto que en uno y otro los hechos en que se basa son -la estancia irregular en España-, así como el tipo a aplicar -el contemplado en el artículo 53 letra a) y sanción a imponer, que es la de expulsión y prohibición de entrada por un tiempo determinado, añadiendo que la parte no ha explicitado como se le ha ocasionado aquella indefensión.

También desestima la falta de motivación, exponiendo que el contenido de la resolución sancionadora explícita el hecho sancionado, precepto infringido y sanción impuesta, permitiendo el ejercicio del derecho de defensa sin ocasionar indefensión.

Respecto a la proporcionalidad y motivación de la sanción, cita y transcribe la Jurisprudencia sobre esta cuestión de hecho y de Derecho y resuelve en estos términos:

"La aplicación al presente caso de la anterior doctrina obliga a desestimar el presente recurso, pues concurren elementos negativos en el recurrente; no ha aportado domicilio, no llevaba pasaporte, ni ha acreditado la existencia de arraigo alguno, constando que estaba ingresado en prisión al iniciarse el expediente administrativo y cuando se procedió a la ratificación en el presente procedimiento en abril de 2024, por un delito de estafa y falsedad documental continuado, y constando antecedentes penales por dos tentativas de hurto, aportó domicilio en el momento de su detención, sin que se haya acreditado la existencia de vínculos con España y ninguna de las circunstancias que se recogen en el art. 5 y 6 de la Directiva 2008/115/CE , alegada por el recurrente, por lo que procede desestimar el recurso interpuesto".

SEGUNDO.-La parte recurrente fundamenta su recurso de apelación en los siguientes argumentos, expuestos resumidamente:

1º) En sus alegaciones en el expediente administrativo se argumentaba y acreditaba que tiene domicilio estable, tiene familia y arraigo en España, donde reside desde hace años, tiene garantizada su subsistencia, alojamiento y manutención. No existe, como se afirma de contrario, riesgo de incomparecencia, ni de que intente evitar o dificultar la expulsión y no presenta un riesgo para el orden público o la seguridad pública. Don Leonardo, se encuentra en situación de arraigo e integración social en nuestro país. Está totalmente identificado y documentado, teniendo NIF NUM001, y cuenta con domicilio conocido, actualmente en Centro Penitenciario DIRECCION000 de DIRECCION001 (Murcia). Cuenta con arraigo social y familiar en nuestro país, ya que vive aquí su mujer y dos hijos, uno de 21 años y otro de 9 años, que residen en Murcia y todos ellos tienen residencia legal en un país de la Unión Europea, como es Polonia, tal y como se acreditó documentalmente con el volante de empadronamiento de toda la familia en Málaga, permisos de residencia, etc.

2º) Reitera la alegación de atipicidad por considerar que el artículo 53.1. a) de la L.O. 4/2.000 se refiere a la irregularidad sobrevenida.

En cuanto a la prueba de estancia irregular expone que "aportó al procedimiento con nuestro escrito de 13 de marzo de 2024, documento de 2021 de la Dirección General de la Policía Nacional de Málaga en el que consta un NIE del Sr. Leonardo, su pasaporte y el permiso de residencia en Polonia, el NIE de su esposa, el volante de empadronamiento en DIRECCION002 (Málaga) del expedientado, su esposa Felisa y su hijo Alvaro, contrato de arrendamiento de la vivienda, permiso de residencia de su hijo en Polonia, la partida de nacimiento del menor, etc, en definitiva, todos los documentos que justifican su arraigo y residencia en España".

3º) Reitera las alegaciones de inadecuación del procedimiento; defecto formal en la identificación del instructor y el secretario del expediente; la omisión del trámite de audiencia del interesado y falta de motivación.

4º) Por último, respecto a la falta de proporcionalidad se remite a lo señalado respecto a la existencia de arraigo. Concluye que la conducta realizada sería únicamente merecedora de una sanción económica, y sólo en supuestos excepcionales y especialmente graves, que no se dan en el presente supuesto, es cuando dichos hechos son sancionados con la expulsión del territorio.

5º) Se opone a la imposición de costas procesales alegando que el artículo 139 LJCA permite su no imposición cuando el caso presente seria dudas de hecho y de derecho y considera que ha aportado pruebas relativas en su arraigo y no puede apreciarse mala fe en la interposición de la demanda.

