En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998.
PRIMERO.-Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1998 (ROJ: STS 6183/1998 - ECLI:ES:TS:1998:6183) dictada en el recurso de casación 6192/1992 el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia - Sentencias 24 de noviembre de 1987 (ROJ: STS 9732/1987 - ECLI:ES:TS:1987:9732), 5 de diciembre de 1988 ( ROJ: STS 8540/1988 - ECLI:ES:TS:1988:8540), 20 de diciembre de 1989 ( ROJ: STS 14450/1989 - ECLI:ES:TS:1989:14450) dictada en el recurso de casación 1969/1988, 5 de julio de 1991 ( ROJ: STS 3896/1991 - ECLI:ES:TS:1991:3896), 14 de abril de 1993 ( ROJ: STS 13060/1993 - ECLI:ES:TS:1993:13060), etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal "ad quem" la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo.
Así pues, los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. En este sentido las Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de abril de 1991 (ROJ: STS 14216/1991 - ECLI:ES:TS:1991:14216) y 14 de junio de 1991 ( ROJ: STS 3260/1991 - ECLI:ES:TS:1991:3260), indican que el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la Sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por lo que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la Sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación, de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal ad quem del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la Sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede "hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso".
Sin embargo, el incumplimiento de dichos requisitos no constituye causa de inadmisión del recurso de apelación sino de desestimación.
SEGUNDO.-Alega los apelantes como primer motivo de impugnación la incongruencia omisiva de la Sentencia que impugnamos a tenor de las cuestiones planteadas que no son resueltas por omisión parcial en el Fundamentos de Derecho SEGUNDO que constituye el fundamento esencial del fallo y consiguiente error de la Sentencia.
Como señalan la Sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2007 (casación 2044/2004), 13 de marzo de 2006 (casación 3350/2000), 8 de mayo de 2006 (casación 6647/00) y 19 de junio de 2006 (casación 82/2001), la incongruencia omisiva se produce cuando en la sentencia no se resuelve alguna de las cuestiones controvertidas en el proceso ( artículo 80 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa de 1956 y artículo 67.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa); y recordando la doctrina jurisprudencial cuya evolución explica la sentencia de la Sección 3ª de esta Sala de 11 de octubre de 2004 (casación 4080/99) en los siguientes términos: (...) desde la STS de 5 de noviembre de 1992, esta Sala viene señalando determinados criterios para apreciar la congruencia o incongruencia de las sentencias, advirtiendo que en la demanda contencioso-administrativa se albergan pretensiones de índole varia, de anulación, de condena etc., que las pretensiones se fundamentan a través de concretos motivos de impugnación o cuestiones, y que las cuestiones o motivos de invalidez aducidos se hacen patentes al Tribunal mediante la indispensable argumentación jurídica. Argumentos, cuestiones y pretensiones son, por tanto, discernibles en el proceso administrativo, y la congruencia exige del Tribunal que éste no solamente se pronuncie sobre las pretensiones, sino que requiere un análisis de los diversos motivos de impugnación y de las correlativas excepciones u oposiciones que se han planteado ante el órgano jurisdiccional. No sucede así con los argumentos jurídicos, que no integran la pretensión ni constituyen en rigor cuestiones, sino el discurrir lógico-jurídico de las partes, que el Tribunal no viene imperativamente obligado a seguir en un iter paralelo a aquel discurso. Asimismo, la Sala tiene declarado que el principio de congruencia no requiere una correlación literal entre el desarrollo dialéctico de los escritos de las partes y la redacción de la sentencia.
El requisito de la congruencia no supone que la sentencia tenga que dar una respuesta explícita y pormenorizada a todos y cada uno de los argumentos de las partes, siempre que exteriorice, tomando en consideración las pretensiones y alegaciones de aquéllas, los razonamientos jurídicos que, en el sentir del Tribunal, justifican el fallo(Cfr. SSTS de 20 de diciembre de 1996 y 11 de julio de 1997, entre otras muchas). Basta con que la sentencia se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas ( sentencias del Tribunal Supremo de 11 de abril de 1991, 3 de julio de 1991, 27 de septiembre de 1991, 25 de junio de 1996 y 13 de octubre de 2000, entre otras muchas). Y se han de ponderar, además, las circunstancias singulares para inferir si el silencio respecto de alguna pretensión ejercitada debe ser razonablemente interpretado como desestimación implícita o tácita de aquélla ( sentencias del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 1993 y 5 de febrero de 1994).
