Sentencia Contencioso-Administrativo 2418/2025 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 366/2024 de 27 de junio del 2025

PRIMERO. - Sobre el objeto del recurso de apelación.

Es objeto de este recurso de apelación la sentencia número 410/2023, de 11 de diciembre, dictada por el Juzgado Contencioso-Administrativo número 15 de Barcelona, en el procedimiento ordinario número 122/2021-F, por la que se estimó la demanda de la ENTIDAD URBANÍSTICA COLABORADORA DE CONSERVACIÓN ROCAMAR RESIDENCIAL, contra el Ayuntamiento de Sant Pere de Ribes, por vía de hecho, por la ocupación de terrenos del parque infantil y de la plaza de la urbanización Rocamar para la construcción de un muro perimetral, y con efectiva construcción del muro en terrenos de propiedad de dicha entidad, sin que se hubiese aprobado un proyecto de reparcelación en el que se hubiese cedido la propiedad de la parcela de zona verde al Ayuntamiento, y sin que hubiese sido expropiada por este último previa indemnización, por lo que dicha sentencia, declarando la vía de hecho en la actuación de dicho Ayuntamiento, lo condenó a restituir el terreno a su estado originario y a abonar a la actora en concepto de indemnización la cantidad de 9.786'84 euros, adicionando a dicho importe el 25% del valor del bien ocupado y más los intereses devengados desde el 1 de marzo de 2021 hasta su completo pago y más las costas.

La sentencia declara la existencia de vía de hecho en la ocupación de terrenos y construcción de un muro perimetral a la riera de Ribes al constatar que no se cedieron dichos terrenos al Ayuntamiento en un proyecto de reparcelación, porque éste no llegó a aprobarse por la previa declaración de caducidad por la Comisión Territorial de Urbanismo del Penedés-Garraf, de 16 de julio de 2021, de la Modificación puntual del PGOU relativa a la Unidad de Actuación 26 Rocamar, Unidad de Actuación Minivelles y el sector de suelo urbanizable no delimitado denominado Autódromo de Sant Pere de Ribes, dirigida, según la misma sentencia, a reducir el ámbito y las cargas de cesiones, y a la regularización de fincas de la UA-26 que no se ajustan al planeamiento, por lo que dicho proyecto de reparcelación, no aprobado, no llegó a producir efectos, ni en consecuencia transfirió la propiedad de los terrenos al Ayuntamiento, que, por otra parte, tampoco ha aceptado la recepción de las obras de urbanización por considerarlas irregulares.

SEGUNDO. - Antecedentes.

Con esta misma fecha se ha dictado sentencia en el recurso de apelación de auto Sala TSJ nº 512/2024 (Sección nº 129/2024), seguido entre las mismas partes, y relacionado con el presente recurso en lo que se refiere a la restitución de los terrenos al estado que mantenían con anterioridad a la realización de las obras de construcción del muro perimetral de la riera de Ribes, que la sentencia apelada declara ejecutadas en vía de hecho, sobre terrenos de titularidad de la entidad de conservación apelada, sin su previa cesión en un procedimiento de reparcelación, ni expropiación previa indemnización, y que se transcribe para el mejor análisis y comprensión de las cuestiones que aquí se debaten. Según los f.j. 2º y 3º de esa sentencia:

