Sentencia Contencioso-Administrativo 270/2024 Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 788/2021 de 28 de noviembre del 2024

PRIMERO.- Controversia jurídica.

Examinamos en primer lugar la existencia o no de desviación procesal de la demanda en la relación entre los solicitado en ella y lo pedido en alzada; allí, la obtención de cinco puntos en el conjunto del conjunto de los ejercicios que componen la primera prueba de la oposición, y en demanda, que se declare la nulidad de la prueba práctica (parte A), retrotrayendo las actuaciones al momento de realización de la misma, para que sea repetida por todos los aspirantes que concurrieron el proceso selectivo.

En segundo lugar, la existencia o no de causa de nulidad en la realización de la prueba por existir irregularidades formales en su devenir; por último, la motivación de la calificación dada por el Tribunal.

SEGUNDO.- Existencia o no de desviación procesal en la demanda.

Se rechaza; observando y confrontando la literalidad del recurso de alzada, incluida la pretensión principal y la subsidiaria, y el contenido de la demanda y suplico, la coincidencia es prácticamente total; bien es cierto que la petición principal en alzada fue el que se le otorgue a Doña Caridad, la calificación de 5 puntos en el conjunto de los ejercicios que componen la primera prueba de la fase de oposición, con sus efectos...; pero no lo es menos que, subsidiariamente también pide que, sean declaradas anuladas ambas resoluciones que recurrimos por falta de motivación, debiéndose retrotraer las actuaciones al momento del nombramiento de un nuevo Tribunal Calificador para que subsane las deficiencias del anterior en cuanto a la motivación objetiva y razonada de los ejercicios de la primera prueba;esta petición implica, o bien una nueva valoración por otro Tribunal o la nueva realización de la prueba. En todo caso, la fundamentación en ambos escritos es muy similar.

TERCERO.- Sobre los defectos formales en el desarrollo de la prueba. Parte A. Ejercicio Práctico.

a) Llamamiento de los aspirantes.

No se aprecia irregularidad porque el llamamiento de todos fue único, tras y como se indica en los criterios generales de actuación establecidos por el Tribunal nº 1 (folio 32 del EA).

b) Ausencia de miembros del Tribunal en el Aula en el que realizaba el ejercicio la recurrente.

La denuncia de esta situación es cierta; está reconocida por la propia Administración y por la testifical practicada (Dña. Lourdes).

Queda acreditado que, dado que el Tribunal lo formaban cinco miembros y que, a los aspirantes, por razones sanitarias y de espació, se les dividió en tres aulas, y aquéllos así mismo, se distribuyeron entre ellas, y la presidenta iba rotando de una a otra, de modo que, a lo sumo, podía haber en cada aula no más dos o tres miembros del Tribunal.

Ahora bien, esta circunstancia en sí misma no constituye irregularidad invalidante, dado que el resultado sí es evaluado por la totalidad de los miembros del Tribunal; a través del mismo pueden evaluar la técnica empleada y la destreza en la ejecución.

c) Indicaciones individuales de la Presidenta del Tribunal sobre la realización del ejercicio.

No se acepta; constituye un motivo no acreditado; ninguna prueba se ha propuesto tendente a demostrar este hecho.

d) Cierre de los sobres y garantía del anonimato.

Está acreditado que guardar dentro de un sobre, aunque fuere grande, objetos con cierto volumen, como era una máscara de cara en la que se habían dibujado las cejas y un dedo de escayola con escultura de uña, encerraba cierta dificultad, y que para lograrlo se tuvo que emplear otro tipo de precintos.

No está acreditado que por la forma de conservación de los sobres los trabajos realizados sufrieran desperfectos.

Por otro lado, el autor de cada trabajo estaba identificado en otro sobre cerrado, que únicamente se abrió tras la calificación de aquél; no consta por tanto que no se garantizase el anonimato de los partícipes, o que no se cumplieran los criterios generales de actuación de los que se dotó el Tribunal (folio 31 EA ampliado).

d) Distribución de la puntuación entre los apartados y entre las preguntas.

Los criterios están establecidos en las Bases del Proceso (Base Segunda. 5.1 y Base Octava. 38), así como en los criterios de evaluación y calificación previamente establecidos por el Tribunal (folio 33 del EA ampliado).

Consta en el EA que el Tribunal acomodó su actuación a dichos criterios, puntuando de forma igual cada uno de los apartados (2,5 puntos), así como la calificación individual de cada uno de los miembros del Tribunal, descendiendo a cada cuestión planteada en cada apartado, sin que se haya valorado de forma diferente las preguntas formuladas.

