Sentencia Contencioso-Administrativo 552/2024 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 40/2023 de 27 de noviembre del 2024

PRIMERO.-Sentencia apelada.

Se interpone el presente recurso contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 3 de Vitoria en el procedimiento abreviado n.º 92/2021 en fecha 29 de julio de 2022 por la que estimó en parte el recurso interpuesto contra la Resolución 45/2020 de 9 de diciembre del Viceconsejero de Función Pública, por la que se desestimó el recurso de alzada y la solicitud de suspensión contra la Resolución 74/2020, de 5 de octubre, del Director de Función Pública, por la que se acordó desestimar dicho recurso de alzada. En la sentencia se acuerda la estimación parcial del recurso desestimando la pretensión principal (pase a situación de excedencia voluntaria) y acogiendo la pretensión subsidiaria de reconocer su pase a situación de no disponible en la Bolsa de empleo por plazo de 1 año.

Se exponía en la sentencia que el recurrente ha venido desempeñado funciones como funcionario interino (Asesor Jurídico) en la Dirección de Administración Ambiental del Departamento de Medio Ambiente, Planificación Territorial y Vivienda del Gobierno Vasco desde el 1 de abril de 2009 hasta el 30 de septiembre de 2020 de manera continuada (más de 11 años), renunciando a dicho puesto de trabajo para incorporarse como Letrado Corporativo de Osakidetza/Servicio Vasco de Salud el día 1 de octubre de 2020. Como consecuencia de dicha circunstancia solicitó con carácter principal el pase a la situación administrativa de excedencia que correspondiera por pasar a prestar servicios en otra Administración Pública (en Osakidetza-Servicio Vasco de Salud). Subsidiariamente, para el caso de no atender a dicha solicitud de excedencia, que se le declarase en situación de no disponible en las bolsas de trabajo.

La sentencia desestima la solicitud de excedencia voluntaria al entender que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 61 de la Ley 6/1989 de 6 de julio, de la Función Pública Vasca (LFPV) y el artículo 7 del Decreto 339/2001, de 11 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Situaciones Administrativas del personal funcionario de las Administraciones Públicas Vascas, procederá declarar en situación de excedencia voluntaria por prestar servicios en el sector público al personal funcionario que se encuentre en servicio activo como personal funcionario en otro cuerpo o escala o como personal laboral de cualquier Administración Pública, salvo que hubiese obtenido la oportuna compatibilidad, o pase a prestar servicios en entidades del sector público y no le corresponda quedar en otra situación. Exponía la sentencia que puede realizarse una asimilación de contenidos entre la excedencia voluntaria por interés particular del art. 89 ESBEP y la excedencia voluntaria por prestación de servicios en el sector público del art. 61 LFPV. Ninguna de las dos, implica la reserva del puesto de trabajo originario, y en ninguna de las dos computa el tiempo de permanencia a efectos de carrera administrativa, trienios y derechos pasivos.

Se entendía en la sentencia que por más que se invocase la existencia de discriminación, se estaría ante una discriminación futura, una mera conjetura, que no es efectiva ni real en este momento, pues la Administración de origen podría implementar distintas formas para resolver el reingreso en las que funcionario de carrera e interino podrían participar en las mismas condiciones. La discriminación predicada no es actual. A ello añadía que, en cualquier caso, la preferencia del funcionario de carrera frente al funcionario interino en el reingreso, no sería una discriminación por razón del vínculo, sino una derivada del derecho a la inamovilidad y permanencia que ostenta el funcionario de carrera, y que no se reconoce al funcionario interino por razón de su propia conceptualización. Terminaba el razonamiento exponiendo que esta interpretación no altera la diferencia del régimen jurídico de los funcionarios de carrera e interinos en concreto, respecto de la aplicación de las situaciones administrativas, pues el Tribunal Constitucional no reconoce la equiparación del régimen del personal funcionario interino con el de carrera, sino que, en un caso particular, el de cuidado de hijos, lo justificó en la consideración que merecía un derecho de relevancia constitucional, como es la asistencia de los padres a los hijos/as.

SEGUNDO.-Sobre el recurso de apelación.