"El Ayuntamiento apelante reitera la petición de que se declare la imposibilidad legal o material de ejecución de la sentencia 109/2022, de 28 de marzo, del Juzgado Contencioso-Administrativo número 13 de Barcelona , argumentando que la Agencia Catalana del Agua identificó el ámbito de Rocamar, de Sant Pere de Ribes, como un ámbito de riesgo por inundación, y, por ello, concedió a ese Ayuntamiento una subvención para la ejecución de un muro perimetral a la riera de Ribes, que si bien no puede impedir la inundación de ese ámbito de la urbanización Rocamar por periodos de retorno de 100 y 500 años, y que no se puede mejorar, según esa parte y la ACA, ya que la consolidación de dicha urbanización impide la realización de obras de mayor alcance, sí que se puede hacer frente a la inundación por periodos de retorno de 50 años, mediante ese muro perimetral, y evitar o atenuar los daños a las personas, cuya ejecución la misma ACA informó favorablemente por esas razones. Esa subvención se le concedió con cargo a unas "líneas de subvenciones a favor de los entes locales destinadas al desarrollo de las actuaciones previstas para reducir el riesgo" de inundación, ya que, según el ACA, "el ámbito de la UA-26 Rocamar se encuentra dentro de la zona inundable y la zona de flujo preferente de la riera de Ribes,...la obra ejecutada, además de una obra de mejora, es una infraestructura idónea en este caso para mejorar la seguridad de las personas, dado el grado de consolidación de la urbanización y los riesgos de inundación identificados en la riera de Ribes en el ámbito UA-26 Rocamar", por lo que, a criterio del ACA, "es imprescindible y necesaria la realización de infraestructuras que mejoren la inundabilidad del sector y que la obra ejecutada se considera adecuada para mejorar la seguridad de las personas y por esto se autorizó y subvencionó por el ACA".

El Ayuntamiento pone en cuestión los argumentos del Auto apelado para considerar que no concurre causa de imposibilidad de ejecución de la sentencia, remitiéndose nuevamente a la ACA, según la cual, las obras del proyecto que subvencionó e informó favorablemente, "se han realizado por un periodo de retorno de 50 años dado que no ha sido viable realizar la construcción por un periodo de retorno de 100 y 500 años por el grado de consolidación de la urbanización, si bien para periodos de retorno superiores a los 50 años, y como el riesgo de inundación continua existiendo, se ha previsto establecer medidas de protección pasivas y de gestión del riesgo mediante un Plan de Autoprotección que permita adaptar los protocolos de emergencia en caso de aviso de riadas, así como instalar señalización vertical advirtiendo del riesgo", lo que informó, según el escrito de apelación, en relación con el Auto que acordó la ejecución de la sentencia de derribo del muro perimetral de protección frente al riesgo de inundación, manifestando que con dicho muro no se evita el riesgo de inundación, que se mantiene por periodos de retorno de 100 y 500 años, y que ya se prevé la adopción de otras medidas de gestión del riesgo en caso de aviso de riadas.

TERCERO.- Resolución de este Tribunal.-

Se debe reconocer que el Ayuntamiento apelante tiene razón al decir que la continuidad del riesgo de inundación de la urbanización Rocamar por periodo de retorno de 100 y 500 años no justifica el derribo de un muro perimetral de la riera de Ribes que podría evitar la inundación por periodos de retorno de 50 años; ya que ese riesgo, por comportar un grave peligro para la seguridad de las personas, debe evitarse aunque no lo pueda ser otro de superior gravedad, y, en todo caso, la evitación de ese menor riesgo es en sí mismo otro medio de evitación o atenuación del riesgo de mayor gravedad, inherente a periodos de retorno superiores, ya que podría aumentar el periodo de tiempo disponible en caso de riada para activar y hacer efectivas las medidas de gestión de la emergencia como el de evacuación de las personas que se hallasen en la urbanización en caso de aviso de riada, y, como se ha puesto de manifiesto en un terrible y reciente suceso de inundación, ese mayor tiempo de reacción podría llegar a ser imprescindible o esencial para evitar un tragedia en vidas humanas.

El artículo 92 e) del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, de Aguas , incluye entre los objetivos de la protección de las aguas y del dominio público hidráulico: "Paliar los efectos de las inundaciones y sequías", por lo que no sólo son objetivo de protección del dominio público las actuaciones tendentes a evitar completamente las inundaciones y sus daños, sino también las que persigan su atenuación o minoración.