Así, sobre la micropigmentación, consta la puntuación de 1'0625 (folio 58 de la ampliación), 0'750 (folio 63), 0'75 (folio 70), 0'825 (folio 76) y 0'825 (folio 83).

Y otro tanto sobre la parte relativa a la escultura de la uña en un molde de escayola, las preguntas prácticas sobre depilación eléctrica y de las preguntas sobre reflexología podal aparece la puntuación individual. Finalmente, consta un resumen final de la calificación de cada parte del ejercicio de la actora (folios 61, 67, 73, 79 y 83). Y, finalmente consta el Acta de calificaciones de la Primera Prueba de 6 de julio de 2021 (folios 85 a 87), en el que aparece la calificación de la recurrente en la Plica nº 34, con una puntuación de 3,7771 puntos.

En definitiva, no observamos irregularidades formales puestas de manifiesto en la demanda determinantes de la nulidad solicitada.

CUARTO.- Sobre la motivación de la actuación administrativa y la aplicación de la "discrecionalidad técnica" por los Tribunales en los Procesos Selectivos.

a) Control judicial de la Discrecionalidad Técnica. Doctrina del TS.

Son muchas las sentencias dictadas por la Sala en las que se recoge la doctrina del TS sobre la discrecionalidad técnica en la actuación de los Tribunales en los procesos selectivos, la necesidad de motivar debidamente ese juicio discrecional, como lo es el de motivar también los actos discrecionales de la Administración, así como los presupuestos, requisitos y medios por los que, en ocasiones, puede atacarse el juicio técnico del Tribunal.

En la sentencia de 27-11-2023. Rec. nº 268/2021. ROJ: STSJ CLM 2902/2023 decimos:

"TERCERO.- Correcta o incorrecta valoración dada al ejercicio del recurrente por el citado Tribunal, con arreglo a las Bases, en comparación con otros partícipes y en aplicación de la plantilla aprobada.

a) Sobre la discrecionalidad técnica de los Tribunales en los procesos selectivos y la obligación de motivación frente a las reclamaciones interpuestas.

Conviene recordar con carácter previo a resolver la cuestión litigiosa la jurisprudencia sobre el significado y ámbito que ha de reconocerse a la llamada doctrina de la discrecionalidad técnica, y sobre las posibilidades que ofrece el control jurisdiccional frente a los actos de calificación. Sobre dicha cuestión, la STS de 16 marzo 2015, rec. 735/2014 recoge:

"2.- La jurisprudencia inicial de esta Sala, desde el mismo momento del reconocimiento de esa discrecionalidad técnica, ya se preocupó en señalar unos límites para la misma, que vinieron a consistir en la aplicación también a ella de las técnicas de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho. Así lo hizo la STS de 5 de octubre de 1989 , que se expresa así: "Los órganos administrativos a quienes corresponde la valoración de las pruebas de acceso a la función pública gozan de un cierto margen de discrecionalidad en la apreciación de las pruebas, que incluso merece la calificación de técnica no revisable jurisdiccionalmente en lo que se refiere a los juicios que la Administración emita acerca de la apreciación de los méritos aportados o ejercicios realizados, pero ello no excluye el que los Tribunales puedan controlar la concurrencia de los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración que se refieren a la competencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho , entre los que, en estos casos, cobran especial interés los de mérito y capacidad expresamente señalados al efecto por el artículo 103 CE ".

3.- La evolución jurisprudencial posterior, en aras de perfeccionar el control jurisdiccional y definir los espacios donde este control puede operar con normalidad, completó y aclaró esos límites inicialmente enunciados mediante la distinción, dentro de la actuación de valoración técnica, entre el "núcleo material de la decisión" y sus "aledaños". El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos (los aledaños) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacer lo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades. Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitarla materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico. Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad. La anterior distinción está presente en la STC 215/1991, de 14 de noviembre , como también en numerosas sentencias de esta Sala (entre otras, en las SSTS de 28 de enero de 1992, recurso 172671990 de 11 de diciembre de 1995 recurso 13272/1991 ; 15 de enero de 1996, recurso 7895/1991 ; y 1 de julio de 1996, recurso 7904/1990 ).

