Sentencia Contencioso-Administrativo 553/2024 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 46/2023 de 27 de noviembre del 2024

PRIMERO.-Sentencia apelada.

Se interpone el presente recurso contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 3 de Vitoria en el procedimiento abreviado n.º 302/2021 en fecha 22 de noviembre de 2022 por la que estimó en parte el recurso interpuesto contra la Resolución de 27 de mayo del 2021 del Director de Unibasq por la que se inadmitió la solicitud de evaluación de la actividad investigadora del profesorado contratado laboral de la UPV.

La sentencia dictada estima en parte el recurso presentado por la actora, profesora laboral no permanente que ocupa una plaza de profesor/a adjunta de las reguladas en el art 9 del Decreto 40/2008 del Departamento de Educación. En la demanda se pedía fuera admitida a la valoración de sus méritos a efectos del complemento retributivo de sexenio siendo que lleva 12 años como profesora adjunta aun cuando la duración máxima de un profesor adjunto es de 4 años. Se recogía en la sentencia que Unibasq no valoró sus méritos, al considerar que la limitación temporal de los profesores adjuntos la excluía del ámbito subjetivo de la convocatoria que sólo alcanza al personal interino que ocupa plaza permanente y no al resto.

En la sentencia se rechaza en primer lugar la causa de inadmisibilidad planteada por Unibasq por no haber impugnado la convocatoria, Resolución de 22 de diciembre del 2020, cuyo ámbito subjetivo, folio 48, Base primera, excluye a los profesores no contratados de forma permanente y se rechaza ese óbice exponiendo que "La inadmisibilidad no puede acogerse por la afectación del principio de igualdad, derecho fundamental que Sí ha sido vulnerado en el presente caso. Existe desigualdad".

En cuanto al fondo exponía que los 12 años de contratación indican que el puesto que ocupa es estructural y por tanto permanente. Si el puesto de trabajo es estructural, la contratación debe entenderse hecha a una plaza permanente y por tanto dentro del ámbito subjetivo de la Base 1º de la convocatoria folio 48. Se apoyaba asimismo en que la contratación efectuada lo era hasta la cobertura definitiva del puesto , lo que estimaba que se trataba de puesto de trabajo estructural y que la contratación debía entenderse hecha a una plaza permanente y que por tanto entraría dentro del ámbito subjetivo de la convocatoria. En último lugar, se invocaba la cláusula 2 del Acuerdo marco de la CES, UNICE y CEEP sobre trabajo de duración determinada establece que no puede tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una forma menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada a menos que se justifique la existencia de razones objetivas. Se exponía que "En el presente caso, no queda acreditada una razón objetiva para que no se valoren los méritos de una profesora contratada para una plaza estructural, y con 12 años de servicio, pues no se considera razón suficiente el hecho que su contrato lo fuera bajo la modalidad de profesora adjunta con una duración máxima de 4 años, absolutamente superada por las prórrogas de dicho contrato."

SEGUNDO.Sobre el recurso de apelación.

La parte apelante funda su pretensión en primer lugar en entender que debía ser acogido el óbice de inadmisibilidad planteado, y ello en la medida que la base primera de la convocatoria excluya de su ámbito de aplicación a la recurrente ya que siendo interina en plaza de profesora adjunta, es decir, una categoría de profesorado contratado de carácter temporal, de conformidad con el artículo 4.1 del Decreto 40/2008 de 4 de marzo, no se contemplaba en la convocatoria la posibilidad de que los profesores adjuntos pudieran participar en la misma. De este modo, dado que la convocatoria no había sido recurrida, no cabía la impugnación de lo que no es sino un acto de aplicación de las bases de la convocatoria, que quedaron así firmes.

En cuanto al fondo, opone que convocatoria idéntica fue impugnada a través recurso contencioso administrativo ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Vitoria-Gasteiz (procedimiento abreviado 37/2015) y el recurso de apelación 965/2015 que se promovió en dicho procedimiento finalizó con la sentencia de 9 de marzo de 2016 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco. Invoca así lo resuelto en dicha sentencia del TSJPV de 9-3-2016, que confirmó los términos de la convocatoria exponiendo al efecto que "la diferenciación que establece, mejor dicho, comporta ese sistema de evaluación no atiende "per se" al carácter de la contratación, temporal o permanente, sino al distinto status del personal investigador según cuál sea su categoría contractual; y es precisamente ese diferente régimen jurídico, consustancial a la configuración de las categorías contractuales en función del carácter permanente o temporal de la relación de servicios, lo que justifica la aplicación del régimen de evaluación de la actividad investigadora y de retribución, en su caso, de tal función o dedicación, al profesorado contratado permanente." .

Se invoca asimismo en la sentencia la contradicción con lo resuelto por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2, recaída en el PAB 40/2022 cuyo objeto venía constituido por la Resolución que aprobaba la convocatoria para la evaluación de la actividad investigadora del personal docente e investigador contratado permanente y laboral doctor de 10 de enero del 2022, y que teniendo mismo titular a cargo del juzgado, desestimó en aquel caso el recurso ,apoyándose precisamente en los previos pronunciamientos judiciales desestimatorios recaídos.