Basta consultar el mapa urbanístico de Cataluña en la urbanización Rocamar para comprobar que se trata de un ámbito inundable, y, además, según el ACA, es una zona inundable de flujo preferente,que de conformidad con el artículo 9.2, párrafo 2º, del Reglamento del dominio público hidráulico, "es aquella zona constituida por la unión de la zona o zonas donde se concentra preferentemente el flujo durante las avenidas, o vía de intenso desagüe, y de la zona donde, para la avenida de 100 años de periodo de retorno, se pueden producir graves daños sobre las personas y los bienes, quedando delimitado su límite exterior mediante la evolvente de ambas zonas",y conforme al mismo artículo, se entiende que pueden producirse graves daños - que es lo previsible, tratándose de una zona de flujo preferente - cuando el calado sea superior a 1m, la velocidad sea superior a 1 m/s, o que el producto de ambas variables sea superior a 0'5 m2/s, lo que no se ha cuestionado en ningún momento, ni se ha desvirtuado por prueba de sentido contrario.

Por todo ello sorprende que sea la entidad urbanística de conservación de la urbanización Rocamar, que, según el ACA y el mapa urbanístico de Cataluña, puede quedar cubierta por una inundación de esas características, la que haya recurrido contra el acuerdo que aprobó la construcción de un muro que tiene por objetivo paliar esa inundación e incluso evitarla si se produjera por debajo de ese metro de calado o incluso superior, ya que el muro tiene una altura de entre 1'35 m y 2'55 m - según los tramos - a tenor de lo previsto en el proyecto de obras.

Por su parte, el artículo 232 del Reglamento del dominio público hidráulico dispone que "para conseguir una adecuada protección de las aguas se deberá garantizar el cumplimiento de los objetivos de protección de las aguas y del dominio público hidráulico y alcanzar los objetivos medioambientales establecidos en los artículos 92 y 92 bis del Texto Refundido de la ley de Aguas ".

El apartado 1 a) del artículo 117 del Estatuto de Autonomía de Cataluña dispone que "Corresponde a la Generalitat, en materia de aguas que pertenezcan a cuencas hidrográficas intracomunitarias, la competencia exclusiva, que incluye en todo caso: a) La ordenación administrativa, la planificación y la gestión del agua superficial y subterránea, de los usos y de los aprovechamientos hidráulicos, así como de las obras hidráulicas que no estén calificadas como de interés general", y, en desarrollo de este precepto, el artículo 4 d) del Decreto Legislativo 3/2003, de 4 de noviembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la legislación en materia de aguas de Cataluña, determina que corresponde a la Generalitat "la programación, la promoción, la aprobación, la ejecución y la explotación de los aprovechamientos hídricos y de las obras hidráulicas que se hagan en Cataluña que no tengan la calificación legal de interés general o cuya realización no afecte a otra comunidad autónoma", entre las que se encuentran, de conformidad con el artículo 122.1 del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, de Aguas , del Estado, "... las que tengan naturaleza inmueble destinada a la... actuación sobre cauces, corrección del régimen de corrientes y la protección frente avenidas, tales como ...diques y obras de encauzamiento y defensa contra avenidas, así como aquellas actuaciones necesarias para la protección del dominio público hidráulico".

La administración y control del dominio público hidráulico sobre los cauces naturales de cuencas intracomunitarias corresponde a la Generalitat, que la ejerce a través de la Agencia Catalana del Agua, a la que corresponde, entre otras, de conformidad con el artículo 8.2 a) del Decreto Legislativo 3/2003, de 4 de noviembre , que aprueba el Texto Refundido de la legislación en materia de aguas de Cataluña, "en el ámbito de las cuentas internas de Cataluña ...hacer el seguimiento, administrar y controlar ...los aspectos cualitativos y cuantitativos de las aguas y del dominio público hidráulico en general, incluido el otorgamiento de las autorizaciones y las concesiones".

Por lo que hace a los criterios de utilización del suelo, el artículo 10.1.c) del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del suelo y rehabilitación urbana, en el que la apelante fundamenta su recurso, dispone que las Administraciones públicas, y en particular las competentes en materia de ordenación territorial y urbanística, deberán "atender...en la ordenación de los usos del suelo, a los principios de ...prevención de riesgos naturales y de accidentes graves...".