TERCERO.-Por la Abogacía del Estado, se efectúa oposición al recurso de apelación al entender, expuesto resumidamente, que tanto la sentencia como la resolución administrativa recurrida han valorado adecuadamente las circunstancias del recurrente y han justificado la procedencia de la sanción de expulsión, no vulnerando el principio de proporcionalidad. El apelante carece de arraigo en España. Cita, entre otras, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Valladolid) 228/2017, de 21 de febrero; la Sentencia del TJUE de 8/10/20 (asunto C-568/2019) en materia de extranjería (Multa-Expulsión); la Sentencia nº223/2020 dictada el 9-Octubre -2020 en la Apelación 6/2019 por la Sección Primera de la Sala C-A del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha y la Sentencia del Tribunal Supremo de 17/3/2021.

CUARTO.- Comenzando por el motivo formal relativo a la falta de motivación de la resolución administrativa recurrida, de la lectura de la misma se desprende que está correctamente motivada con referencia al caso concreto. Se refieren los antecedentes policiales y penales del demandante, también los judiciales, estando ingresado preso preventivo, identificando las diligencias previas y Juzgado que las tramita. Añade que se encuentra en situación irregular, no tiene pasaporte que permita su identificación y nacionalidad, y no acredita tener domicilio conocido. Tampoco consta acreditada ninguna de las circunstancias previstas en el artículo 5 y 6 de la Directiva sobre retorno; ni de qué medios cuenta para afrontar su estancia en España. Tras exponer estas circunstancias personales, cita la jurisprudencia aplicable, con especial referencia a la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021 recaída en el recurso de casación número 2870/2020.

La resolución administrativa está suficientemente motivada. Expresa con claridad el hecho que motiva la expulsión, esto es, estancia irregular al carecer de documentación expedida por las Autoridades españolas que autorice su estancia en España. Añade las circunstancias del sancionado que se consideran desfavorables, así como la ausencia de motivos que justifiquen la no devolución. Se da estricto cumplimiento a la necesidad de motivación de las resoluciones administrativas en general, del artículo 35 de la ley 39/2015 , LPACAP, y del artículo 90 del mismo texto legal, relativo al contenido de resoluciones sancionadoras.

Respecto al segundo defecto formal, la inadecuación del procedimiento,por haberse seguido el procedimiento preferente, el motivo de apelación debe ser igualmente desestimado.

El art. 234 del Reglamento de Extranjería aprobado por R.D. 557/2011 dispone que: "Supuestos en que procede el procedimiento preferente.

La tramitación de los expedientes en los que pueda proponerse la expulsión se realizará por el procedimiento preferente cuando la infracción imputada sea alguna de las previstas en las letras a ) y b) del artículo 54.1, así como en las letras d) y f) del artículo 53.1 y en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero .

Asimismo, se tramitarán por el procedimiento preferente aquellas infracciones previstas en la letra a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

a. Riesgo de incomparecencia.

b. Que el extranjero evite o dificulte la expulsión, sin perjuicio de las actuaciones en ejercicio de sus derechos.

c. Que el extranjero represente un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional."

En este caso, al incoar el procedimiento sancionador se hace constar que el interesado carece de domicilio habitual y no presenta pasaporte. Tiene antecedentes policiales, dos antecedentes penales por delito leve de hurto y está ingresado preso preventivo por estafa y falsedad documental. El mandamiento de prisión es de fecha 24 de junio de 2023.El procedimiento sancionador se incoa el 28 de julio de 2023 Si bien se encuentra preso preventivo por el delito referido, en atención a la naturaleza del delito se desconoce cuánto tiempo pueda estar en prisión preventiva, pudiendo pasar a la situación de libertad provisional en cualquier momento. Por tanto, residiendo de forma irregular, no constando su pasaporte y con los antecedentes policiales, penales y judicial referidos, existe riesgo de incomparecencia o de que trate de evitar o dificultar la expulsión. En atención a lo expuesto es ajustado a Derecho elegir el procedimiento preferente, igualmente previsto para este supuesto en el art. 63 de la Ley de Extranjería, L.O. 4/2000.Por otro lado, el procedimiento preferente seguido no le ha ocasionado indefensión, ya que pudo presentar alegaciones y aportar, de ser el caso, la documentación acreditativa de su arraigo social y familiar en España.