Expone en el recurso que el hecho de que el puesto de trabajo sea estructural no implica más que así está incluido en la RPT, independientemente de que pertenezcan a una categoría de contratado permanente o contratado temporal, y de ahí deriva, a su juicio la confusión que provoca la Sentencia porque, si se observa, la aplicación de la doctrina que contiene la misma lleva a mutar la naturaleza de un puesto de trabajo, pasando de una categoría a otra (de contratado temporal a permanente) por el hecho de tratarse de una cobertura de vacante y ser estructural.

Continúa exponiendo que la recurrente ocupa un puesto de trabajo de Profesora Adjunta encuadrada en la categoría de profesorado contratado de forma temporal ( artículo 4 del Decreto 40/2018) y que legalmente tiene prevista una duración máxima de 4 años ( artículo 24.3 de la Ley del Sistema Universitario Vasco). Y lo que hace la sentencia sería convertir dicho puesto de trabajo en permanente, por el hecho de ser estructural y haberlo ocupado durante 12 años. Se estima así que se produce una incongruencia extrapetita ya que, no discutido que la recurrente era contratada temporal en una plaza de profesora adjunta, cuyo plazo máximo fijado es de 4 años y transcurridos 12, la sentencia extrae de tal circunstancia la conversión de la plaza en permanente, y ello no puede ser sino porque considera que se ha producido una infracción en la aplicación de la forma contractual que hace nula la contratación como Adjunta pasado 4 años. Entiende así que ello corresponde decidirlo a la jurisdicción social en un juicio en que se discuta dicha circunstancia y no a un juzgado de lo contencioso-administrativo que manifiesta que "ocupaba un puesto de trabajo de carácter permanente, aun cuando el contrato para su cobertura lo sea de forma temporal". De este modo, considera que la incompetencia para realizar esa manifestación es manifiesta y si la demandante entendía que su situación no era la de profesora adjunta, tendría que haber ejercitado sus derechos en el orden social. Se invoca en tal sentido lo expresado por la Sala en el Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia 548/2022 de 22 de noviembre.

TERCERO. -Motivos de oposición a la apelación.

La parte apelada se opone al recurso de apelación, exponiendo en primer lugar que la actora venía siendo contratada como profesorado laboral interino, adscrito a la plaza NUM000. Esta plaza lo es para ocupar una plaza de personal profesorado adjunto. Como bien indica el artículo 21.3 de la Ley 3/2004, de 15 de febrero, del sistema universitario vasco, como tal, el profesorado adjunto únicamente puede ser contratado durante la duración de cuatro años, con la posibilidad de suspender dicho cómputo para las excepciones que contiene dicho artículo (maternidad y paternidad). Como se indica en el propio recurso de apelación, es pacífico que la trabajadora, al momento de la interposición de la demanda, llevaba 12 años de forma ininterrumpida con una adscripción a una plaza de profesorado adjunto que como máximo, solo podía tener la duración de 4 años. Triplicaba, en definitiva, la duración máxima de desempeño en dicha plaza, si la contratación hubiera sido para lo que está creada, que lo es para profesorado adjunto.

En cuanto a la causa de inadmisibilidad se apoya en la singularidad del caso, en la medida que la trabajadora no hubiera podido impugnar la convocatoria, en el sentido de la impugnación de sus bases, a los meros efectos de indicar que se tienen que incluir una categoría laboral como la suya, que, si se nos permite, técnicamente no existe. Y decimos que no existe porque si se nos permite, resultaría a todas luces imposible mantener, como profesorado laboral interino a una trabajadora en una plaza de profesorado adjunto, que tiene una duración máxima de cuatro años. Por decirlo de alguna manera, su categoría laboral es una que técnicamente, no debería de existir. Entiende así que no hubiera podido la trabajadora, con éxito, impugnar las bases, en solicitud de la inclusión de una categoría que técnicamente no existe.

En cuanto al fondo entiende que no existe incongruencia extra petita en la medida que de acuerdo al art. 4 ley de la jurisdicción contencioso administrativa "La competencia del orden jurisdiccional contencioso administrativo se extiende al conocimiento y decisión de las cuestiones prejudiciales e incidentales no pertenecientes al orden administrativo, directamente relacionadas con un recurso contencioso-administrativo, salvo las de carácter constitucional y penal y lo dispuesto en los Tratados internacionales."Se apoya en las singularidades que concurren en la trabajadora, pero si la sentencia apelada así lo ha considerado es únicamente a efectos de su participación en el proceso de evaluación, cuando su situación, técnicamente, no se ubica en ninguna situación "equiparable" a las recogidas en las bases.

Analiza a continuación la cuestión de fondo y así expone que, analizando las meritadas bases, a efectos del complemento por méritos investigadores, son 5 los colectivos que tienen derecho al acceso a la evaluación:

1. profesorado pleno ( art. 7 del Decreto 40/2008)

2. profesorado agregado ( art. 8 del Decreto 40/2008)

3. personal doctor investigador contratado permanente (art.16 del decreto)

4. profesorado de investigación permanente (art. 15 del Decreto)

Estas 4 modalidades son las modalidades de contratados fijos que permite la UPV/EHU, y, además, son las modalidades de contratados fijos que incluyen dentro de su actividad la investigación.

Fuera de dicho régimen, está el profesorado temporal, que es interino ( art. 14 del Decreto 40/2008) y el profesorado adjunto ( art. 9 del Decreto 40/2008). La administración, dentro de dicha convocatoria, permite la inclusión de un colectivo que no es fijo, que es precisamente, el docente e investigador que ocupe de forma interina alguna plaza permanente. El concepto permanente, está especificado claramente en el artículo 3 del Decreto 40/2008, ya que permanentes, solo son el profesorado pleno y el profesorado agregado.