En la misma dirección, el Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto, que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Urbanismo, en su artículo 9.1 , incluye como directriz del planeamiento el deber de las administraciones con competencias en materia urbanística de velar para que las determinaciones y la ejecución del planeamiento urbanístico permitan alcanzar, en beneficio de la seguridad y el bienestar de las personas, unos niveles adecuados de calidad de vida, de sostenibilidad ambiental y de preservación frente a los riesgos naturales y tecnológicos, añadiendo en el apartado 2 del mismo artículo que "...no puede admitirse llevar a cabo en las zonas de riesgo grave actuaciones de nueva urbanización, ni incrementar la edificabilidad o la intensidad del uso previstas por el planeamiento en suelo urbano ni edificar en los terrenos situados en suelo no urbanizable, salvo que se trate de una actuación urbanística que incluya entre las obras de urbanización las infraestructuras u otras medidas que la administración sectorial considere necesarias".

En este caso, Rocamar se ha urbanizado en zona inundable en periodos de retorno de 50, 100 y 500 años, y, según informe del ACA, en zona de flujo preferente, esto es, en una zona "...donde se concentra preferentemente el flujo durante las avenidas, o vía de intenso desagüe, y de la zona donde, para la avenida de 100 años de periodo de retorno", y en la que "se pueden producir graves daños sobre las personas y los bienes".

La urbanización y edificación de la zona inundable está hecha, y, según el Ayuntamiento y el ACA, en términos que no cuestiona la apelada ni respecto de los que se ha presentado prueba en sentido contrario, no cabe más que realizar un muro perimetral en la riera para evitar la inundación del ámbito y, en especial, de la zona verde con parque infantil de la riera de Ribes, y paliar los daños consiguientes, no habiéndose tampoco alegado ni probado que esa obra sea inadecuada a esos fines, ni que incluso pudiese agravar el riesgo, debiéndose tener por acreditado, en atención a los informes favorables del ACA que es el ente de derecho público de la Generalitat competente en el ámbito de las cuencas internas de Cataluña para elaborar y revisar, entre otros, los proyectos hidrológicos, y hacer el seguimiento, administrar y controlar los aspectos cualitativos y cuantitativos del dominio público hidráulico en general, incluido el otorgamiento de las autorizaciones y las concesiones, según el artículo 8.2 a) del Decreto Legislativo 3/2003, de 4 de noviembre , que aprueba el Texto Refundido de la legislación en materia de aguas de Cataluña.

En este caso, la ACA informó favorablemente ese proyecto, y, por tanto, aunque no lo elaboró ni ejecutó, sí que consta, que, en ejercicio de sus competencias, financió la obra, subvencionándola, a fin de paliar daños por inundación de Rocamar, así como que inspeccionó las obras a su término, observando únicamente como defecto a corregir la falta de carteles con avisos de peligro por inundación.

Por la inundabilidad del ámbito, ya urbanizado y edificado, tanto las administraciones competentes en materia urbanística como las competentes en materia de aguas tienen el deber de velar para evitar y/o paliar las inundaciones, y, en el caso que nos ocupa, el Ayuntamiento, como administración competente en materia urbanística y para la realización de obras locales, y la ACA, como entidad competente para la protección del dominio público hidráulico, las cuales, con el objetivo, entre otros, de paliar las inundaciones, ha proyectado y ejecutado la primera, y ha informado favorablemente y, con la misma finalidad, ha financiado mediante su subvención, la segunda, una obra hidráulica, que no se ha probado inadecuada, para cumplir ese objetivo de paliar la inundación de Rocamar en una periodo de retorno de 50, que es lo máximo que se puede conseguir con una obra hidráulica de prevención de inundación en atención a la consolidación de la urbanización, que, según el proyecto de obras, llega hasta la ribera de la riera de Ribes, todo ello, según esas administraciones en términos que no han sido contradichos ni desvirtuados por prueba de sentido contrario.