Así pues Sentencia del Tribunal Constitucional 25/2012 de 27 de febrero de 2012 (ROJ: STC 25/2012 - ECLI:ES:TC:2012:25).
La doctrina dictada por este Tribunal en torno a la prohibición de incongruencia omisiva o ex silentio, recopilada, entre otras muchas, en las SSTC 52/2005, de 14 de marzo; 4/2006, de 16 de enero; 85/2006, de 27 de marzo; 138/2007, de 4 de junio; 144/2007, de 18 de junio; y 165/2008, de 15 de diciembre. Como ya dijimos, en la STC 44/2008, de 10 de marzo, FJ 2 la síntesis efectuada en la STC 40/2006, de 13 de febrero, en la cual afirmábamos que:
"La congruencia viene referida desde un punto de vista procesal al deber de decidir por parte de los órganos judiciales resolviendo los litigios que a su consideración se sometan, a su potestasen definitiva, exigiendo que el órgano judicial ofrezca respuesta a las distintas pretensiones formuladas por las partes a lo largo del proceso, a todas ellas, pero sólo a ellas, evitando que se produzca un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo, FJ 3; 114/2003, de 16 de junio, FJ 3; ó 174/2004, de 18 de octubre, FJ 3; entre muchas otras).
Recordaba en ese sentido la STC 130/2004, de 19 de julio que, desde pronunciamientos aún iniciales, como la STC 20/1982, de 5 de mayo (FFJJ 1 a 3), hemos definido en una constante y consolidada jurisprudencia el vicio de incongruencia como aquel desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado su pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso en los escritos esenciales del mismo. Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium.
Son muy numerosas las decisiones en las que este Tribunal ha abordado la relevancia constitucional del vicio de incongruencia de las resoluciones judiciales, precisando cómo y en qué casos una resolución incongruente puede lesionar el derecho fundamental reconocido en el art. 24.1 CE. Se ha elaborado así un cuerpo de doctrina consolidado que puede sistematizarse, a los efectos que a este amparo interesan, en los siguientes puntos:
a) El vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicialsiempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal. El juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum. Ciñéndonos a estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate, ni de defensa, sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi.
b) Dentro de la incongruencia hemos venido distinguiendo, de un lado, la incongruencia omisiva o ex silentio, que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácitacuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. De otro lado, la denominada incongruencia por exceso o extra petitum, que se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones. En este sentido ha de recordarse que el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque los litigantes no las hubieren invocado, y que el juzgador sólo está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formuladas por los litigantes, de forma que no existirá incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una de ellas que, aun cuando no fuera formal y expresamente ejercitada, estuviera implícita o fuera consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso. Más concretamente, desde la perspectiva constitucional, este Tribunal ha venido declarando reiteradamente que, para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) , se requiere que la desviación o desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes, de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales.
En algunas ocasiones, tiene declarado este Tribunal, ambos tipos de incongruencia pueden presentarse unidas, dándose la llamada incongruencia por error, que es aquélla en la que concurren al unísono las dos anteriores clases de incongruencia. En efecto, se trata de supuestos en los que, por error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión o pretensiones formuladas por las partes en la demanda o sobre los motivos del recurso, sino que equivocadamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta (por todas, SSTC 15/1999, de 22 de febrero, FJ 2 ; 124/2000, de 16 de mayo, FJ 3; 182/2000, de 10 de julio, FJ 3; 213/2000, de 18 de septiembre, FJ 3; 211/2003, de 1 de diciembre, FJ 4 ; 8/2004, de 9 de febrero, FJ 4)".
Por lo demás, en la misma Sentencia, con cita de la STC 100/2004, de 2 de junio, recordábamos que:
"La necesidad de distinguir entre las que son meras alegaciones o argumentaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas, pues si con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada de todas ellasy, además, la eventual lesión del derecho fundamental deberá enfocarse desde el prisma del derecho a la motivación de toda resolución judicial, respecto de las segundas la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor siempre y cuando la pretensión omitida haya sido llevada al juicio en el momento procesal oportuno." ( STC 44/2008, de 10 de marzo, FJ 2).