La parte apelante funda su pretensión en entender que se vulneran las previsiones de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP y en particular el Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP. Entiende que la posibilidad para los funcionarios interinos de solicitar la excedencia por interés particular se encuentra ya resuelta mediante la Sentencia del TJUE del 20 de diciembre de 2017, recaído en este mismo asunto C-158/16 contra el Principado de Asturias. Entiende que ello formaría parte de las condiciones de trabajo y que por tanto no cabría discriminación alguna en tal sentido por el hecho de tratarse de personal fijo o temporal y que la discriminación producida no es una mera conjetura sino real y efectiva. Se apoya asimismo en la primacía del derecho europeo frente a la norma interna incompatible y en la jurisprudencia que recoge en su escrito, en particular, la Sentencia, Nº 1334/2021, del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 2021.

TERCERO. -Motivos de oposición a la apelación.

La Administración se opone al recurso de apelación, exponiendo en primer lugar la normativa aplicable ( artículo 61 de la Ley 6/1989 de 6 de julio, de la Función Pública Vasca y en el artículo 7 del Decreto 339/2001, de 11 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Situaciones Administrativas del personal funcionario de las Administraciones Públicas Vasca y art. 2 del Decreto 83/2010, de. 9 de marzo, por el que se aprueba el Acuerdo regulador de las condiciones de trabajo del personal funcionario al servicio de la Administración de la Comunidad Autónoma de Euskadi y sus Organismos Autónomos). Tras ello expone que las situaciones administrativas son una manifestación del derecho a la inamovilidad en su condición de funcionario de carrera, como señala el artículo 14 del TREBEP y el artículo 69 de la LFPV, que permiten interrumpir la prestación de servicios sin extinguirse la relación jurídica que une al funcionario con la Administración. No obstante, el Gobierno Vasco reconoce la situación administrativa de excedencia por cuidado de familiar también al personal funcionario interino, con las particularidades derivadas de su ·nombramiento temporal, siguiendo la doctrina favorable del Tribunal Constitucional ( STC 240/1999), que relaciona dicha excedencia con un bien constitucionalmente relevante, como es el cuidado de los hijos/as y la protección social de la familia ( artículo 39 CE) , y que considera debe prevalecer frente a razones ligadas al carácter temporal y provisional de la relación funcionarial y a la necesidad y urgencia propias de los nombramientos de funcionario interino. Sin embargo, en el caso de la excedencia voluntaria por interés particular, por haber pasado a prestar servicios en el sector público, no hay un interés superior constitucionalmente protegido que justifique la excepcionalidad de la aplicación de las situaciones administrativas a los funcionarios interinos, como ocurre en el caso de la excedencia por cuidado de familiar. Expone que debe tenerse en cuenta que la declaración de excedencia voluntaria por interés particular, por prestar servicios en el sector público, no conlleva reserva de puesto sino únicamente un derecho a reingresar en el caso de que hubiera puestos vacantes del cuerpo (opción o escala) del nombramiento (esto es lo que pretende decir la Sentencia de instancia cuando alude, en su Fundamento de Derecho Tercero, a una discriminación que, de existir, sería futura, pues no es efectiva ni real en el momento de presentar la solicitud), derecho que no existe en el caso de los funcionarios interinos que han renunciado voluntariamente a su nombramiento.

Añade a su alegato que si bien es cierto que la jurisprudencia del TJUE, en base a la Directiva 1999/70/CE ha aplicado a los funcionarios interinos derechos reconocidos a los funcionarios de carrera, esta equiparación no se ha producido respecto a la situación administrativa que nos ocupa, excedencia voluntaria por interés particular, por pasar a prestar servicios en el sector público, y, respecto a la cual, se han expuesto los argumentos para su denegación en el caso del personal funcionario interino. A mayor abundamiento, ni la Sentencia del TJUE (Sala Octava) de 13 de marzo de 2014 (TJCE 214/101, Caso Malgorzata) -relativa a la declaración de una situación de servicios especiales-, ni ninguna otra Sentencia dictada por el Alto Tribunal Europeo, ha reconocido el derecho de los funcionarios interinos o de los empleados públicos temporales a ser declarados en situación de excedencia voluntaria.

Concluye exponiendo que por Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo nº 1313/2022, de 17 de octubre de 2022 (recurso de casación nº 656/2020), se ha declarado que ha lugar al recurso de casación interpuesto, se ha casado y anulado la Sentencia recurrida y se ha fijado la siguiente doctrina casacional (Fundamento de Derecho Sexto):

"La Sala entiende que la excedencia voluntaria por interés particular prevista en el artículo 89.2 del Estatuto Básico del Empleado Público no resulta de aplicación a los funcionarios interinos".