Por ello, teniendo ambas administraciones el deber de velar por la seguridad y bienestar de las personas, y prevenir los riesgos naturales que puedan afectarlas, y, entre ellos, el de inundación, no puede imponerse en este caso al Ayuntamiento el deber de deshacer una obra cuya finalidad precisamente es la de evitar la inundación del ámbito de Rocamar, y, especialmente el de la zona verde con jardín infantil con la que colinda esa riera, y con la que - a falta de prueba en sentido contrario que lo desvirtúe - puede evitarse la inundación en periodos de retorno de 50 años, y paliarse o atenuarse las inundaciones con periodos de retorno superiores; mientras que, con el derribo del muro perimetral de la riera, puede dejarse a los residentes y transeúntes de Rocamar en una situación de grave riesgo por previsible inundación, lo que obligaría esas administraciones, tan pronto como derribarán el muro y devolvieran los terrenos a su estado anterior, a reconstruirlo a la menor brevedad posible, ya que, además, en este caso, éstas están informadas y son plenamente conocedoras del riesgo de inundabilidad de Rocamar.

A lo dicho cabe añadir la imposibilidad de derribar el muro perimetral de contención de avenidas sin un previo estudio de inundabilidad sobre la agravación del riesgo de inundación de la plaza y parque infantial de Rocamar, y de toda la urbanización, en el caso de ejecución de ese derribo, ya que el mismo se limita al perímetro colindante con la plaza y parque, teniendo el muro en total unos 719 m lineales, y, por consiguiente, sobre si la apertura de un hueco de ese muro sobre la plaza y parque infantil podría comportar un desvió y avalancha de la avenida, cuando se produzca, sobre dicho parque y plaza, y sobre la urbanización de Rocamar, agravándola como zona de flujo preferente, con la consiguiente y previsible agravación de daños personales y materiales, y sin una declaración responsable de la entidad de conservación, aquí actora y apelada, de conocer esas posibles consecuencias y asumir la responsabilidad de su causación.

Lo expuesto obliga a dictar sentencia estimando el presente recurso de apelación, revocando el Auto apelado, y declarando la imposibilidad legal de ejecutar la sentencia 109/2002, de 28 de marzo , que afecta al dominio público hidráulico".

TERCERO.- Motivos de apelación.

1.- No se ha probado que el Ayuntamiento haya ocupado terrenos de titularidad de la entidad apelada.

Según el Ayuntamiento, la finca destinada a zona verde y vialidad, registral 5039, segregada de la matriz 1126, en 1976, figura inscrita en el Registro de la Propiedad a nombre de OPTIMA PROMOTORA, LOPSA, y la ocupación y las obras se realizaron en terrenos de dominio público, razón por la cual no se aprobó ningún expediente de expropiación, ni se necesita a tal fin la aprobación de un proyecto de gestión urbanística. Cita en apoyo de sus pretensiones, los artículos 7.2 y 7.3 de la Ley 3/2009, de 10 de marzo, de regularización y mejora de urbanizaciones con déficits urbanísticos, de aplicación a la urbanización Rocamar, por aplicación de los cuales los sistemas urbanísticos deben entenderse cedidos por disposición legal.

2.- No hay vía de hecho, dado que, si bien se incluyeron en el proyecto de urbanización las medidas correctoras para la protección de la Unidad de Actuación frente a los riesgos de inundabilidad, éstas se aprobaron también por acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 22 de enero de 2019, como proyecto de obras con ese nombre, independiente del proyecto de urbanización, por la necesidad de hacer frente a una situación de riesgo latente de inundación de la unidad de actuación, y todo ello con el beneplácito de la Agencia Catalana del Agua, que informó favorablemente el proyecto.

3.- El muro perimetral no afecta al ámbito de la plaza de Rocamar y su parque infantil, sino que del topográfico aportado con la contestación a la demanda se desprende que se sitúa en la zona lindante con la riera, entre el banco de hormigón existente y la riera, sustituyendo una malla metálica para mejorar también la seguridad en el uso del parque infantil, ya que se sitúa colindando con aquélla.

CUARTO.- Resolución de este Tribunal.

Examinada la sentencia se aprecia que ésta declara la actuación del Ayuntamiento de Sant Pere de Ribes como vía de hecho por entender que los terrenos que ocupó para la construcción del muro perimetral a la riera de Ribes no son de su propiedad, por cuanto no se ha aprobado el proyecto de reparcelación, ni, en consecuencia, le fueron cedidos como zona verde, no habiendo obtenido tampoco su titularidad mediante su expropiación, previa indemnización.