Según el apelante, se planteaba si el Ayuntamiento tenía derecho a liquidar el canon del contrato de "Concesión de dominio público para la explotación de local de hostelería en la Avda. del Museo nº 4" correspondiente al ejercicio de 2021 completo, partiendo del hecho del cese de actividad desde el 16 de marzo de 2020y formulando dos hipótesis:
1º hipótesis: Correspondería al órgano contratante, a partir del 19 de junio de 2020, notificar a la concesionaria, la obligación de reanudar la actividad señalando los límites cuantitativos de espacio y personas (30% de capacidad) por aplicación analógica del artículo 34.1 del Real Decreto 8/2020, de 17 de marzo .
(...) Considerar que la concesionaria tenía la obligación de reapertura automática de la actividad cuando se levantó el estado de alarma, aún sin notificación por parte del órgano contratante, y con las limitaciones de aforo y espacio establecidas con carácter general por lo que, al no haberlo hecho desde el 21 de junio de 2020, ha incurrido en una causa de resolución por incumplimiento esencial de una de las obligaciones esenciales del Pliego (Condición n.º 27) siendo procedente el correspondiente expediente de resolución por causa imputable a la concesionaria.
Esta es la opción que adoptó el Ayuntamiento de Leganés quien, sobre la base de la propuesta de la Concejala de Urbanismo, Industria y Patrimonio, en Providencia de 20 de noviembre de 2020, aprobó el acuerdo en la Junta de Gobierno Local, de fecha de 2 de marzo de 2021, de inicio del expediente para la extinción del contrato (Concesión) por causa imputable al concesionario.
(...) La Sentencia haciendo un recorrido de la normativa que resultaba de aplicación con la que MOSTRAMOS ABSOLUTA CONFORMIDAD se centra en un escrito presentado por esta representación, el 16 de marzo de 2020 (doc n.º 61 del expediente administrativo) por el que solicitaba el inicio del procedimiento para la resolución contractual de mutuo acuerdo que, siendo contestado de forma negativa el 8 de abril de 2022 (esto es, MÁS DE DOS AÑOS DESPUES de la solicitud) y que como no fue recurrida devino firme sinque el interesado "pueda resolver o dejar en suspenso las obligaciones derivadas de la misma" (de la concesión).
Pero esa no era la cuestión objeto de debate, pues como decimos, se impugnaba la liquidación del canon de la concesión correspondiente al ejercicio 2021, debidamente ingresado, cuando la actividad o uso privativo del bien municipal concedido no era objeto de utilización desde el 16 de marzo del año anterior, centrándose la cuestión en determinar si el Ayuntamiento tenía derecho al cobrar el canon una vez suspendida/cesada la actividad un año antes y en una doble hipótesis (bien por suspensión o bien por desistimiento imputable al concesionario) por lo que, al no haber sido objeto de consideración por el Juzgado, fundamentamos y ampliamos la argumentación ante la Ilma. Sala de porqué la liquidación que impugnábamos resultaba improcedente.
(...) En efecto si entendemos, descartando la primera hipótesis planteada (que tampoco ha sido resuelta), que la concesión es abandonada por el concesionario de forma unilateral es claro que le sería es imputable por lo que, tal y como certeramente indicaba la Sentencia y aceptando la normativa que entiende de aplicación el Ayuntamiento inicia un expediente de resolución de la concesión por causa imputable al concesinario, pero NO LO RESUELVE NUNCA NI ESTÁ RESUELTO HASTA LA FECHA (el procedimiento le ha caducado ya dos veces, en el segundo caso recibiendo un serio correctivo del Dictámen de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid en Resolución publicada, de fecha 26 de julio de 2022, aportada por esta parte como documento n.º 5 de su escrito de demanda) por lo que se abriría un doble escenario, propuesto en primera instancia igualmente, y que la Sentencia no entra a valorar porque entiende que no procede valorar las alegaciones sobre el procedimiento de resolución por incumplimiento del concesionario, al no ser objeto del procedimiento.
Pero el objeto del recurso era y es claro, se impugna una liquidación de un canon correspondiente a un ejercicio (2021) en que la actividad, y por tanto la falta de uso del bien público concedido estaba paralizada desde el 16 de marzo de 2020, estudiando si la concesión estaba suspendida por falta de notificación de la reanudación de la actividad o si se había incurrido en un abandono unilateral de la misma justificando el inicio del expediente de extinción.