4.- Un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico. Como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los aledaños de ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional ( artículo 9.3 CE ) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, en el criterio de este Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación. Así se expresa STS de 10 de mayo de 2007, recurso 545/2002 : "(...) Tiene razón el recurso de casación en que la sentencia de instancia no enjuició correctamente la cuestión de fondo que le fue suscitada y en la infracción del artículo 24 de la Constitución que con ese argumento se denuncia. La doctrina de la discrecionalidad técnica con que la Sala de Zaragoza justifica principalmente su pronunciamiento no ha sido correctamente aplicada; y no lo ha sido porque, en relación a la actuación administrativa para la que se ha hecho esa aplicación, no se ha observado el límite constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 CE ).Como es bien sabido, dicha discrecionalidad técnica significa, por un lado, respetarlas valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por otro, admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate. Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica, ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate".

5.- La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cuál debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada. Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás. Son exponente de este último criterio jurisprudencial los pronunciamientos de este Tribunal Supremo sobre nombramientos de altos cargos jurisdiccionales (STS de 27 de noviembre de 2007, recurso 407/2006 ), sobre concursos de personal docente universitario ( STS de 19 de mayo de 2008, recurso 4049/2004 ), sobre convocatorias del Consejo General del Poder Judicial para puestos en sus órganos técnicos ( STS de 10 de octubre de 2007, recurso 337/2004 ); o sobre procesos selectivos en las distintas Administraciones Públicas ( STS de 18 de diciembre de 2013, casación 3760/2012 )". Entendemos que el Tribunal que elabora el supuesto práctico, aunque consista en la realización de un informe, ha de determinar también los criterios de corrección que empleará para valorar los principios de mérito y capacidad o, dicho de otro modo, qué pautas va a seguir para calificar el informe. En este caso, dado el contenido del informe, estaba obligado a atender de forma especial a las dos áreas de conocimiento jurídico a las que se refería (urbanismo y contratación) así como a establecer el peso de cada una de ellas en el desarrollo del ejercicio práctico".

Por otro lado, es importante destacar la Sentencia de 17 de diciembre de 2020, rec. 312/2019 ,en la que señala que:

"A mayor abundamiento, la parte recurrente en ningún caso ha realizado una comparación con las apreciaciones realizadas por los mismos miembros del tribunal respecto de los ejercicios de los aspirantes que superaron dicha fase, olvidando que nos encontramos ante un proceso selectivo en el que el tribunal debe optar por aquellos candidatos que demuestren mayores conocimientos dentro de las plazas ofertadas".

Asimismo, dicha doctrina debe ser completada con las siguientes consideraciones que se recogen en la STS 16 de diciembre de 2014 (rec. 3157/2013 ):

"I.-La primera es que, en el control jurisdiccional en la materia de que se viene hablando, el tribunal de justicia debe respetar siempre el margen de discrepancia que suele reconocerse como inevitable y legítimo en la mayoría de los sectores del saber especializado; y, en consecuencia, no puede convertirse en árbitro que dirima o decida la preferencia entre lo que sean divergencias u opiniones técnicas enfrentadas entre peritos o expertos del específico sector de conocimientos de que se trate cuando estas no rebasen los límites de ese ineludible y respetable margen de apreciación que acaba de indicarse.

Así debe ser por estas razones: (i) un órgano jurisdiccional carece de conocimientos específicos para emitir un definitivo dictamen, desde una evaluación puramente técnica, que dirima lo que sean meras diferencias de criterio exteriorizadas por los expertos; (ii) la solvencia técnica y neutralidad que caracteriza a los órganos calificadores impone respetar su dictamen mientras no conste de manera inequívoca y patente que incurre en error técnico; y (iii) el principio de igualdad que rige en el acceso a las funciones públicas ( artículos 14 y 23.2 CE ) reclama que los criterios técnicos que decidan la selección de los aspirantes sean idénticos para todos ellos.

II.- La segunda consideración es complemento o consecuencia de la anterior, y está referida a las exigencias que debe cumplir la prueba pericial que resulta necesaria para demostrar ese inequívoco y patente error técnico que permitiría revisar el dictamen del órgano calificador.

Estas exigencias lo que apuntan es que tal pericia no puede limitarse a revelar una simple opinión técnica diferente, sino que tiene que incorporar elementos que permitan al tribunal de justicia formar con total seguridad su convicción sobre esa clase de error de que se viene hablando; y para ello será necesario lo siguiente: (a) que la pericia propuesta identifique de manera precisa y clara los concretos puntos de desacierto técnico que advierte en el dictamen del órgano calificador; y (b) que señale fuentes técnicas de reconocido prestigio en la materia de que se trate que, respecto de esos concretos puntos, hayan puesto de manifiesto que son mayoritariamente valorados en el ámbito científico como expresivos de un evidente e inequívoco error"".