La falta de aprobación del proyecto de reparcelación, por la caducidad de la Modificación puntual del PGOU de ese municipio declarada por la Comisión Territorial de Urbanismo del Penedés-Garraf, y la inexistencia de expropiación son hechos aceptados por el Ayuntamiento apelante, que, al margen de defender también su titularidad, opone a las alegaciones de la actora aceptadas por la sentencia dos cuestiones sobre las que ésta no se pronuncia. Por una parte, cuestiona que los terrenos sean propiedad de la entidad de conservación, y por otra, que la ocupación y las obras hayan afectado esos terrenos urbanizados como zona verde, con uso de plaza y parque infantil de la urbanización Rocamar, alegando, con base a un topográfico, que las obras se ejecutaron entre ese parque - por detrás del banco corrido de hormigón y de la valla de cerramiento del parque - y la riera de Ribes.

Esta cuestión alegada en último lugar es la que hay que resolver con carácter previo, dado que si la ocupación de terrenos y sus obras no afectan a los terrenos de la zona verde que la entidad actora dice que son de su propiedad no podría estimarse su demanda contra el Ayuntamiento por vía de hecho, por ocupar la finca de su propiedad sin su previa cesión en un procedimiento de reparcelación, ni su expropiación, siendo la segunda cuestión a tratar la de la titularidad de los terrenos ocupados por las obras y el muro perimetral.

Como se ha dicho, con su contestación, el Ayuntamiento presentó un plano topográfico del muro perimetral en el que éste se ubica por detrás de la valla de madera de cerramiento del parque infantil y del banco corrido que delimita el resto de la plaza, así como unas fotografías del estado actual del muro, en el que puede apreciarse la valla de madera, de las que habitualmente se instalan para el cierre de los parques infantiles, y por detrás de los bancos y de la valla, el muro perimetral con una valla trenzada en su parte superior para la mejor protección de los usuarios de la plaza y del parque infantil.

Las fotografías aportadas con el dictamen pericial no difieren de las del Ayuntamiento, con la diferencia de que aquéllas plasman los tramos del muro perimetral en todo su recorrido, de unos 719 m, y con diferentes alturas, mientras que el recurso se centra únicamente en el tramo correspondiente a la plaza y parque infantil, que es el controvertido.

La valoración del coste de reposición de los terrenos se hizo inicialmente en relación con el muro en toda su extensión, y fue en aclaraciones cuando se ciñó a dicha plaza y parque infantil, y a un tiempo de ocupación que el perito manifiesta que fijó por informe del presidente de la entidad actora, que aceptó como válido, incluyendo la reparación de unos daños que no sólo incluyen los que se pudieron ocasionar en ejecución del muro, sino también los que se prevé causar en su demolición y reposición de los terrenos a su estado anterior, así como los costes de demolición y reposición de terrenos de la misma ribera, en la que se colocó una geomalla para la protección del talud del cauce de la riera "frente a posibles erosiones por avenidas importantes o imprevistas de agua",según el mismo informe pericial.

Como se ha explicado en el f.j. de antecedentes, este muro tiene por objetivo evitar la inundación de la plaza y parque infantil, y de la urbanización Rocamar, en periodos de retorno de 50 años, dado que consta que la urbanización es zona inundable de flujo preferente y que la misma y especialmente dicha plaza y parque se inundarán con graves daños, y que se instaló para paliar la inundación y los daños consiguientes de una urbanización consolidada, respecto de la que --- según informe del ACA no cuestionado en este extremo, como tampoco en relación con la utilidad e idoneidad de dicho muro para ese objetivo ---, no se podía realizar otro tipo de actuación para evitar o paliar daños por avenidas previsibles con retornos de 100 y 500 años.