TERCERO.-La sentencia apelada desestimo el recurso indicando que:
Cabe señalar que el 16 de marzo de 2020, la entidad recurrente "Tamar Las Arenas, S.A." solicitó el inicio de procedimiento para la resolución contractual de mutuo acuerdo con la liquidación de la concesión "para que previa la ejecución por el Ayuntamiento de las obras necesarias de salubridad y ornato de las que son conocedores se pueda convocar un nuevo concurso más realista y adaptado a las circunstancias existentes que permitan el desarrollo real de la actividad hostelera en unas condiciones mínimas de equilibrio".
De igual forma y en ese momento se comunica al Ayuntamiento el cierre definitivo de la actividad por deterioro de las instalaciones de tipo estructural que ha provocado la desaparición de la clientela y el estado de alarma.
La comunicación realizada por el interesado referida al abandono de la actividad sólo podría ser un supuesto de extinción de la concesión cuando mediara acuerdo de la administración concedente, que debió intervenir en todo caso para garantizar la conservación y uso del dominio público sobre el que se ejercía la actividad, circunstancia no concurrente en el presente caso.
Consta así, al folio 704 del EA, informe emitido por la Vigilante de Obras de Patrimonio, tras haber girado visita a la concesión con fecha 24 de junio de 2020, «observando que actualmente el inmueble está cerrado y en la puerta hay una nota informativa que indica "cierre por la situación sanitaria por brote de coronavirus. 19"».
Con fecha 22 de agosto de 2020 se emite informe por la Policía Local de visita e información de la actividad, a solicitud del Área de Patrimonio, en que se constata que "la actividad se encuentra cerrada, al parecer, según los vestigios exteriores y las informaciones recabadas, entre los días 12-13-14 de marzo de 2020".
Girada nueva visita a las instalaciones con fechas 19 y 20 de diciembre de 2020, "ambos días se observa que no se ejerce actividad alguna y la puerta está cerrada".
Con fecha 8 de abril de 2022, la demandante presenta un escrito con la petición de que "al no haber existido actividad desde marzo del 2020 y no haber sido reiniciado el servicio, la empresa a la que represento, solicita autorización del Departamento de Contratación del Ayuntamiento de Leganés para poder acceder al local y proceder a la retirada de maquinaria, mobiliario, vajilla y utensilios que en este momento están presentes en el local".
No prevé la Ley 33/2003, la extinción de la concesión por decisión unilateral del concesionario o renuncia del mismo y en el presente caso, la normativa específica y el pliego de condiciones, no regulan expresamente el procedimiento en caso de renuncia del titular.
Consta en el presente caso, que la Administración no dictó resolución expresa desestimando la pretensión de resolución de concesión administrativa por mutuo acuerdo hasta el 8 de abril de 2022.
De conformidad con el artículo 24.1 de la LPACAP, en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 3 de este artículo, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa, legitima al interesado o interesados para entenderla desestimada por silencio administrativo en el presente caso al tratarse de procedimiento cuya resolución positiva significa transferir al solicitante o a terceros, facultades sobre el dominio o servicio público.
En consecuencia, transcurrido dicho plazo pudo impugnar la desestimación de su pretensión en vía jurisdiccional, lo que no aconteció, sin que, de conformidad a los argumentos señalados, pueda resolver unilateralmente el concesionario o dejar en suspenso las obligaciones derivadas de la misma.
Todo ello conlleva a la desestimación del recurso formulado, sin entrar a valorar las alegaciones sobre el procedimiento de resolución por incumplimiento del concesionario, al no ser objeto del presente recurso.
Es decir, la sentencia se pronuncia sobre las cuestiones planteadas, rechazándolas todas, e indicando que como no cabía el desistimiento unilateral de la concesión hasta el momento en que no se acordará la resolución del contrato, y añadimos nosotros, se ejecutara dicha resolución, devolviéndose la posesión a la administración pública concedente, siendo el concesionario el responsable del pago del canon por lo que las tres hipótesis sostenidas por el apelante fueron rechazadas por la sentencia, al menos implícitamente por lo que no cabe hablar de incongruencia de la misma.
Como indica el Letrado Consistorial del Ayuntamiento de Leganés en su escrito de oposición recurso de apelación respecto de la línea de las hipótesis la sentencia indica que se trata de una "concesión de dominio público consistente en explotación del local de hostelería sito en el edificio municipal Avda. Museo n.º 4 de Leganés". Lo que le lleva a afirmar que "Las concesiones de uso privativo de bienes demaniales crean derechos y obligaciones en virtud de una decisión administrativa aceptada por el concesionario, dando lugar a una figura negocial o bilateral, pero no contractual, sometida a normas propias".Y que por tanto no cabría la aplicación de las determinaciones legales previstas para los contratos administrativos (en el presente supuesto el referido artículo 43.1 del Real Decreto 8/2020 ,) lo que lleva a inadmitir la primera de las hipótesis de la demandante que defendía que no era exigible el abono del canon por estar la concesión suspendida.