Se considera por el actor que ello vulnera el principio de igualdad y no discriminación de acceso a la materia retributiva de la trabajadora, tanto para con el personal fijo, como para con el personal temporal entre sí. Y es que, en relación a lo primero (personal fijo) expone en su recurso que tanto el profesor pleno y agregado como el adjunto ejercen sus funciones en régimen de dedicación a tiempo completo ( arts. 7, 8 y 9 Decreto 40/2008) y también debe dedicar al menos un tercio de la jornada a actividad de investigación. De este modo, la única cualidad para su no inclusión obedece precisamente a que, aunque ambos tienen como mínimo que dedicar un tercio de su jornada anual a investigación, los primeros son fijos (permanentes) y los segundos no. Esto vulnera la Directiva 1999/70/CE, en cuanto al principio de no discriminación establecido en su artículo 4.

Puntualiza en relación a la precedente sentencia de 9-3-2016 de este TSJPV que si bien en dicha sentencia se atendía a la diferente modalidad contractual de modo que "El personal investigador contratado temporal no requiere la acreditación de la plena capacidad investigadora (título de doctor) a no ser el profesor adjunto, pero la contratación de este no puede exceder de los cuatro años; tiempo inferior al de seis años requerido al investigador con contrato permanente para someterse a la evaluación prevista por la normativa de la UPV aplicada por la Resolución recurrida( artículo 8-1 del Decreto 41/2008 de 4 de marzo)".Se entendía así que el juicio de la Sala para la exclusión del profesorado adjunto obedecía a que su contratación tiene una duración máxima de cuatro años, frente a lo cual existe por lo tanto una razón objetiva que permitía inaplicar la meritada normativa europea pues no sería posible evaluar la investigación efectuada los seis años previos cuando su contratación como adjunto tiene una duración máxima de cuatro años. Añade que pudiera tener lógica dicha afirmación en unas circunstancias normales y acordes al Decreto 40/2008, pero lo cierto es que en el supuesto que ahora la sala ha de analizar, estamos ante una interina que ocupa plaza de profesorado adjunto 12 años cuando eso para la legislación autonómica técnicamente es imposible. Tampoco cabría entender la "cobertura definitiva del puesto" según reza el literal del contrato en la medida que técnicamente es imposible la cobertura definitiva de dicha plaza, puesto que el trabajador que procederá a ocupar dicha plaza, siempre va a ser temporal.

Entiende existe así igualmente una discriminación entre el propio personal temporal pues no se puede justificar al arbitrio de una condición de trabajo que no depende de ninguno de ellos, y justificar, que a aquel trabajador al cual de forma temporal le haya correspondido el desempeño temporal de una plaza permanente si se le evalué, y por el contrario, a aquel trabajador que en el reparto de puestos no le haya correspondido se le niegue ese derecho, cuando además de ser llamamientos de una bolsa de trabajo, su rechazo conllevaría ser sancionado para futuros llamamientos. Además, se da la circunstancia de que la perpetuidad del tiempo desempeñando la plaza, junto con la imposibilidad de cubrirla de forma ordinaria, hace pensar que estamos más cercanos a una trabajadora que ocupa una plaza permanente que no permanente.

CUARTO.-Exposición inicial de las concretas circunstancias del caso, modalidades contractuales de profesorado y consecuencias económicas del reconocimiento de la evaluación.

No ha existido debate en la instancia en relación a las concretas circunstancias fácticas ante las que nos encontramos y que vienen sucintamente a consistir en que la recurrente tiene vínculo laboral con la Universidad del País Vasco como profesora interina respecto de puesto adscrito a la plaza NUM000. Esta plaza está configurada como plaza de personal profesorado adjunto. El contrato tuvo inicio el 9 de octubre de 2009 y por tanto a la fecha de la convocatoria (Resolución de Unibasq de 22-12-2020) tenía ya 12 años de vigencia.

En virtud de la Resolución citada de 22-12-2020 Unibasq se convoca procedimiento y plazo de presentación de solicitudes para la evaluación de la actividad investigadora del profesorado con contrato laboral permanente de la Universidad del País Vasco. En la base primera de dicha convocatoria se determina que está destinada al personal docente e investigador contratado permanente en las categorías de profesorado pleno, profesorado agregado, profesorado colaborador permanente, personal doctor investigador contratado permanente y profesorado de investigación permanente de la Universidad del País Vasco. También se incluía dentro de dicha convocatoria al personal docente e investigador laboral doctor que ocupe de forma interina alguna plaza permanente hasta que esa plaza salga a concurso.

En el Decreto 41/2008 de 4 de marzo, de retribuciones del personal docente e investigador de la Universidad del País Vasco, se recoge dentro de las retribuciones complementarias, en su artículo 8, el complemento por méritos investigadores. Se dispone así que el personal docente e investigador contratado de forma permanente podrá someter la actividad investigadora realizada cada 6 años en régimen de dedicación a tiempo completo o período equivalente, se ha prestado servicio en régimen de dedicación a tiempo parcial. Se establece a su vez un procedimiento de evaluación, de tal forma que la evaluación positiva comportará al profesorado la asignación de un complemento salarial por méritos investigadores cuyas cuantías allí se describen. Se establece también que, por cada periodo siguiente de 6 años de evaluación positiva, se incrementará el complemento salarial por méritos investigadores de la persona interesada en igual importe al fijado para los primeros 6 años, configurándose así una suerte de concepto retributivo "sexenio".