De lo expuesto resulta, así como del topográfico del Ayuntamiento y del proyecto de obras, y de las fotografías aportadas por éste y por el perito, que las obras y el muro perimetral de contención de la inundación se situó detrás de los bancos y de la valla de cierre del parque infantil y del banco corrido de hormigón de la plaza, entre ésta y la riera, que, como se ha dicho y al parecer, en términos no cuestionados, era el único sitio del que se disponía para hacerlo.

La entidad apelante alega que los terrenos de la plaza y parque infantil no son propiedad del Ayuntamiento por las razones expresadas en la sentencia que estima su demanda de vía de hecho por falta de cesión de dichos terrenos en proceso de reparcelación, y de expropiación; pero de esos documentos y del dictamen resulta que las obras se hicieron en colindancia con el cauce de la riera e incluso entrando en el mismo cauce, cuya ribera o talud protegieron con un geotextil para mantener la integridad de sus paredes en caso de avenida, o evitar su desintegro, y que las obras de derribo y retorno de los terrenos al estado anterior al de construcción del muro de contención frente a inundaciones supondrá también su realización en terrenos del cauce de la riera.

De conformidad con el artículo 2 b) del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, del Texto Refundido de la Ley de Aguas, "constituyen el dominio público hidráulico del Estado... b) Los cauces de corrientes naturales, continuas o discontinuas",que define en su artículo 4 como el terreno cubierto por las aguas en las máximas crecidas ordinarias; definiendo por riberas, en su artículos 6.1 "las fajas laterales de los cauces públicos situados por encima del nivel de aguas bajas, y por márgenes los terrenos que linda con los cauces",por lo que constituyen cauces públicos las fajas entre las aguas bajas y las cubiertas por las aguas en las máximas crecidas ordinarias.

Esos terrenos son de dominio público hidráulico estatal, pero el Estatuto de Autonomía de Cataluña dispone en su artículo 117.1 que "Corresponde a la Generalitat, en materia de aguas que pertenezcan a cuencas hidrográficas intracomunitarias, la competencia exclusiva, que incluye en todo caso: a) La ordenación administrativa, la planificación y la gestión de agua superficial y subterránea, de los usos y de los aprovechamientos hidráulicos, así como de las obras hidráulicas que no estén calificadas de interés general; b) La planificación y la adopción de medidas e instrumentos específicos de gestión y protección de los recursos hídricos y de los ecosistemas acuáticos y terrestres vinculados al agua".

El Decreto Legislativo 3/2003, de 4 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la legislación en materia de aguas de Cataluña, en su artículo 4 b) dispone que corresponde a la Generalitat "...todas las funciones de administración y control de calidad del dominio público hidráulico, incluidos el deslinde y la modificación y la corrección de los cauces fluviales, en las cuencas comprendidas íntegramente en el territorio de Cataluña",siendo, según su artículo 7.1, la Agencia Catalana del Agua, ACA, la autoridad que ejerce las competencias de la Generalitat en materia de aguas y de obras hidráulicas, y, por ello, le atribuye en el apartado 2 del mismo artículo, entre otras, las facultades de "contratar y explotar obras y servicios, otorgar ayudas, ..."

El artículo 240 del Reglamento del dominio público hidráulico establece:

1. El inventario, delimitación cartográfica, apeo y deslinde de los cauces públicos de corrientes naturales y lagos, lagunas y embalses de dominio público hidráulico corresponde a la Administración General del Estado en las demarcaciones hidrográficas intercomunitarias, que los efectuará por los Organismos de cuenca, y a las comunidades autónomas en las demarcaciones hidrográficas intracomunitarias, que se efectuará por las administraciones hidráulicas equivalentes, según el procedimiento regulado en esta sección.

2. En relación con el dominio público hidráulico y sus zonas contiguas, la administración hidráulica queda facultada para el ejercicio de sus potestades relativas a la administración, protección y gestión del dominio público hidráulico, sin necesidad de proceder a la delimitación cartográfica, apeo o deslinde del mismo.

Aprobado el deslinde en el procedimiento que se regula en los artículos siguientes al anterior, el 242 ter dispone que su aprobación "declara la posición y la titularidad dominical a favor del Estado, dando lugar al amojonamiento, de acuerdo con el artículo 95.2 del TRLA".