Y respecto de la segunda de las hipótesis señala dicho letrado consistorial que Tras el análisis efectuado por el juzgador de instancia se concluye que no se prevé la extinción de la concesión por decisión unilateral del concesionario o renuncia del mismo ni en la Ley 33/2003, que es la normativa específica en este caso, ni en esta normativa ni en el pliego de condiciones se regula el procedimiento en caso de renuncia, por lo que no cabe admitir la tesis mantenida por la apelante de que la existencia de una causa de resolución y el inicio del expediente de resolución de la concesión implica que de facto, se produce la suspensión de la concesión.
Señala la sentencia que "la comunicación realizada por el interesado referida al abandono de la actividad sólo podría ser un supuesto de extinción de la concesión cuando mediara acuerdo de la administración concedente".
No puede admitirse una incongruencia omisiva ni tampoco una incongruencia por error puesto que la sentencia mantiene la coherencia la coherencia interna entre la fundamentación jurídica y la decisión por lo que procede desestimar dicho motivo de impugnación.
CUARTO.-Formalmente la parte apelante no alega ningún otro motivo aunque afirma que:
Así el principio de equidad y buena fe impediría al Ayuntamiento de Leganés actuar como viene actuando y ello porque la resolución o extinción de la concesión por causa imputable al contratista ya sólo depende de la voluntad unilateral del órgano de contratación que podría retrasar a su voluntad la decisión sobre la resolución extintiva exigiendo determinadas obligaciones del Pliego a un contratista, incluso hasta el fin natural de la concesión, en un claro abuso de derecho y desequilibrio de partes que bien podría haber zanjado con la resolución extintiva con los pronunciamientos indemnizatorios que motivadamente estimase oportunos en el plazo legalmente previsto.
Esta, sin perjuicio de la anterior (posibilidad de que el contrato hubiese quedado suspendido sin la obligatoria notificación administrativa de reinicio con las limitaciones de actividad previstas en los Decretos de emergencia), es una cuestión esencial sobre la que el presente recurso solicita un pronunciamiento de la Ilma. Sala, pues si el Ayuntamiento hubiese actuado de forma eficaz, la concesión tendría que haberse resuelto hace varios años, sin perjuicio de las indemnización por daños y perjuicios que procediese, en cuyo caso la liquidación del canon por todo el ejercicio 2021 (objeto específico de recurso) y siguientes era absolutamente improcedente debiendo acordarse su anulación.
Respecto de dicha cuestión debe significarse que se trata de una mera hipótesis puesto que si no se ha producido en acto administrativo expresó no son por la Sala no puede pronunciarse sobre la citada cuestión, en todo caso resulta paradójico que se reclame un pronunciamiento de resolución de la concesión por causa imputable al contratista, cuando es el propio contratista el que lo esgrime.
A este respecto el Letrado Consistorial del Ayuntamiento de Leganés indica que:
La demandante es titular de una concesión demanial adjudicada con fecha 2 de noviembre de 2016, formalizada con fecha 17 de enero de 2017, al resultar su oferta económica más ventajosa (duplica el precio tipo de la concesión y el valor de la oferta presentada por el anterior adjudicatario que conocía el negocio por haber llevado a cabo su explotación durante muchos años).
Se firma el Acta de entrega de la concesión el 18 de enero, iniciando la explotación del bien con fecha 28 de junio de 2017, previa realización de obras de reforma y adecuación en el local.
Con fecha 24 de enero de 2019 se presenta por la concesionaria el primero de una serie de escritos que va remitiendo al Ayuntamiento a lo largo de los años. Se trata de la solicitud de resolución de incidencias debido al deterioro en las instalaciones que atribuye a vicios ocultos y falta de conservación, reclamando al Ayuntamiento la ejecución de obras de reparación extraordinaria.
El 16 de marzo de 2020 solicita el inicio del procedimiento para la resolución del contrato por mutuo acuerdo, que justifica en el deterioro y mal estado de las instalaciones y al objeto de que, una vez se hayan ejecutado las obras necesarias de salubridad y ornato, "se pueda convocar un nuevo concurso más realista y adaptado a las circunstancias existentes que permita el desarrollo real de la actividad de hostelería en unas condiciones mínimas de equilibrio". El Ayuntamiento entendió que no cabía la resolución de mutuo acuerdo por existir incumplimientos del pliego de condiciones imputables al concesionario.