En el Decreto 40/2008 de 4 de marzo sobre régimen del personal docente e investigador de la Universidad del País Vasco establece en su art. 3 las categorías de profesor permanente y en su art. 4 las categorías de profesorado no permanente. En este sentido se dispone podrá contratar en régimen laboral, de forma permanente, entre las siguientes categorías de profesorado contratado: profesorado pleno y profesorado agregado. En el art. 4 se dispone que podrá contratar en régimen laboral, de forma temporal, entre las siguientes categorías de profesorado contratado: profesorado adjunto, ayudante, profesorado asociado, profesorado emérito y profesorado visitante.

Es decir, las plazas correspondientes a profesor permanente son las correspondientes a profesorado pleno y el agregado. Y, por su parte, las correspondientes a régimen laboral temporal son las de profesor adjunto, ayudante, asociado, emérito y visitante.

Todas ellas son "estructurales" en el sentido de estar así contempladas en la relación de puestos de trabajo de la Universidad, que de acuerdo a su art. 2 está individualizada y clasificada por cuerpos y figuras contractuales.

Respecto de todas esas plazas(las permanentes y las temporales) se establece a su vez la posibilidad de que, entre tanto se proceda a su cobertura reglamentaria,se pueda contratar profesorado a través de régimen de interinidad (art. 4).

Este es el caso de la actora, que suscribe contrato de interinidad respecto de puesto de trabajo de profesor adjunto.

Por último, y de acuerdo al art. 21 de la ley 3/2004 de 25 de febrero del sistema universitario vasco, "Las profesoras y profesores adjuntos serán contratados por la universidad por un periodo máximo de cuatro años, no necesariamente consecutivos."A su vez, ese mismo precepto exige para ser profesor adjunto el estar en posesión del título de doctor.

Como resumen de todo lo expuesto nos encontramos por tanto ante un profesor adjunto contratado de forma interina desde el 2009, y que llevaba en esa interinidad desde esa fecha hasta la convocatoria, un total de 12 años, lo que triplica el límite temporal de contratación establecido para el profesorado adjunto. Cuando se convoca proceso de evaluación de la actividad investigadora se le excluye del proceso al no estar ocupando, dentro de esa interinidad, plaza permanente (profesorado pleno o agregado).

A su vez, para poder ser objeto de evaluación se exige un periodo de 6 años de investigación.

Tanto el profesorado pleno, como el agregado como el adjunto ejercen sus funciones a tiempo completo teniendo semanalmente 8 horas lectivas y 6 de tutoría y debiendo dedicar al menos un tercio de la jornada a tareas de investigación ( art. 7, 8 y 9 Decreto 40/2008).

QUINTO -Sobre la causa de inadmisibilidad opuesta por el apelante. Rechazo de la misma.

Ha insistido la parte apelante en la inadmisibilidad del recurso y ello en la medida que la base primera de la convocatoria excluya de su ámbito de aplicación a la recurrente ya que siendo interina en plaza de profesora adjunta, es decir, una categoría de profesorado contratado de carácter temporal, de conformidad con el artículo 4.1 del Decreto 40/2008 de 4 de marzo, no se contemplaba en la convocatoria la posibilidad de que los profesores adjuntos pudieran participar en la misma. De este modo, dado que la convocatoria no había sido recurrida, no cabía la impugnación de lo que no es sino un acto de aplicación de las bases de la convocatoria, que quedaron así firmes.

Tal alegación no puede ser acogida y para ello basta con remitirse a lo que esta misma Sala ha resuelto al respecto en la ST de 22-11-2022 en el recurso de apelación 1176/2021 cuando se exponía que "Una clásica doctrina jurisprudencial, de la que da cuenta la STS de 9 de diciembre de 2002 (recurso 985/2000 ), estableció que las bases de los procedimientos selectivos o de provisión son la ley del procedimiento y que la falta de impugnación de las mismas determinaba su firmeza, de forma que no cabía su impugnación con ocasión de los actos de aplicación de las mismas, en la medida en que se limitaban a reproducir o ejecutar los dispuesto en las bases firmes.

Sin embargo, el Tribunal Constitucional ya a partir de la STC 193/1987 (FJ2) al examinar un recurso de amparo fundado en la vulneración del derecho a la igualdad en el acceso a la función pública, en el que se alegaba por el Abogado del Estado la extemporaneidad del recurso por no haber impugnado las bases, rechazó dicha causa razonando que "aunque es cierto que la presunta lesión de los derechos fundamentales invocados tiene, según afirma el mismo demandante, su causa remota en las bases del referido concurso y, más aún, en las normas en las que tales bases se apoyan, no lo es menos que la lesión sólo pudo haberse producido, de manera efectiva, a través de la Orden ministerial impugnada, que nombró Secretario del Ayuntamiento de León a persona distinta del solicitante de amparo." Dicha doctrina jurisprudencial tuvo continuidad en otras posteriores, así SSTC 200/1991 , 93/1995 y 107/2003 .