Siguiendo con los motivos formales, no existe vicio de nulidad por defecto de forma, por la incorrecta identificación del Instructor del expediente y del Secretario. Conforme al art. 17 del R.D. 1.484/1.987, de 4 de diciembre, sobre sobre normas generales relativas a escalas, categorías, personal facultativo y técnico, uniformes, distintivos y armamento del Cuerpo Nacional de Policía, "el carné profesional y la placa-emblema son los distintivos de identificación de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía", sin distinguir dicho precepto el tipo de actuación en que intervenga el funcionario, no implicando en el presente caso la identificación por núm. de carnet profesional de los agentes intervinientes como denunciante, secretario e instructor del expediente vulneración alguna de norma administrativa. Además, no se alega ni prueba por el recurrente ninguna circunstancia personal, familiar o social que pueda infundir sospechas de parcialidad en los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, por lo que la identificación reglamentaria de los mismos, con su n.º profesional, no ocasiona indefensión alguna al no impedir ni dificultar la posibilidad de una recusación, que solo con carácter hipotético y formalista, sin fundamento alguno, es esgrimida por el recurrente.

Tampoco existe vicio de nulidad por la omisión del traslado de la propuesta de resolución y trámite de audiencia. Debe tenerse presente que el procedimiento sancionador seguido es el "preferente", conforme a lo dispuesto en el artículo 234 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, señalando el artículo siguiente, que se afirma vulnerado, que:

"1. Cuando de las investigaciones se deduzca la oportunidad de decidir la expulsión, se dará traslado del acuerdo de iniciación motivado por escrito al interesado para que alegue en el plazo de cuarenta y ocho horas lo que considere adecuado y se le advertirá que de no efectuar alegaciones por sí mismo o por su representante sobre el contenido de la propuesta, no realizar propuesta de prueba o si no son admitidas de forma motivada, por improcedentes o innecesarias, las pruebas propuestas, el acuerdo de iniciación del expediente será considerado como propuesta de resolución.

2. En todo caso el extranjero tendrá derecho...

3. En la notificación del acuerdo de iniciación se advertirá al interesado que, de no efectuar alegaciones sobre el contenido del acuerdo en el plazo previsto en el apartado 1, dicho acuerdo será considerado como propuesta de resolución con remisión del expediente a la autoridad competente para resolver.

4. Si el interesado o su representante formulasen alegaciones y realizaran proposición de prueba dentro del plazo establecido, el órgano instructor valorará la pertinencia o no de ésta.

Si no se admitiesen las pruebas propuestas por improcedentes o innecesarias, se le notificará al interesado de forma motivada y se le dará trámite de audiencia conforme a lo previsto en el párrafo siguiente. En este supuesto, el acuerdo de iniciación del expediente, sin cambiar la calificación de los hechos, será considerado como propuesta de resolución con remisión a la autoridad competente para resolver.

De estimarse por el instructor la pertinencia de la realización de prueba propuesta, ésta se realizará en el plazo máximo de tres días.

Practicada en su caso la prueba, el instructor formulará propuesta de resolución que se notificará al interesado y le dará trámite de audiencia en el que se le concederá un plazo de cuarenta y ocho horas para formular alegaciones y presentar los documentos que estime pertinentes. Transcurrido dicho plazo se procederá a elevar la propuesta de resolución, junto con el expediente administrativo, a la autoridad competente para resolver.

En el caso aquí enjuiciado, tal y como se desprende del expediente administrativo, a la vista de las alegaciones del recurrente, quien interesa un periodo de prueba innecesario y por ende improcedente, el Instructor emite un informe sobre dichas alegaciones y desestima las mismas, no practicándose prueba alguna. Así, al no practicarse prueba alguna y no variando la calificación de los hechos, ni la sanción interesada, coincide la propuesta de resolución exactamente con la que fue notificada al dar traslado de la iniciación del procedimiento sancionador, y la notificación de la misma propuesta de resolución no es necesaria, ya que no se causa indefensión alguna, puesto que el recurrente ya la conoce desde el inicio del expediente y ha tenido la oportunidad de formular alegaciones y proponer y practicar prueba, sin que con sus meras alegaciones haya variado, a juicio del Instructor, ni la calificación de los hechos, ni la sanción procedente.