Tras la presentación de diversas solicitudes, el 16 de noviembre de 2021, Tamar Las Arenas, S.A. comunica al Ayuntamiento que la empresa cuenta con una nueva dirección que considera que las obras a ejecutar para el inicio de la actividad y la actividad deficitaria del histórico del local, hacen exageradamente oneroso continuar prestando el servicio y por ello nos gustaría llegar a un consenso que nos permita resolver la concesión de manera que no se le perjudique a la administración...", de lo que se infiere que la propia demandante considera que en el año 2021continúa vigente la concesión administrativa y reconoce que es deficitaria la explotación del local, (motivo principal por el que la concesionaria pretende, desde que transcurrió un año del inicio de la actividad, que se resuelva la concesión por no obtener con la explotación del local los beneficios esperados y resultar muy oneroso el canon ofrecido).
Respecto al canon que está obligado a abonar el concesionario, se liquidó el canon sólo a partir del 28 de junio de 2017 (fecha de inicio de la actividad), habiéndose además descontado de oficio en el ejercicio 2020 el período correspondiente al Estado de Alarma por la crisis sanitaria derivada del COVID-19, siendo el último canon girado el correspondiente al ejercicio 2021, que es objeto del presente recurso.
Señala además que se trata de una concesión demanial y que no le era de aplicación lo previsto en el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, que recogía medidas en materia de contratación pública, y que era únicamente aplicable a los contratos públicos de servicios y de suministros de prestación sucesiva.
Pero es que, aunque hubiera sido aplicable dicho Real Decreto (que preveía posibilidad de suspensiones de contratos a instancia de parte), no consta en el expediente que el concesionario hubiera solicitado suspensión alguna, y por tanto tampoco hay acuerdo adoptado en tal sentido por la Junta de Gobierno Local como órgano de contratación. En consecuencia, tampoco pudiera haberse efectuado la pretendida notificación de reanudación de la concesión que en ningún momento había sido suspendida.
Aún más, tampoco se podría aplicar dicho Real Decreto por razones temporales, porque el concesionario, con anterioridad a la entrada en vigor del mismo (18 de marzo de 2020, fecha de su publicación en el BOE), concretamente con fecha 16 de marzo (página 701 y siguientes del expediente), ya había comunicado al Ayuntamiento el "CIERRE DEFINITIVO de la actividad desde el pasado jueves por un plazo mínimo de dos semanas".
Respecto a la 2ª hipótesis (existencia de un incumplimiento culpable, que da lugar a un expediente de resolución de la concesión aún no resuelto, que no permite liquidar canon desde que la actividad quedó suspendida, o bien desde el inicio del expediente de resolución, puesto que mantiene la demandante que "de facto" se produce la suspensión al constatarse el incumplimiento de las obligaciones previstas en el pliego de condiciones), señala el Letrado Consistorial que el 24 de enero de 2019, el concesionario había presentado escrito solicitando resolución de incidencias en las instalaciones derivadas de deterioros en las mismas, reclamando al Ayuntamiento la realización de obras de reparación extraordinaria (documento 18, páginas 113 y siguientes del expediente), solicitud que derivó en procedimiento contencioso-administrativo PO 552/2019 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de Madrid, que fue desestimado por sentencia de 10 de septiembre de 2021, posteriormente confirmada en apelación por la Sala de lo Contencioso -Administrativo del TSJ de Madrid (Sección Segunda) en sentencia de 30 de junio de 2022, Recurso 597/2021 , concluyéndose en ambas que las deficiencias alegadas o bien le eran exigibles al concesionario por vía de las obligaciones que integraban su posición jurídica contractual, o bien eran posteriores al momento de inicio de la actividad.
Cuando la concesionaria, con fecha 16 de marzo de 2022, pone en conocimiento del Ayuntamiento de Leganés el cierre de la actividad, justifica dicho cierre no sólo en el Estado de Alarma, sino en el "avance del deterioro" de las instalaciones con pérdida de clientela. De tal manera que, ante la existencia de un procedimiento judicial para dirimir quién era responsable de tal deterioro -procedimiento judicial incoado por la apelante- el mismo procedimiento de resolución se vio condicionado en su tramitación y justificación hasta que el TSJ de Madrid se pronuncia en su sentencia de 30 de junio de 2022 y declara su firmeza, puesto que si se hubiera atribuido al Ayuntamiento de Leganés la responsabilidad por los desperfectos y el deber de ejecutar las obras necesarias para su reparación, podía haber existido causa justificada para el cierre, pudiendo ser procedente la resolución de la concesión por mutuo acuerdo solicitada por Tamar las Arenas, S.A.