La doctrina jurisprudencial se adaptó a dichos pronunciamientos del Tribunal Constitucional, así en las sentencias de 18 de octubre de 2022 (recurso 2145/2021 ), 4 de octubre de 2021 (recurso de casación 351/2020) 10 de julio de 2019 (recurso de casación 5010/2017), estableciendo el criterio de que cabe cuestionar las bases que rigen el proceso selectivo, pese a no haber sido impugnadas en su momento, cuando son objeto de aplicación si esa aplicación es susceptible de entrañar la infracción de un derecho fundamental por causa de lo previsto en ellas.

Dicho criterio jurisprudencial resulta de aplicación al caso, dada la identidad de razón concurrente, en la medida en que el recurrente en la instancia alegaba la infracción del derecho a la igualdad ( art.14 CE ), y que aun cuando la supuesta infracción de tal derecho fundamental se hallaba remotamente en la base primera del acuerdo de convocatoria de 10 de diciembre de 2018, es en el momento de su aplicación por la resolución de inadmisión de 20 de marzo de 2019, confirmada en reposición por la de 22 de mayo siguiente cuando se produce de manera efectiva, en su caso, la lesión del derecho invocado."

Por tanto, dicha inadmisibilidad así opuesta no puede tener acogida, debiendo por tanto confirmarse el pronunciamiento de la instancia.

SEXTO. -Sobre la existencia de precedentes en nuestro Tribunal Superior de Justicia y elementos diferenciadores en el presente caso.

Se ha apoyado la apelante en previos pronunciamientos de este Tribunal Superior de Justicia que, a su juicio, conducirían al acogimiento del recurso de apelación y para ello se apoya en la St. de este TSJ de 22-11-2022 rec 1176/2021 así como la de fecha 9 de marzo de 2016.

Comenzando por esta última debe tenerse en cuenta que en la misma se analizaba una pretensión planteada para que la evaluación de actividad investigadora se extendiera también al personal temporal y su objeto no era el conocimiento de circunstancias concretas en que incurriera algún profesor (lo que es este caso) sino para que, en general, se extendiera dicha evaluación al profesorado temporal.De este modo, en dicha sentencia se recoge que "no puede equipararse la actividad investigadora del profesor pleno o agregado, en régimen de contratado permanente, a la actividad investigadora que realizan los profesores (adjunto, colaborador, etc.) en régimen de contratación temporal sin obviar el régimen de promoción "vertical" propio de la carrera universitaria y los requisitos de titulación y duración de la prestación, propios de cada una de las categorías en que se distribuye el personal docente e investigador contratado.

El personal investigador contratado temporal no requiere la acreditación de la plena capacidad investigadora (título de doctor) a no ser el profesor adjunto, pero la contratación de este no puede exceder de los cuatro años; tiempo inferior al de seis años requerido al investigador con contrato permanente para someterse a la evaluación prevista por la normativa de la UPV aplicada por la Resolución recurrida ( artículo 8-1 del Decreto41/2008 de 4 de marzo ).

El artículo 28-1 de la Ley 3/3004 del sistema universitario vasco, invocado por el apelante, no establece la igualdad de derechos del personal docente e investigador, sea funcionario o contratado, y en este segundo caso, con independencia del carácter temporal o permanente de su relación de servicios, sino de conformidad con esa ley y la normativa de aplicación y según la naturaleza de la relación de empleo.

El recurrente, empero, hace tabla rasa de las diferencias esbozadas entre contratados permanentes y temporales, no obstante afectar a elementos esenciales de sus respectivos regímenes jurídicos como los requisitos de acceso a la función docente e investigadora universitaria, y su trascendencia en la articulación del sistema de evaluación de que se trata.

En conclusión, la diferenciación que establece, mejor dicho, comporta ese sistema de evaluación no atiende" per se" al carácter de la contratación, temporal o permanente, sino al distinto status del personal investigador según cuál sea su categoría contractual; y es precisamente ese diferente régimen jurídico, consustancial a la configuración de las categorías contractuales en función del carácter permanente o temporal de la relación de servicios, lo que justifica la aplicación del régimen de evaluación de la actividad investigadora y de retribución, en su caso, de tal función o dedicación, al profesorado contratado permanente."

Conforme así se desprende de su lectura y como así igualmente pone de manifiesto la parte apelada en su escrito de oposición al recurso, en dicha sentencia no se analizan las circunstancias particulares en que pudiera incurrir alguno de los solicitantes, sino que se analizaba en general la impugnación de la convocatoria y vinculada a la pretensión consistente en que se incluyera, dentro de esa evaluación de la actividad investigadora, al profesorado en régimen no permanente, en general, sin discriminación alguna de sus categorías, lo que no es el caso que aquí nos ocupa. Llama igualmente la atención el que en dicha sentencia precisamente se apoya para descartar la vulneración del principio de igualdad en que el límite temporal de contratación del profesorado adjunto sería de 4 años, y que en ese marco temporal sería inferior al mínimo de 6 años, que es exigido en el proceso de evaluación de la actividad investigadora. De tal modo que ciertamente no sería viable dar lugar a la evaluación de esa actividad investigadora que debería tener un mínimo de 6 años cuando el propio vínculo contractual no podía exceder de cuatro. Sucede, sin embargo, que, en este caso, el supuesto ante el que nos encontramos consiste precisamente en un vínculo contractual como profesor adjunto, que triplica dicho marco temporal, alcanzando un periodo total de 12 años, con lo que fácilmente se colige de todo ello que los razonamientos recogidos en dicha sentencia no serían aplicables a este caso.