CUARTO. -Criterio del Tribunal: Cuestión resuelta en la ST TS nº 1313/2022, de 17 de octubre de 2022 (recurso de casación nº 656/2020).

No es controvertida la situación fáctica planteada y consistente así en que el recurrente ha venido desempeñado funciones como funcionario interino (Asesor Jurídico) en la Dirección de Administración Ambiental del Departamento de Medio Ambiente, Planificación Territorial y Vivienda del Gobierno Vasco desde el 1 de abril de 2009 hasta el 30 de septiembre de 2020 de manera continuada (más de 11 años). Posteriormente, al pasar a incorporarse como Letrado Corporativo de Osakidetza/Servicio Vasco de Salud el día 1 de octubre de 2020 es cuando se solicita por su parte la situación de excedencia voluntaria en relación al nombramiento interino anterior.

La norma de aplicación la encontramos en primer lugar en el art. 61 de la LFPV (ley 6/1989 de 6 de julio) vigente al tiempo de dictarse el acto y que contemplaba la excedencia voluntaria a los funcionarios:

"a) Cuando se encuentren en servicio activo en otro cuerpo o escala de cualquier Administración Pública, salvo que hubiesen obtenido la oportuna compatibilidad o pasen a prestar servicios en entidades del sector público y no les corresponda, conforme a esta ley, quedar en otra situación.

Los funcionarios podrán permanecer en esta situación en tanto se mantenga la relación de servicios que dio origen a la misma. Una vez producido el cese en ella, deberán solicitar el reingreso al servicio activo en el plazo máximo de treinta días, declarándoseles, de no hacerlo, en la situación de excedencia voluntaria por interés particular, siempre que reunieran los requisitos exigidos para ello en esta ley.

b) Cuando lo soliciten por interés particular."

De acuerdo a dicho precepto, la excedencia voluntaria no dará lugar a la reserva del puesto de trabajo, y el tiempo de permanencia en la misma no se computará a efectos de promoción, trienios y derechos pasivos. El funcionario en situación de excedencia voluntaria no devengará retribución alguna mientras permanezca en la misma.

Tras la aprobación del TREBEP (Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público) la excedencia voluntaria se refiere a las concretas circunstancias allí recogidas (interés particular y otras tales como agrupación familiar, cuidado de familiares, violencia de género entre otras).

A su vez el art. 93 de la LFPV dispone que al personal interino le será de aplicación el régimen estatutario de los funcionarios en aquellos extremos en que la naturaleza de su relación así lo permita.

Por otro lado, el Decreto 339/2001, de 11 de diciembre, aprueba el Reglamento de Situaciones Administrativas del personal funcionario de las Administraciones Públicas Vascas y desarrolla la regulación de las situaciones administrativas en las que puede encontrarse el personal funcionario incluido en su ámbito de aplicación establece en su Disposición adicional primera que " Al personal funcionario interino se le aplicará, con las particularidades derivadas de su naturaleza, las situaciones administrativas de servicio activo y suspensión de funciones."

Nos encontramos así con el pase a una situación administrativa que no implica reserva de puesto de trabajo y en la qu, ni se genera retribución alguna, ni el tiempo de permanencia en la misma se computará a efectos de promoción, trienios y derechos pasivos. Es claro que en relación al funcionario de carrera existe así un trato diferenciado en la medida que, en relación a esta excedencia voluntaria por interés particular, se reconocería al funcionario de carrera y no al funcionario interino, pero lo determinante no es ya tanto ese trato diferenciado, que es evidente existe, y de hecho es por ello por lo que se le deniega dicho pase a esa situación administrativa, sino que lo determinante es si existe una justificación objetiva y razonable al efecto. Y en este sentido se considera que ello es así pues, si como ya se ha expuesto, ese tipo de excedencia implica que no existe reserva de puesto de trabajo, nos encontramos con que precisamente el nombramiento de funcionario interino tiene su sentido en cubrir esa vacante o necesidad que esté presente en la Administración, y se produciría así la circunstancia consistente en que se pretendería, por una vía indirecta, dar lugar a esa reserva de puesto de trabajo que no tiene siquiera el funcionario de carrera pues en definitiva se trataría así de nombrar a una especie de funcionario interino de segundo grado, que cubra precisamente esa necesidad del funcionario interino al que se le reconociera esa situación de excedencia voluntaria por interés particular.

No se considera que la situación aquí planteada sea la misma que la resuelta por el TJUE en el asunto C-158/2016 de 20-12-2017, pues en aquel caso la situación fáctica presentada consistía en una funcionaria interina, que al resultar elegida como Diputado en el Parlamento regional, y con el fin de poder dedicarse a las actividades parlamentarias, solicita el reconocimiento de la situación administrativa de servicios especiales o, subsidiariamente, de excedencia voluntaria y en el que el propio planteamiento de la cuestión reseñaba que "Si el término "condiciones de trabajo" a que se refiere la cláusula cuarta del Acuerdo marco [...] debe interpretarse en el sentido de que incluya en dicho concepto la situación jurídica que, al igual que al personal fijo, permita a un trabajador con relación de trabajo de duración determinada y que ha resultado elegido para un cargo político representativo, solicitar y obtener una suspensión en su relación de servicio con el empleador para retornar así a su puesto de trabajo, una vez expirado el mandato parlamentario correspondiente."y la propia sentencia dictada también incluye esa referencia al resolver que "En consecuencia, procede responder a la primera cuestión prejudicial que la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco debe interpretarse en el sentido de que el concepto de "condiciones de trabajo", recogido en esa disposición, incluye el derecho de un trabajador que ha sido elegido para desempeñar un mandato parlamentario a un permiso especial, previsto por la normativa nacional, en virtud del cual se suspende la relación de trabajo, de modo que se garantiza el mantenimiento del puesto de dicho trabajador y su derecho a la promoción hasta que expire su mandato parlamentario."Quiere decirse con todo ello que existía en la base de la solicitud el ejercicio del derecho constitucional del art 23 CE al ejercicio de los cargos públicos representativos y existía así un valor o derecho constitucional en liza (ejercicio de función parlamentaria representativa) que aquí no concurre.

En cualquier caso, lo cierto es que la cuestión aparece ya resuelta conforme al criterio sentado en nuestro tribunal Supremo en la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo nº 1313/2022, de 17 de octubre de 2022 (recurso de casación nº 656/2020) que precisamente casa y anula la previa Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª, nº 597/2020, de 16 de septiembre, Recurso 353/2017 que se había invocado en el recurso de apelación planteado por la actora. Conforme se recoge en dicha sentencia de nuestro Tribunal Supremo "La posición de la Sala: la estimación del recurso de casación y subsiguiente desestimación del recurso contencioso-administrativo.

Recordemos el contenido del artículo 89.2 del texto refundido del Estatuto Básico del Empleado Público :

"2. Los funcionarios de carrera podrán obtener la excedencia voluntaria por interés particular cuando hayan prestado servicios efectivos en cualquiera de las Administraciones Públicas durante un periodo mínimo de cinco años inmediatamente anteriores.

No obstante, las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo del presente Estatuto podrán establecer una duración menor del periodo de prestación de servicios exigido para que el funcionario de carrera pueda solicitar la excedencia y se determinarán los periodos mínimos de permanencia en la misma.

La concesión de excedencia voluntaria por interés particular quedará subordinada a las necesidades del servicio debidamente motivadas. No podrá declararse cuando al funcionario público se le instruya expediente disciplinario."

En el mismo sentido se pronuncia el Real Decreto 365/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Situaciones Administrativas de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado.

"Artículo 15. Excedencia voluntaria por prestación de servicios en el sector público. 1. Procederá declarar, de oficio o a instancia de parte, en la situación regulada en este artículo a los funcionarios de carrera que se encuentren en servicio activo en otro cuerpo o escala de cualquiera de las Administraciones públicas, salvo que hubieran obtenido la oportuna compatibilidad, y a los que pasen a prestar servicios como personal laboral fijo en organismos o entidades del sector público y no les corresponda quedar en las situaciones de servicio activo o servicios especiales. El desempeño de puestos con carácter de funcionario interino o de personal laboral temporal no habilitará para pasar a esta situación administrativa."

También es preciso reflejar el contenido de los razonamientos de la STJUE 20 de diciembre de 2017, C-158/16 y de su parte dispositiva que dicen:

"51 A la luz de las anteriores consideraciones, procede responder a la segunda cuestión prejudicial que la cláusula 4 del Acuerdo marco debe interpretarse en el sentido de que se opone a una norma nacional, como la controvertida en el litigio principal, que excluye de manera absoluta la concesión a un trabajador con contrato de duración determinada, a efectos de desempeñar un cargo político representativo, de un permiso en virtud del cual la relación de trabajo se suspende hasta la reincorporación de este trabajador al dejar de desempeñar el mencionado cargo, mientras que reconoce este derecho a los trabajadores fijos."

Parte dispositiva:

"1) La cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 , relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, debe interpretarse en el sentido de que el concepto de "condiciones de trabajo", recogido en esa disposición, incluye el derecho de un trabajador que ha sido elegido para desempeñar un mandato parlamentario a un permiso especial, previsto por la normativa nacional, en virtud del cual se suspende la relación de trabajo, de modo que se garantiza el mantenimiento del puesto de dicho trabajador y su derecho a la promoción hasta que expire su mandato parlamentario.

2) La cláusula 4 del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una norma nacional, como la controvertida en el litigio principal, que excluye de manera absoluta la concesión a un trabajador con contrato de duración determinada, a efectos de desempeñar un cargo político representativo, de un permiso en virtud del cual la relación de trabajo se suspende hasta la reincorporación de este trabajador al dejar de desempeñare el mencionado cargo, mientras que reconoce este derecho a los trabajadores fijos."

Y si bien en el caso de autos la Sala de instancia tiene en cuenta una "relación temporal" de más de siete años al tiempo de la solicitud de excedencia voluntaria no estamos frente a un cese de la relación de servicios acordado por la Administración, sino frente a una solicitud de excedencia voluntaria de un funcionario en cuyo nombramiento la Administración estableció que puede extinguir la relación cuando la plaza sea amortizada, cuando se extinga el derecho a la reserva del puesto de trabajo del funcionario de carrera sustituido o no existan las razones de urgencia que motivaron su cobertura interina.

Entiende el Tribunal que no se dan las circunstancias examinadas en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en que se tomaba como referencia una situación incardinada en el régimen privilegiado de los "servicios especiales" del amplio catálogo establecido en el artículo 87 del texto refundido del Estatuto Básico del Empleado Público .

Hay, pues, razones objetivas, que justifican el trato distinto al trabajador por razón del carácter temporal de su empleo a que se refiere la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco. Así la precitada STJUE de 20 de diciembre de 2017 declara:

"42 Según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el principio de no discriminación exige que no se traten de manera diferente situaciones comparables y que no se traten de manera idéntica situaciones diferentes, a no ser que dicho trato esté objetivamente justificado ( sentencias de 8 de septiembre de 2011, Rosado Santana, C-177/10 , EU:C:2011:557 , apartado 65 y jurisprudencia citada, y de 14 de septiembre de 2016, De Diego Porras, C-596/14 , EU:C:2016:683 , apartado 35)."

De lo establecido en el n.º 63 del Real Decreto 365/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Situaciones Administrativas de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado, se concluye inequívocamente que la adscripción provisional, articulo 63, tras el reingreso de la excedencia sin reserva de puesto de trabajo, articulo 62, está reservada por sus características al funcionario de carrera.

Así, pues, tanto la excedencia reclamada como la adscripción provisional a que se refiere el recurrente solo proceden para funcionarios de carrera que cumplan los requisitos legales.

Por ello se estima el recurso de casación y se anula la sentencia del Tribunal Superior de Justicia y se desestima el recurso contencioso-administrativo."

Concluye nuestro Tribunal Supremo en el sentido de que "La Sala entiende que la excedencia voluntaria por interés particular prevista en el artículo 89.2 del Estatuto Básico del Empleado Público no resulta de aplicación a los funcionarios interinos."

QUINTO. -Costas

Aun rechazado el recurso no se estima procedente imposición de costas en la medida que la sentencia del Tribunal Supremo que resuelve la cuestión es posterior al recurso de apelación presentado y por tanto no conocida en aquel momento.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, y por lo razonado, este Tribunal Superior de Justicia pronuncia el siguiente