Señala igualmente que en el año 2021 la concesión seguía plenamente vigente (y así lo reconoce Tamar Las Arenas, S.A. en su escrito de fecha 16 de noviembre de 2021), el local estaba en posesión del concesionario (que aún hoy en día no lo ha puesto a disposición del Ayuntamiento), al mismo le correspondía su explotación y el cumplimiento del resto de obligaciones derivadas de la concesión, entre ellas el pago del canon.
Como ha quedado determinado por el juzgador de instancia, el concesionario no puede resolver unilateralmente la concesión o dejar en suspenso las obligaciones derivadas de la misma. Como tampoco puede hacerlo el Ayuntamiento sin llevar a cabo un procedimiento contradictorio y con garantías para el concesionario. Hasta tanto se adopte un acuerdo expreso de resolución de la concesión, no existiendo adoptada medida cautelar alguna sobre su suspensión, la concesión sigue vigente y, por tanto, es exigible al concesionario el cumplimiento de las obligaciones establecidas en el pliego que rige la concesión (apertura del local para llevar a cabo la actividad de hostelería prevista en el pliego, mantener el local en buen estado y, en lo que a este procedimiento interesa, abonar el canon ofertado que dio origen a la adjudicación de la concesión a Tamar Las Arenas, S.A).
QUINTO.-Por tanto, si el concesionario no puede resolver unilateralmente la concesión como se afirma que la sentencia de instancia con cita del artículo 100 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas ni puede suspender las obligaciones derivadas del contrato concesionario es evidente que debe cumplir con ellas y entre dichas obligaciones se encuentra el pago del canon concesional.
Debe significarse que para que se produzca la extinción de la concesión se precisa una resolución administrativa expresa o presunta que, así lo acuerde y en tanto en cuanto no exista dicha resolución administrativa, y se produzca la ejecución de la misma las obligaciones del concesionario se mantienen, y entre ellas las de abonar el canon, debiendo entenderse que es parte no se produzca devolución de la posesión a la administración pública tal obligación se mantiene presente.
Incluso aquellas legislaciones que prevén como causa de extinción de las concesiones de dominio público la renuncia del concesionario como prevé el artículo 32 de la Ley 7/1999, de 29 de septiembre, de Bienes de las Entidades Locales de Andalucía, se exige en todo caso una resolución administrativa previa la tramitación del expediente correspondiente.
Y el artículo 70 de la Ley 2/2008, de 16 de junio, de Patrimonio de la Comunidad Autónoma de Extremadura, que contempla dicha causa de extinción establece que La reversión de los bienes objeto de concesión o autorización demaniales por cualquiera de las causas de extinción se reflejará en acta, en la que se dejará constancia del reintegro posesorio y del estado de conservación del bien, que se comunicará a la Consejería competente en materia de Hacienda a efectos de su anotación y constancia en el Inventario del Patrimonio de la Comunidad Autónoma de Extremadura.
Es decir, se exige el reintegro posesorio para tener por concluida la relación jurídica ente el concesionario y la administración.
Por tanto, en cuanto no exista dicho acto administrativo de respaldo y cobertura debe abonarse el canon concesional.
SEXTO.-De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, no apreciándose dichas circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición, estableciendo el apartado 3º de dicho precepto que. la imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima, el Tribunal haciendo uso de esta facultad fija las costas a abonar por el apelante en la suma de DOS MIL SEISCIENTOS Euros (2.600 €) en concepto de honorarios del Letrado consistorial, para lo que se ha valorado el contenido del escrito de oposición al recurso de apelación, y la personación ante este Tribunal sirviendo un testimonio de la presente sentencia para que la Administración acreedora inicie el procedimiento de apremio, en defecto de pago voluntario, en aplicación del apartado 4º del citado artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, para lo que no será necesario solicitar ni practicar tasación de costas entregando el Letrado de la administración de Justicia el testimonio con código de verificación segura a solicitud de la parte.
Vistas las disposiciones legales citadas