La otra sentencia en que se apoya la parte apelante, sentencia de 22-11-2022 rec 1176/2021 sí que analizaba una reclamación en particular, referido a una actividad investigadora. Sucede sin embargo, que igualmente existen términos diferentes en relación a los acogidos en dicha sentencia con los que aquí concurren, pues en dicha resolución se consideró precisamente que la existencia de discriminación entre personal fijo y personal temporal había sido descartado en la sentencia de instancia, y que al no haber sido objeto de adhesión en la apelación, es por lo que dicho pronunciamiento, que consideró que no existía discriminación, quedaba firme y, por tanto, ajeno al ámbito del recurso de apelación. Así lo recoge en su fundamento de derecho cuarto relativo a que "El pronunciamiento de la sentencia apelada que concluye que la resolución recurrida no infringe la cláusula 4 del Acuerdo Marco anexo a la Directiva 1999/70/CE , quedó firme"y así se recoge que "Pues bien, la cuestión planteada en la instancia por el recurrente sobre la disconformidad a derecho de su exclusión del procedimiento de evaluación convocado por el acuerdo de Unibasq de 20 de marzo de 2019 por no ser profesor permanente, por infracción de la cláusula 4 del acuerdo marco anexo a la Directiva 1999/70 , lo que implícitamente constituye impugnación indirecta del art. 9 del Decreto del Gobierno Vasco 41/2008, de 4 de marzo que así lo establece, fue desestimada por la sentencia apelada al concluir que concurren razones objetivas para la exclusión del recurrente, que desempeña con carácter de interino una plaza de profesor contratado Adjunto no permanente, compartiendo el criterio expresado por la sentencia de la Sección Primera de esta Sala de 9 de marzo de 2016 (recurso de apelación 965/2015 )."

Sucede sin embargo que en la sentencia que aquí nos ocupa sí se apreció la existencia de trato discriminatorio y sobre ello versa precisamente el fundamento de derecho cuarto, apoyándose en el Acuerdo marco de la CES, UNICE y CEEP sobre trabajo de duración determinada que establece que no puede tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una forma menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique la existencia de razones objetivas.

Cierto es que la sentencia apelada analiza igualmente el vínculo contractual que liga a la actora con la Universidad, y efectúa unas consideraciones sobre ese carácter "estructural" identificando lo estructural como permanente que aquí no pueden ser compartidas, pues efectivamente el determinar el concreto alcance de los efectos que las distintas modalidades contractuales implique o si, en definitiva, se esté utilizando una modalidad contractual de forma irregular, solo puede ser analizado en el orden social y, lógicamente, en un procedimiento en el que sea parte la empleadora. En cualquier caso, toda consideración al respecto solo puede ser entendida dentro de los límites determinados en el art. 4 de nuestra Ley jurisdiccional , esto es, a meros efectos prejudiciales que establece que "La competencia del orden jurisdiccional contencioso-administrativo se extiende al conocimiento y decisión de las cuestiones prejudiciales e incidentales no pertenecientes al orden administrativo, directamente relacionadas con un recurso contencioso-administrativo, salvo las de carácter constitucional y penal y lo dispuesto en los Tratados internacionales.

2. La decisión que se pronuncie no producirá efectos fuera del proceso en que se dicte y no vinculará al orden jurisdiccional correspondiente."

SÉPTIMO -Vulneración de la Directiva 1999/70 sobre el trabajo temporal. Confirmación de la sentencia apelada.

Dedica el fundamento cuarto de la sentencia a analizar la existencia de trato discriminatorio entre el profesor adjunto y el profesorado permanente y no encuentra en dicha sentencia la existencia de una causa objetiva y razonable que determine ese trato diferenciado, lo que le lleva al acogimiento del recurso.

La Directiva 1999/70 CE del Consejo de 28 de junio de 1999 relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre trabajo de duración determinada dispone en su artículo 2, párrafos primero y tercero que «Los Estados miembros pondrán en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la presente Directiva a lo más tardar el 10 de julio de 2001 o se asegurarán de que, como máximo en dicha fecha, los interlocutores sociales hayan establecido las disposiciones necesarias mediante acuerdo, adoptando los Estados miembros todas las disposiciones necesarias para poder garantizar en todo momento los resultados fijados por la presente Directiva. Informarán inmediatamente de ello a la Comisión.

La cláusula 4, apartados 1 y 4, del Acuerdo marco, titulada «Principio de no discriminación», establece:

«1. Por lo que respecta a las condiciones de trabajo, no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas.".

En interpretación de esta Directiva debe tenerse en cuenta que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la St. de 22-12-2010 Gavieiro Gavieiro e Iglesias Torres (C-444/09 y C-456/09) y, referido al reconocimiento de un complemento retributivo (trienios) a personal docente en un periodo más amplio que el que derivaba de la aplicación del art. 25 Ley 7/2007 de 12 de abril entendió que "una diferencia de trato por lo que se refiere a las condiciones de trabajo entre trabajadores con contrato de trabajo de duración determinada y trabajadores fijos no puede justificarse por un criterio que se refiere a la duración misma de la relación laboral de manera general y abstracta. Admitir que la mera naturaleza temporal de una relación laboral basta para justificar tal diferencia privaría de contenido a los objetivos de la Directiva 1999/70 y del Acuerdo marco, recordados en los apartados 47 y 48 de la presente sentencia. En lugar de mejorar la calidad del trabajo con contrato de duración determinada y promover la igualdad de trato buscada tanto por la Directiva 1999/70 como por el Acuerdo marco, el recurso a tal criterio equivaldría a perpetuar el mantenimiento de una situación desfavorable para los trabajadores con contrato de duración determinada."