En coherencia con el artículo 240.2, antes transcrito, el segundo párrafo del 242 ter dispone que "En cualquier caso, no será necesaria la aprobación de deslinde para el ejercicio de las potestades administrativas atribuidas a los organismos de cuenca".

En este caso, como se reconoce en el mismo dictamen pericial al hacer referencia a la colindancia del muro perimetral con la riera y a la existencia de un geotexil en sus taludes para evitar su deformación en caso de avenida --- que la sentencia apelada ordena derribar para devolver el cauce a su estado anterior a las obras ---, y a lo que plasman las fotografías con unas obras y un muro perimetral por detrás de los bancos y la valla de madera del parque infantil, no puede establecerse como hecho probado que las obras y el muro perimetral se hayan realizado sobre los terrenos de la zona verde de Rocamar, sino sobre terrenos que pueden formar parte del cauce público de la riera de Rodes, y que en parte hay absoluta certeza de que lo son en cuanto afectan a los taludes o ribera de la misma, y cuyo deslinde es competencia del ACA, por tratarse, en este caso, de una cuenca intracomunitaria, y sobre los que ésta tiene y puede ejercer competencias, además de las de policía de cauces, para la contratación, proyección, ejecución y subvención de obras hidráulicas destinadas a proteger el dominio público hidráulico, y entre ellas, las destinadas a paliar los efectos de las avenidas o riadas, incluso sin previo deslinde.

Por consiguiente, no puede aceptarse que las obras se hayan realizado en terrenos de dominio privado, no cedidos ni obtenidos por expropiación por el Ayuntamiento, al ser muy probable por su localización, colindante con la riera, que sean de dominio público hidráulico, y con la certeza de que en parte lo son al haberse acreditado por el dictamen pericial que afectan directamente al cauce y ribera de la riera de Rodes, razón por la cual debe revocarse la declaración de que las obras se han realizado por vía de hecho sobre dominio privado, todo ello sin perjuicio de lo que pueda resultar del deslinde que pueda hacer el ACA, de oficio o a instancia de la entidad actora - artículo 241.1 del Reglamento - con la consecuencia que deben revocarse también los pronunciamientos de la sentencia relativos a la restitución de los terrenos al estado anterior al de las obras, y a la indemnización por ocupación, por las mismas razones, ya que toma como terrenos privados los que son o pueden ser de dominio público, y valora daños según inspección y fotografías de la fecha del dictamen de 31 de marzo de 2023, y en fechas que no constan --- en todo caso, no tomadas por el perito, que no fue testigo de las obras o no lo ha indicado ---, en relación con una ocupación que parece concluida en los primeros meses de 2021, y sin disponer de otras fotografías anteriores a las obras que permitan contrastar el estado de la plaza y parque infantil antes y después de las mismas, por lo que tampoco pueden tenerse por probados los daños, ni el perjuicio por ocupación de unos terrenos no acreditados ni en metros, ni en su titularidad, ni en el tiempo de ocupación, ya que ésta se fijó por informe del presidente de la entidad actora.

A todo ello se ha de añadir el grave riesgo de derribar un muro de contención de avenidas únicamente en la parte colindante con la plaza y parque infantil, manteniendo en pie en su restante recorrido, que es lo que supondría la ejecución de la sentencia apelada, sin un estudio previo de inundabilidad sobre las consecuencias que puede tener ese derribo en la inundación de Rocamar, y especialmente de la plaza y parque infantil, para el caso, de que la apertura del hueco en el muro, y retirada del geotextil de los taludes o ribera de la riera, coincidente con estos espacios, dirija o derive la avenida directamente sobre ellos y sobre la urbanización Rocamar, y sin una declaración responsable de la entidad de conservación, aquí actora y apelada, de conocer esas posibles consecuencias y asumir la responsabilidad de su causación.

QUINTO.- Sobre las costas procesales.

Conforme al artículo 139.2 de la Ley 29/1998, reguladora de esta jurisdicción, no procede la condena en costas.

Vistos los preceptos antes citados y demás de general y pertinente aplicación,