Sobre la posibilidad y forma de atacar el núcleo de la discrecionalidad técnica, en la sentencia de 27 de mayo de 2020, Rec. nº 408/2018. ROJ: STSJ CLM 1017/2020, decimos:

"Pero de esta circunstancia fáctica no podemos concluir lo que se pretende en la demanda; no sin una labor más profunda y dificultosa, que exigiría descender a un análisis material de los ejercicios, a fin de establecer la necesaria comparación entre ellos; la justificación del principio de igualdad, cuya vulneración resultaría del argumento que se denuncia, exige prueba cumplida, particularmente la pericial judicial, sobre esta circunstancia, pues aunque es posible, no resulta fácil atacar el núcleo de la discrecionalidad técnica de todo Tribunal de Calificación.Esto no se ha pretendido en el recurso".

También la sentencia de 15 de septiembre de 2022 en el Rec. nº 548/2020. ROJ:STSJ CLM 250072022:

"Por la actora se cuestiona la falta de motivación de la puntuación otorgada por el Tribunal, a la vez que se discuten las razones por las que dicho Tribunal justificaba la nota otorgada.

El grueso de las alegaciones del recurrente no sólo va dirigidas a atacar la falta de motivación de la puntuación, sino también a enfrentar las razones por las que el Tribunal justificó la misma, afirmándose que lo indicado por el Tribunal no se ajusta a la defensa que el interesado hizo en dicha prueba. Es decir, aunque por un lado se cuestiona la falta de motivación suficiente, por otro se entra de lleno en la motivación ofrecida por el Tribunal, discutiéndola y rechazándola en base al informe pericial de parte que se acompaña con la demanda realizado por...

El debate se centra directamente por el recurrente en negar y discutir la motivación del Tribunal, desde el desacuerdo con la nota obtenida, y lo pretende justificar con el mencionado informe pericial...

...el informe pericial considera que el ejercicio estaba para aprobar, -al igual que otros dos miembros del Tribunal-; dicho lo cual, entendemos que dicha valoración no puede sustituir a la del Tribunal, pues más allá de la razonada discrepancia, no pone de manifiesto errores patentes, groseros en la actuación de aquél.

A ese terreno y en esos términos no se puede descender por esta Sala, porque el tribunal de selección, como órgano técnico nombrado al efecto, ejerció su función con la denominada discrecionalidad técnica".

Y la sentencia de 6 de junio de 2023 en el Rec. nº 755/2020. ROJ: STSJ CLM 1737/2023:

"Como anteriormente indicábamos, la actora, cuando formula la demanda, conoce esta motivación y también el examen y puntuación del otro opositor, limitándose a reproducir el contenido del recurso de alzada y sin combatir los razonamientos de la resolución expresa desde el punto de vista técnico a través de una argumentación razonada y, sobre todo, mediante una prueba que pueda ser suficiente, normalmente la pericial judicial, que demuestre el error palpable, claro, patente de dicho Tribunal o la actuación arbitraria y/o desviada, contraria al principio de igualdad, para favorecer al opositor que sí aprobó.

En ocasiones, la mayoría, incluso con pericial judicial, tampoco es fácil, aunque sí posible, superar la interpretación de la discrecionalidad técnica, pues se trataría de la opinión de un profesional, cualificado, frente al criterio de un Tribunal compuesto por varias personas también cualificadas; en todo caso, la respuesta será siempre ad hoc, en función de las circunstancias del caso; y de hecho, en algunos supuestos sí se logra superar la barrera de la discrecionalidad técnica, barrera que, cada vez más, tiende a su flexibilización.

Pero lo que no resulta posible es, frente a una motivación extensa y técnica del Tribunal calificador, superar su criterio por la discrepancia subjetiva del recurrente, discrepancia que en este caso no se materializa en la demanda, sino en fase de conclusiones, y sin la ayuda de prueba alguna, pericial técnica, que justique debidamente el error del Tribunal calificador".

b) Su aplicación al caso de autos.

La motivación que ofrece el Tribunal en relación con la calificación dada a la aspirante es la siguiente:

"-REALIZACIÓN DE MICROPIGMENTACIÓN DE CEJAS CON EFECTO SOMBRA:

"Se le ha valorado y calificado con la ponderación máxima los siguientes criterios de calificación: rigor en el desarrollo del ejercicio compuesto por seguridad e higiene en el desarrollo de la prueba, mantenimiento del área de trabajo e imagen profesional.