QUINTO.- Entrando en el fondo del asunto, debe desestimarse la alegación relativa a la atipicidad de la conducta. El recurrente es sancionado por una infracción contemplada en el artículo 53 a) de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero, de derechos y libertados de los extranjeros en España y su integración social, reformada por Leyes Orgánicas 8/2000, 11/2003, 14/2003, Y 2/2009 donde se tipifica como infracción grave "encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente". La Ley 4/2000 regula en sus artículos 29 y siguientes las diferentes situaciones jurídicas en que puede encontrarse un extranjero regularmente en España; la estancia, prórroga de estancia, residencia temporal o de larga duración..., y el artículo 53 a) sanciona como infracción grave el encontrarse irregularmente en territorio español, por no poder incardinarse en ninguna de las situaciones legales de regularidad. Para el caso enjuiciado, tanto si entró regularmente en España como si no, su comportamiento está tipificado como infracción en el precepto referido al sancionar el "carecer de autorización de residencia", no realizando la Ley distingos entre residencia temporal o de larga duración, ni entre aquéllos que hubieren obtenido o no con anterioridad permiso de entrada o autorización de residencia, englobando todos los supuestos en que el sujeto reside en España, es decir, se encuentra en nuestro País con vocación de permanecer en el mismo, provisional o definitivamente, careciendo de autorización administrativa para ello, bien por no haberla obtenido nunca o por haber perdido la que anteriormente ostentó.

En cuanto a la prueba de este hecho, estamos ante un hecho de contenido negativo. Constatado por la Brigada de Extranjería que no le consta autorización de residencia en España, es al demandante al que corresponde la carga de la prueba de acreditar que tiene autorización de residencia expedida por las autoridades españolas. Obviamente no consta este extremo.

Tras la presentación del escrito de demanda, con motivo de la subsanación de la misma, aportó la impresión digital de documentos que pretenden acreditar su arraigo socio - familiar de España. No consta ninguna tarjeta de autorización de residencia del demandante, ni española ni polaca. La tarjeta de residencia en Polonia de quien dice que es su hijo y la madre de su hijo no tiene el mismo formato que la que pretende ser su propia tarjeta de residencia. En la parte superior del documento debería aparecer "POL" y "KARTA POBYTU" y eso no aparece en el documento que aparentemente pretende ser la tarjeta del demandante. Por tanto, no acredita tener residencia en ningún país de la Unión Europea y la conducta sancionada es típica.

SEXTO.-Sobre el principio de proporcionalidad.

Respecto a la posible imposición de sanción de expulsión, la doctrina fijada por la STJUE de 8 de octubre de 2020, recaída en el asunto C-568/19, que resuelve una cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, fija como doctrina que "La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes".

Esta sentencia del TJUE, cuando no existan circunstancias agravantes, conlleva a la aplicación de la doctrina jurisprudencial vigente antes de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Cuarta de 23 de abril de 2015, que viene a resolver una decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco y cuyo objeto es la interpretación de los artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008. La Directiva 2008/115/CE no es aplicable de forma directa al Administrado si le es desfavorable,o dicho de otro modo, "la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes".

Posteriormente, nuestro Tribunal Supremo ha matizado y corregido la aplicación del principio de proporcionalidad en materia de imposición de sanciones a extranjeros por estancia irregular, en sentencia de 18 de septiembre que 2023, recurso 1537/2022, resolución 1141/2023de la Sección quinta, que toma en especial consideración la STJUE de 3 de marzo de 2022, asunto C-409/2020, que resuelve una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 1 de Pontevedra mediante auto de 20 de agosto de 2020. El Tribunal Supremo muestra conformidad con la interpretación del Juzgado de Pontevedra y, en consecuencia, sienta doctrina jurisprudencial en estos términos:

DÉCIMO.- Respuesta a la cuestión casacional.

En el auto de admisión se nos interpela para que demos respuesta a la siguiente cuestión casacional: "si, conforme la interpretación dada por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 -asunto C-568/19 -a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 ,la expulsión del territorio español es la sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en la conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero o si, por el contrario, la sanción principal es la multa siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular, teniendo en cuenta también la eventual incidencia en la cuestión de la posterior sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 2 de marzo de 2022 -asunto C-409/20 -."

(..)

Finalmente debemos hacer unas consideraciones sobre el posicionamiento de nuestra Sala expresado en el fundamento cuarto de la sentencia de 15 de marzo de 2022, recurso 6695/2020 ,que se mostró crítico con el posicionamiento de la STJUE de 2022 por ser tributario de un marco normativo nacional que no se compartía.

Este posicionamiento lo matizamos en esta sentencia.

En primer lugar, con fundamento en el principio de interpretación de las normas nacionales conforme a las Directivas. Principio en virtud del cual, como recuerda la STJUE de 14 de mayo de 2020, asunto C-615/2018 ,el órgano jurisdiccional nacional está obligado a dar al Derecho interno, en la medida de lo posible, una interpretación conforme con las exigencias del Derecho de la Unión, es inherente al régimen de los Tratados, en la medida que permite que órgano jurisdiccional nacional garantice, en el marco de sus competencias la plena efectividad del Derecho de la Unión al resolver el litigio que conozca. En nuestra sentencia de 17 de marzo de 2021, recurso 2870/2020 ,se razonó ampliamente sobre la aplicación de este principio.

En segundo lugar, porque pese a que el art. 28 de nuestra Ley de Extranjería no fije un plazo para la salida obligatoria, ni arbitre medios para su ejecución, como se decía en la sentencia, ninguna norma impide que la Administración en el propio procedimiento sancionador en el que decida la imposición de una multa, una vez constatada la situación irregular sin apreciación de circunstancias agravantes, concrete el mandato legal del art. 28 y fije un plazo para su cumplimiento voluntario. Es más, el art. 24 del Reglamento de Extranjería de 2009contempla expresamente que la resolución administrativa que constate la falta de autorización para encontrarse en España del extranjero contenga la advertencia al interesado de la obligatoriedad de su salida del país. Y aunque no se refiere expresamente a un procedimiento sancionador en la relación ad exemplumque contempla este artículo en modo alguno lo excluye.

En tercer lugar, porque la estancia irregular del extranjero constituye una infracción continuada mientras perdure, de manera que una vez abierto el procedimiento sancionador e impuesta una multa con el apercibimiento de la salida obligatoria, si esa salida no se produce voluntariamente y se mantiene la situación nada impide la apertura de un nuevo procedimiento sancionador que puede terminar en sanción de expulsión. El art. 63.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas ,permite la apertura de un nuevo procedimiento sancionador por hechos o conductas tipificadas como infracciones en cuya comisión el infractor persista de forma continuada, en tanto haya recaído una primera resolución sancionadora, con carácter ejecutivo. Abunda en esta conclusión el art. 24.2 del Reglamento que establece que cuando la salida obligatoria no se materializa en el plazo establecido en la resolución administrativa procede la remisión a lo previsto para los supuestos a que se refiere el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero ,es decir a la apertura de un procedimiento sancionador.

En cuarto lugar, porque el mandato del art. 28 de la Ley de Extranjería excluye la posibilidad de que la imposición de una multa por estancia irregular legalice la situación del extranjero a partir de ese momento, de manera que este ya no tenga la obligación de salir ni pueda ser expulsado si no lo hace. Esa interpretación sería, además, radicalmente contraria a la Directiva de retorno, como se encargó de señalar la STJUE de 23 de abril de 2015, C-38/14, (asunto Zaizoune ),máxime cuando otras interpretaciones son posibles y conformes con dicha Directiva. Abunda en lo anterior el art. 24.2 del Reglamento que establece que cuando la salida obligatoria no se materializa en el plazo establecido en la resolución administrativa se aplique lo previsto para los supuestos a que se refiere el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero .

En quinto lugar, tampoco constituye obstáculo a la interpretación que estamos sosteniendo el argumento de que siendo necesario el procedimiento ordinario para la imposición de la sanción de expulsión por estancia irregular, los plazos establecidos para dicho procedimiento sumados a los que se establezcan para la salida obligatoria excederían lo previsto sobre plazos para el retorno establecidos en la Directiva para que ésta no pierda su efecto útil. Este argumento no tiene en cuenta que la Administración debe procurar el efecto útil de la Directiva a cuyo efecto puede acordar, en el ejercicio de su discrecionalidad, los plazos mínimos establecidos respetando el conjunto de principios y garantías establecidas para el procedimiento de retorno y que permite modular cuando es preciso los plazos establecidos.

Llegados a este punto y con arreglo a lo razonado en los anteriores fundamentos, la respuesta a la cuestión casacional en relación con el alcance de la STJUE de 8 de octubre de 2020, C-568/19 ,teniendo en cuenta también la incidencia en la cuestión de la posterior sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 2 de marzo de 2022 -asunto C-409/20 -, es la siguiente:

"Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la imposición de la sanción de multa o la sanción de expulsión, siendo preferente la primera cuando no concurran circunstancias que, con arreglo al principio de proporcionalidad, justifiquen la expulsión.

Segundo, que cuando la decisión consista en la imposición de una multa, la resolución administrativa que la imponga debe contener una orden de salida de cumplimiento voluntario que concrete el mandato contenido en el art. 28.3.c) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , y en la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 ,relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

Tercero, que en ejecución de lo acordado los plazos que se establezcan para la salida efectiva del territorio nacional, sin perjuicio de las excepciones que se establecen en nuestro ordenamiento y en la Directiva, deben ser prudentemente limitados en el tiempo, dentro de los márgenes de los que dispone la Administración, a los efectos de no privar a la Directiva de su efecto útil.

Cuarto, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Quinto, que por tales circunstancias de agravación han de considerarse las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación".

Conforme a esta Jurisprudencia, la estancia irregular en nuestro País debe ser sancionada de forma preferente con sanción de multa y, a su vez, la resolución administrativa que imponga la multa debe contener una orden de salida de cumplimiento voluntario concediendo plazo para ello. Para la imposición de sanción de expulsión, que a su vez comprende la decisión de retorno y su ejecución, se exige la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada.

Además, esta STSJ de 18 de septiembre de 2023 expone los posibles hechos apreciables como agravantes en su fundamento de derecho octavo, en estos términos:

"OCTAVO.- . El juicio de proporcionalidad. Las circunstancias que son de agravación y las que no lo son.

Dada la relevancia del juicio de proporcionalidad para la elección de la sanción a imponer a la infracción de encontrarse un extranjero irregularmente en territorio español ( art. 53.1. a) de la Ley de Extranjería ),conviene hacer recordatorio de las circunstancias que la jurisprudencia ha considerado de agravación para justificar la imposición de la sanción de expulsión y aquellas otras que ha estimado que no lo justifican.

Circunstancias de agravación.

Es cierto que es difícil establecer prima facieun catálogo cerrado de esas circunstancias agravantes, por la casuística existente, por lo que hemos señalado que será la motivación y el examen concreto de las circunstancias que concurren en cada caso cuando podrá justificarse, conforme al indicado principio de proporcionalidad, dicha decisión de imponer preferentemente la sanción de expulsión y no la de multa.

Profundizando sobre este último aspecto, la STS nº 732/2023, de 5 de junio, rec 3424/2022 ,razona que los Tribunales, al revisar la resolución de expulsión, pueden revisar también el juicio de ponderación de las circunstancias que puedan justificar la orden de expulsión, conforme al material probatorio que obre en las actuaciones, tanto en el proceso como en su expediente.

No obstante, en cuanto a las concretas circunstancias que viene apreciando nuestra jurisprudencia y que permiten justificar, en base al principio de proporcionalidad, cuando procede decretar la expulsión, cabe enumerar no solo las expresamente referidas en la STS n º 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020 ,sino igualmente algunas otras que también han sido apreciadas por la jurisprudencia.

Ha de señalarse en primer lugar la de encontrarse el extranjero en situación irregular sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008 ).En relación con este supuesto, la STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, rec. 270/2022 ,ha precisado que: "la falta de documentación como circunstancia agravante ha de ponerse en relación con las dificultades para la correcta identificación del interesado, que impidan conocer su identidad, origen y demás circunstancias personales, comprometiendo la tramitación del procedimiento (...) [Como hemos razonado en la sentencia de 27 de abril de 2022 (rec. 2958/21 ),si bien la falta de una inicial presentación de documentación e identificación del interesado puede justificar la aplicación del procedimiento preferente, si con posterioridad se aporta y acredita la existencia de tal documentación desaparece como tal causa de agravación a efectos de la adopción de la decisión de expulsión".

Se añade a la situación de carecer de documentación, la circunstancia de ignorar por esa ausencia no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007 ; 14 de junio de 2007 ;y de 5 de junio de 2007 ).En relación con esta circunstancia, lo cierto es la jurisprudencia también apreció como agravante únicamente la de ignorarse cuándo y por donde se efectuó la entrada en España, STS de 28 de febrero de 2007, recurso 10263/2003, ratificando este criterio la más reciente STS de 12 de enero de 2022, recurso 7746/2020 ,-FD 3º párrafo penúltimo-.

También se ha venido considerando circunstancia de agravación no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria ( sentencia de 22 de febrero de 2007 ).Esa misma consideración se atribuye a la constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, invocando una nacionalidad falsa ( STS de 8 de noviembre de 2007, rec. 2448/2004 );relacionada con la cual, también se ha apreciado como agravante la de disponer de documentación identificativa falsa ( SSTS de 25 de octubre de 2007, rec. 2260/2004 ,y de 27 de mayo de 2008, recurso 5853/2004 ).

Nuestra STS de 4 de octubre de 2007, recurso 2244/2004 ,apreció la agravación al constar una prohibición de entrada.

En otras ocasiones ( STS nº 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020 )hemos utilizado, como criterio interpretativo, los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo, de la LOEX al regular el procedimiento preferente: Cuando el extranjero en situación irregular constituya "un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional", cuando es previsible que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, y cuando exista riesgo de incomparecencia. Ahora bien, no cabe concluir sin más que la incoación del procedimiento preferente por alguna de esas circunstancias sea por sí solo justificador de la proporcionalidad de la expulsión; se requiere, por el contrario, y como sucede con las restantes circunstancias o factores de agravación, su valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, como tal circunstancia justificadora de la proporcionalidad de la expulsión.

La existencia de antecedentes penalestambién constituye una circunstancia de agravación que justifica la proporcionalidad de la medida de expulsión, y así se refleja en multitud de sentencias posteriores a la de 17 de marzo de 2021 , por ejemplo, en la STS nº 252/2022, de 28 de febrero, rec 7671/2020 ,- FD 7º-; aunque, como precisa la STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, rec 270/2022 ,no basta una mera referencia genérica a su existencia, como seguidamente detallaremos.

Más específicamente, en relación con la cuestión de los antecedentes policiales,cabe precisar que la jurisprudencia ha experimentado una evolución: ciertamente ha habido sentencias de esta Sala que consideraron suficiente la mera constancia de antecedentes policiales, pero la STS de 29 de septiembre de 2006 (recurso 5450/2003 ) señaló un cambio de criterio, pues sostuvo el que posteriormente aparece mantenido a lo largo del tiempo -multitud de sentencias de 2007-, al decir: "(...) Si la Administración sancionadora quiere fundar en esas actuaciones policiales o judiciales la expulsión que decreta (en lugar de la multa) ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo, pues en otro caso seguirá siendo inmotivada la elección de la expulsión, que es lo que ocurre en el caso de autos.(...).", criterio que, como hemos visto, es el que actualmente se mantiene.

Respecto de la carencia de domicilio conocidoaparece meramente enumerada entre las posibles circunstancias agravatorias o negativas en la STS nº 750/2021, de 27 de mayo, rec. 1739/2020 ,y otras posteriores que transcriben o recogen su contenido - entre otras, SSTS nº 12/2022, de 12 de enero, rec. 7746/2020 , nº 65/2022, de 26 de enero, rec. 5003/2020 , nº 161/2022, de 9 de febrero, rec. 5952/2020 ,...-, sin que su posible apreciación como única circunstancia agravante justificadora de la expulsión haya sido objeto de un estudio en profundidad. Por contra, la STS nº 252/2022, de 28 de febrero, rec. 7671/2020 -FD 7º- parece rechazar que constituyan circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada las de que la recurrente "(...) se encontraba en nuestro país de forma irregular, sin haber regularizado su situación y sin haber obtenido prórroga de estancia o permiso de trabajo o residencia, careciendo de arraigo y de domicilio conocido (...)".

Circunstancias que no son de agravación.

Resulta relevante también reseñar distintos pronunciamientos jurisprudenciales que, de forma reciente, han precisado que algunas circunstancias aducidas por la Administración no pueden ser consideradas agravantes a efectos de justificar la proporcionalidad de la expulsión (especialmente, SSTS nº 208/2022, de 18 de febrero , 5883/2020 ,y nº 528/2022, de 4 de mayo, rec. 3881/2021 ,que se remite a la anterior).

En este sentido, el hecho de no haber constancia de haberse solicitado una prórroga de estancia o un permiso de residencia una vez transcurridos 90 días de permanencia en territorio español, no es circunstancia agravante. Tampoco es circunstancia de agravación la falta de constancia de tener arraigo familiar en España, pues de existir constituiría, más bien, un dato a valorar positivamente. La misma consideración tiene la no constancia de arraigo social aisladamente considerado o la falta de cobertura de la asistencia sanitaria.

Finalmente, nuestra jurisprudencia ha señalado que las circunstancias previstas en los artículos 5 y 6.2 a 5 (DECIR) de la Directiva 2008/115/CE no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad ( STS nº 1363/2019, de 15 de octubre, rec. 1629/2018 ),ni puede confundirse su falta de concurrencia con la apreciación de circunstancias de agravación de la estancia irregular que justifiquen la sanción de expulsión ( STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022 ),pues operan como excepciones a la ejecutividad de la medida de expulsión del extranjero en situación irregular, excepciones que han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente ( SSTS nº 492/2022, de 27 de abril, recurso 2958/2021 ), nº 1125/2022, de 14 de septiembre, recurso 7218/2021 ,y nº 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/202 )."

Hasta aquí la Jurisprudencia aplicable.

En nuestro caso, la sentencia de instancia refiere los motivos de agravación expuestos en la resolución administrativa recurrida. En el recurso de apelación se viene a decir que tiene notable arraigo en España. Domicilio conocido, hijo y madre de su hijo residiendo en España. Esta relación familiar no se acredita con documentación fehaciente. Sí que tiene datos desfavorables que justifican la expulsión. Como expone la Sentencia apelada, el recurrente se encontraba ingresado en prisión en el momento de iniciarse el expediente administrativo. Consta en el expediente administrativo una copia del mandamiento de prisión emitido por el Juzgado de Instrucción número Siete de Murcia, por delitos de estafa y falsedad documental. Estando ingresado preso preventivo por un delito de falsedad documental, la prueba documental aportada al proceso debe ser examinada con la adecuada prevención. Así, ya hemos visto que lo que pretende ser una tarjeta de residencia polaca no tiene el mismo formato que las tarjetas expedidas por el estado polaco a quien dice que son su hijo y la madre de su hijo. En cuanto al vínculo de parentesco, la traducción aportada de la partida de nacimiento de su supuesto hijo no a acompañada de la correspondiente apostilla que permita otorgarle validez probatoria. Por lo demás, no consta la convivencia con quien dice que es su hijo y la madre de su hijo. Aunque aporta certificado de empadronamiento en el mismo domicilio en DIRECCION002, en el escrito interponiendo recurso de apelación se dice que residen en Murcia ("Cuenta con arraigo social y familiar en nuestro país, ya que vive aquí su mujer y dos hijos, uno de 21 años y otro de 9 años, que residen en Murcia y todos ellos tienen residencia legal en un país de la Unión Europea);no constando acreditado este extremo, de modo que no consta auténtico arraigo familiar en España, con efectiva convivencia y aportación al sostenimiento de las cargas familiares. Lo que sí consta indubitadamente son sus datos desfavorables. Dos antecedentes penales próximos a la incoación del expediente sancionador por delito leve de hurto e ingreso preso preventivo por delitos de falsedad documental y estafa, además de sus antecedentes policiales. Seguía preso cuando mostró conformidad con la presentación de la demanda, lo que supone que un Órgano judicial ha valorado los indicios de criminalidad existentes y ha considerado que por las circunstancias concurrentes en el investigado procedía su permanencia en prisión provisional. Concurren los antecedentes negativos previstos por la Jurisprudencia para imponer sanción de expulsión y no de multa.

En consecuencia, debe desestimarse también el recurso de apelación respecto a la argumentación referida a la vulneración del principio de proporcionalidad por imponer sanción de expulsión y no de multa.

Por lo demás, no se aprecia que concurriesen especiales dudas de hecho o de derecho en atención a las circunstancias desfavorables que concurren en el demandante y que determinan la procedencia de la sanción de expulsión, lo que justifica la imposición de las costas procesales realizada en primera instancia.

No procede la imposición respecto a las causadas con el recurso de apelación, dado que la Administración demandada no impugnó el recurso de apelación.

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,