En la misma línea cabe citar el Auto del Tribunal de Justicia de 9 de febrero de 2012, asunto Lorenzo Martínez C-556/11 que resuelve la petición de decisión prejudicial presentada, con arreglo al artículo 267 TFUE , por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Valladolid, en el que se trataba de un litigio en un que un funcionario interino de educación reclamaba el abono del complemento retributivo por formación permanente (denominado sexenios).En dicha resolución el tribunal de Justicia entendió que la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que reserva, sin ninguna justificación por razones objetivas, el derecho a percibir el complemento retributivo por formación permanente únicamente a los profesores funcionarios de carrera, excluyendo a los profesores funcionarios interinos, cuando, en relación con la percepción de dicho complemento, ambas categorías de trabajadores se hallan en situaciones comparables.

Finalmente, en la Sentencia del Tribunal de Justicia 8 de septiembre de 2011, Rosado Santana (C 177/10) se consideró que "las normas nacionales relativas a los períodos de servicio que deben cumplirse para poder ser clasificado en una categoría retributiva superior o a fines del cálculo de los períodos de servicio requeridos para ser objeto de un informe de calificación cada año y, en consecuencia, poder beneficiarse de una promoción profesional como la controvertida en el litigio principal forman parte integrante de las condiciones de trabajo".

Esta exposición se complementa con el Auto del 21 de septiembre de 2016 del TJUE en el asunto C-631/15 Álvarez Santirso resolviendo dicho Tribunal europeo sobre la exclusión del profesorado interino en el Plan de evaluación de la función docente y el incentivo que se deriva de ella en caso de evaluación positiva. En este sentido en dicha resolución el Tribunal recuerda, en primer lugar, que ha considerado dentro del concepto de condiciones de trabajo otros conceptos tales como los trienios( sentencias de 13 de septiembre de 2007, Del Cerro Alonso, C-307/05, Gavieiro Gavieiro e Iglesias Torres, C-444/09 y C-456/09) o los sexenios por formación permanente(véase, en este sentido, el auto de 9 de febrero de 2012, Lorenzo Martínez, C-556/1) y las normas relativas a los períodos de servicio que han de prestarse a efectos de acceder a un grupo superior o al cálculo de los períodos de servicio requeridos para poder ser objeto de un informe de calificación anual( sentencia de 8 de septiembre de 2011, Rosado Santana, C-177/10). En dicha resolución consideró igualmente que la evaluación de la función docente, y el incentivo económico que ello genera, forma parte de las condiciones de trabajo y que en relación a los conceptos que se someten a evaluación no existen elementos de índole objetiva que permitan se consideren de aplicación únicamente a los funcionarios de carrera y no a los funcionarios interinos. En este sentido, en el apartado 45 del Auto antes citado el Tribunal de Justicia expone que se desprende de las indicaciones contenidas en el auto de remisión que estas dos categorías de profesores ejercen funciones similares y están sometidos a obligaciones idénticas. No puede esgrimirse como razón objetiva que justifique esa diferencia de trato el que en un caso se trate de personal fijo (funcionario de carrera) y en otro caso el de personal temporal ( funcionario interino) pues es ya criterio muy reiterado del TJUE que el recurso a la mera naturaleza temporal de la relación de servicio del personal de la Administración Pública no puede constituir una razón objetiva, en el sentido de la cláusula 4, apartado l, del Acuerdo marco-apartado 49 del Auto- y que, al contrario, admitir que la mera naturaleza temporal de una relación laboral basta para justificar tal diferencia privaría de contenido a los objetivos de la Directiva 1999/70 y del Acuerdo marco. En lugar de mejorar la calidad del trabajo con contrato de duración determinada y promover la igualdad de trato buscada tanto por la Directiva 1999/70 como por el Acuerdo marco, el recurso a tal criterio equivaldría a perpetuar el mantenimiento de una situación desfavorable para los trabajadores con contrato de duración determinada ( sentencia de 22 de diciembre de 2010, Gavieiro Gavieiro e Iglesias Torres, C-444/09 y C-456/09, , y autos de 18 de marzo de 2011, Montoya Medina, C-273/10 , Rosado Santana C-177/10).

Pues bien, ello es lo que se estima acontece en el presente caso en la medida que se considera evidente en primer lugarque dicha evaluación de la actividad investigadora, en cuanto a que su eventual evaluación positiva implicará el reconocimiento de una determinada retribución (sexenio), forma parte de las condiciones de trabajo. Es significativo en este sentido lo así resuelto por el TJUE en la sentencia de 20 de diciembre de 2017 asunto C-158/16 cuando expone que "30 En relación con el concepto de "condiciones de trabajo" en el sentido de la cláusula 4 del Acuerdo marco, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que el criterio decisivo para determinar si una medida está incluida en este concepto es precisamente el del empleo, es decir, la relación laboral entre un trabajador y su empresario ( sentencias de 12 de diciembre de 2013, Carratù, C-361/12 , EU:C:2013:830 , apartado 35; de 13 de marzo de 2014, Nierodzik, C-38/13 , EU:C:2014:152 , apartado 25, y de 14 de septiembre de 2016, De Diego Porras, C-596/14 , EU:C:2016:683 , apartado 26, y auto de 9 de febrero de 2017, Rodrigo Sanz, C-443/16 , EU:C:2017:109 , apartado 32).

31 En consecuencia, están incluidos en el concepto de "condiciones de trabajo", en el sentido de la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco, los trienios (véanse, en este sentido, las sentencias de 13 de septiembre de 2007, Del Cerro Alonso, C-307/05 , EU:C:2007:509 , apartado 47; de 22 de diciembre de 2010, Gavieiro e Iglesias Torres, C-444/09 y C-456/09 , EU:C:2010:819 , apartados 50 a 58, y de 9 de julio de 2015, Regojo Dans, C-177/14 , EU:C:2015:450 , apartado 43), los sexenios por formación permanente (véase, en este sentido, el auto de 9 de febrero de 2012, Lorenzo Martínez, C-556/11 , no publicado, EU:C:2012:67 , apartado 38), las normas relativas a los períodos de servicio que han de prestarse a efectos de acceder a un grupo superior o al cálculo de los períodos de servicio requeridos para poder ser objeto de un informe de calificación anual (véase, en este sentido, la sentencia de 8 de septiembre de 2011, Rosado Santana, C-177/10 , EU:C:2011:557 , apartado 46 y jurisprudencia citada), el derecho a participar en un plan de evaluación del profesorado y a los correspondientes incentivos económicos ( auto de 21 de septiembre de 2016, Álvarez Santirso, C-631/15 , EU:C:2016:725 , apartado 36) y la reducción de la jornada laboral a la mitad y la consecuente disminución del salario ( auto de 9 de febrero de 2017, Rodrigo Sanz, C-443/16 , EU:C:2017:109 , apartado 33).

32 El Tribunal de Justicia también ha declarado que las normas relativas a la determinación del plazo de preaviso para la resolución de los contratos de trabajo de duración determinada están incluidas en el concepto de "condiciones de trabajo" en el sentido de la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de marzo de 2014, Nierodzik, C-38/13 , EU:C:2014:152 , apartados 27 y 29).

33 Lo mismo ocurre en el caso de la compensación que un empresario debe abonar a un trabajador debido a la inserción ilícita de una cláusula de terminación en su contrato de trabajo (véase, en este sentido, la sentencia de 12 de diciembre de 2013, Carratù, C-361/12 , EU:C:2013:830 , apartado 37) o del tratamiento que ha de darse a la finalización de los contratos de trabajo de duración determinada (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de septiembre de 2016, De Diego Porras, C-596/14 , EU:C:2016:683 , apartado 31).

34 Por consiguiente, como puso de manifiesto la Abogado General en el punto 22 de sus conclusiones, la expresión "condiciones de trabajo" designa los derechos y obligaciones que definen una relación laboral concreta, incluyendo tanto las condiciones en las que una persona ejerce un empleo como las relativas a la finalización de esta relación laboral."

Siendo por tanto evidente que se trataría así de una cuestión incardinada en el término "condiciones de trabajo" , en segundo lugardebe considerarse que no cabe establecer una exclusión o trato diferenciado con el personal temporal por el solo hecho de dicha naturaleza temporal del vínculo. En este caso, la parte apelada tanto en su demanda como en el escrito de oposición al recurso, pone de manifiesto la existencia de unas mismas circunstancias que concurren entre el personal permanente y el temporal que aquí nos ocupa (profesor adjunto) en la medida que en ambos casos se trata de vínculo con jornada completa, mismas horas lectivas y de tutoría y con una misma obligación de reservar al menos un tercio de la jornada a tareas de investigación ( arts. 7, 8 y 9 Decreto 40/2008 de 4 de marzo) y tanto el profesorado permanente (pleno y agregado) como el adjunto tienen el título de doctor ( art. 19, 20 y 21 Ley 3/2004 de 25 de febrero del sistema universitario vasco) y de hecho, el propio art. 21 de la Ley nos indica que el profesor adjunto desempeña funciones docentes e investigadoras. Ciertamente podría compartirse, conforme se expone en la St de este TSJ de 9-3-2016 que el propio marco temporal que es exigido en la evaluación de 6 años ( art. 8.1 Decreto 41/2008 de 4 de marzo) no daría cabida a que el profesorado adjunto fuera evaluado, pues el límite temporal de esta contratación como profesor adjunto es de 4 años ( art. 21.3 Ley 3/2004 de 25 de marzo) pero ello pierde todo sentido cuando, como es el caso, el vínculo de interinidad en esa plaza de profesor adjunto lleva ya doce años de duración. No existe así causa objetiva acreditada que pueda justificar, en este caso concreto, la exclusión de la actora.

Procede por tanto la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia apelada.

OCTAVO.-Aun rechazado el recurso no se estima procedente imposición de costas en la medida que se ha tratado de una cuestión sujeta a razonables dudas de derecho que se estima justifica dicha no imposición, al igual que lo así acordado en la instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, y por lo razonado, este Tribunal Superior de Justicia pronuncia el siguiente