Se le ha valorado con la ponderación máxima los siguientes criterios de calificación: selección correcta de la aparatología, materiales, útiles, herramientas y cosméticos, uso correcto de aparatología, materiales, útiles y herramientas; realiza el procedimiento incluyendo Aparatología, materiales, útiles, herramientas y cosméticos actualizados y novedosos.

En la realización de la técnica de Micropigmentación requerida en la prueba, que era sombreado de cejas o pixelado, no se le puede valorar en su totalidad, pues no existe simetría entre las cejas: la ceja izquierda posee un ángulo mientras que la derecha está recta; el diseño estético de las mismas no respeta las medidas de la ceja ideal en relación al dispositivo empleado, pues deja la cola de ambas cejas corta con respecto a la medida que va de la aleta de la nariz al ángulo externo del ojo hacia la sien; en cuanto a la técnica del pixelado, no va en degradación de la siguiente forma: mayor intensidad en cola, menor intensidad en cabeza, mayor intensidad en zona inferior de la ceja, menor intensidad en zona superior de la ceja; el opositor deja sucio las delimitaciones de los contornos de la ceja, apreciando que no domina el movimiento péndulo realizado con el dermógrafo pues se aprecia "que se le va hacia abajo", quedando la ceja desdibujada en su totalidad; también se aprecia una mayor intensidad del pigmento en la ceja derecha con respecto a la izquierda. Por esta razón, en los criterios: dominio de las habilidades técnicas de la especialidad, resolución en su caso de ejercicios prácticos y resultados obtenidos, la calificación es de cero".

-REALIZACIÓN DEL POSITIVO DEL DEDO ÍNDICE EN ESCAYOLA Y LA ESCULTURA DE SU UÑA.

"Se le ha valorado y calificado con la ponderación máxima los siguientes criterios de calificación: rigor en el desarrollo del ejercicio compuesto por seguridad e higiene en el desarrollo de la prueba mantenimiento del área de trabajo e imagen profesional.

Se le ha valorado con la ponderación máxima los siguientes criterios de calificación: selección correcta de la aparatología, materiales, útiles, herramientas y cosméticos, uso correcto de aparatología, materiales, útiles y herramientas; realiza el procedimiento incluyendo aparatología, materiales, útiles, herramientas y cosméticos actualizados y novedosos.

No se le ha podido valorar el dominio de las habilidades técnicas de la especialidad en este ejercicio, pues saca el positivo del dedo lleno de burbujas, demostrando que desconoce la técnica del vaciado en escayola. Se aprecia que ha volcado de una sola vez la escayola con una textura densa, en lugar de haber realizado un primer vaciado de escayola líquida, que es lo que impide la aparición de burbujas posteriores. En cuanto a la escultura de la uña con acrílico en tres colores (manicura francesa), la zona próxima a la cutícula no tiene la cantidad apropiada de producto pues existe un grandísimo escalón, así como también en toda la zona periungueal; observando la uña de perfil no se aprecia la curvatura adecuada, formando una garra; el acrílico de color blanco aplicado para construir el borde libre no respeta la forma correcta de sonrisa".

CUESTIONES DE DEPILACIÓN ELÉCTRICA.

De las cinco cuestiones que componen esta parte tiene tres preguntas bien, una a la mitad y una mal.

CUESTIONES SOBRE REFLEXOLOGÍA PODAL

De las siete cuestiones que componían el ejercicio tiene seis preguntas mal y una bien".

Llegados a este punto, tal y como hemos manifestado en otras ocasiones, el Tribunal no puede entrar en el análisis del juicio técnico del Tribunal sobre la base de los razonamientos dados por la recurrente, pues no revelan un error grotesco o evidente, sino una legítima discrepancia con las apreciaciones y conclusiones obtenidas por el Tribunal

Destacamos que, en el presente caso, no se ha aportado por la actora prueba alguna tendente a justificar la falta de motivación o el error evidente que salvaría el obstáculo de la discrecionalidad técnica; obstáculo que sí hemos obviado en casos concretos cuando así se ha acreditado.

QUINTO.-De conformidad con lo establecido en el art. 139 de la Ley Jurisdiccional se imponen las costas a la recurrente; y atendiendo a las circunstancias del caso y grado de complejidad, se limitan las costas, referido exclusivamente a los honorarios de Letrado, a la cantidad máxima de 1.500 €.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo