Primero.-Es objeto del presente recurso de apelación el Auto dictado el 26 de junio de 2024 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 11 de Madrid en la pieza separada de medidas cautelares 247/2024-0001, por el que se denegó la suspensión cautelar del acto administrativo impugnado solicitada por D. Jose María y la medida positiva consistente en la concesión provisional de autorización en el recurso entablado contra el Decreto del Concejal Presidente del Distrito Centro del Excmo. Ayuntamiento de Madrid de fecha 23 de febrero de 2024, desestimatorio del recurso de reposición entablado frente al dictado el 6 de diciembre de 2023, por el que se declara extinguida la concesión del quiosco de prensa sito en la Plaza de Santa Bárbara núm. 4 de esta capital por incumplir el titular de la concesión el requisito del ejercicio personal de la actividad.
El pronunciamiento desestimatorio de la resolución judicial recurrida se fundamenta, resumidamente, previa exposición sucinta de la normativa y doctrina jurisprudencial aplicables en materia de la denominada justicia cautelar, en las siguientes consideraciones: la adopción de la medida de suspensión implicaría el otorgamiento de una estimación anticipada aunque no definitiva, encontrándonos ante un acto de contenido negativo no susceptible de suspensión; solo en supuestos excepcionales en que, por la importancia de las consecuencias de la medida adoptada, unida a la situación financiera acreditada de la persona o entidad, pudiera peligrar con la ejecución la estabilidad económica de quien debe satisfacerla, u ocasionar otro perjuicio difícil de indemnizar en el caso de una eventual estimación del recurso contencioso, podría hacerse posible la aplicación de la medida cautelar de suspensión, si bien, en todo caso, es a la parte solicitante de la medida a la que incumbe alegar y probar los concretos daños y perjuicios que pudiera ocasionar la ejecución del acto recurrido; en este caso la parte recurrente, de obtener una sentencia favorable, siempre podría ejercitar una acción administrativa de responsabilidad patrimonial ante el perjuicio, en su caso, causado.
Segundo.-Frente a dicho Auto se alza en esta apelación D. Jose María, aduciendo, en síntesis: que la resolución recurrida entraña la imposibilidad de continuar operando y explotando comercialmente el Quiosco por parte del titular, dañando de forma irreparable sus legítimos intereses, haciendo peligrar la estabilidad económica del mismo y comportando la consiguiente extinción de la relación laboral de los trabajadores que prestan servicios en el establecimiento; que existe consolidada jurisprudencia que ha venido estimando que un acto administrativo que implique el cierre y la total paralización económica de un establecimiento debe ser considerada (como es lógico) como una situación excepcional y especialmente dañosa para el administrado debiendo calificarse, a todas luces, como un supuesto excepcional; que la posibilidad de que se puedan resarcir determinados perjuicios que ocasionaría la extinción de la concesión es simplemente inexacta, dado que los perjuicios económicos -y, nótese, también personales- que se derivan de su ejecución ha sido considerado jurisprudencialmente como de difícil reparación; que al imponerse, además, la retirada del Quiosco se privaría, de no estimarse la solicitud de suspensión cautelar, del efecto útil a la eventual Sentencia estimatoria del recurso, sin que, además, la extinción de las relaciones de trabajo con los tres colaboradores pudiera ser resarcible a terceras personas ajenas al presente litigio, pudiendo comportar, asimismo, la adjudicación de la concesión a un tercero; que no hay aquí, por otra parte, una necesidad imperiosa de ejecutar el acto administrativo impugnado sino, antes al contrario, no habiendo un interés público que justifique la necesidad de ejecución inmediata del acto, supondría un claro (y evitable) ejemplo de uso ineficiente de los recursos públicos pues podría dar lugar a que el Ayuntamiento tuviese que indemnizar al actor en caso de nulidad del acto; y que existe un riesgo cierto de que se declare la ilegalidad de la resolución recurrida (e incluso de determinadas disposiciones de la Ordenanza) debido a que la interpretación contenida en la misma vulnera, de forma clara, las disposiciones contenidas en la Ley General de la Unidad de Mercado, habiéndose confundido un modelo de colaboración entre empresas con la sustitución en la titularidad de la concesión.
Tercero.-A la pretensión revocatoria deducida en esta segunda instancia opone la Letrada del Excmo. Ayuntamiento de Madrid: que del contenido del recurso de apelación interpuesto de contrario no se infiere fundamentación jurídica alguna que permita su revocación, conteniendo el Auto apelado en su fundamentación jurídica una explicación sucinta y suficiente para comprender las razones que han conducido al juzgador a desestimar la medida cautelar solicitada y habiéndose valorado las pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso; que nos encontramos ante un acto de contenido negativo, dada la desaparición del título habilitante para la explotación del quiosco, acto negativo que no permite acceder a la suspensión interesada en cuanto no producen efectos positivos en la situación de las relaciones jurídicas y, por tanto, carecen de incidencias reales que puedan ser suspendidas, ya que otra cosa supondría la estimación por vía cautelar de la pretensión; y que, no concurriendo aquí ninguno de los supuestos en los que podría apreciarse la concurrencia de un fumus boni iuris,no existe tampoco aquí periculum in mora,al no provocar la ejecución del acto perjuicio alguno real ni efectivo para el recurrente, en tanto que la suspensión cautelar solicitada provocaría perjuicios al interés general.
Cuarto.-Por lo que concierne a la denunciada falta de motivación del Auto apelado debemos partir necesariamente de la disposición contenida en el artículo 248.2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, de conformidad con el cual "Los autos serán siempre fundados y contendrán en párrafos separados y numerados los hechos y los razonamientos jurídicos y, por último, la parte dispositiva (...)".
En relación con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin indefensión que consagra el artículo 24.1 de nuestra Carta Magna, en la vertiente de derecho a una resolución judicial motivada y fundada en derecho, conviene, asimismo, traer a colación la doctrina del máximo intérprete de la Constitución, que la STC 16/2016, de 1 de febrero de 2016 (FJ 5) resume en los siguientes términos: "Como hemos recordado en la STC 64/2010 de 18 de octubre , FJ 3, `el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, pero sí comprende, entre otras dimensiones, el derecho a obtener una resolución judicial motivada que, a su vez, según la doctrina constitucional, presenta varias manifestaciones. Supone, en primer lugar, que la resolución ha de estar suficientemente motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión; y en segundo lugar, que la motivación debe contener una fundamentación en derecho, lo que conlleva la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, ni resulte manifiestamente irrazonable, incursa en un error patente o en una evidente contradicción entre los fundamentos jurídicos, o entre éstos y el fallo, ya que, en tal caso, la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia" ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto, FJ 3 ; 25/2000, de 31 de enero, FJ 2 ; 87/2000, de 27 de marzo, FJ 3 ; 82/2001, de 26 de marzo, FJ 2 ; 221/2001, de 31 de octubre, FJ 6 ; 55/2003, de 24 de marzo, FJ 6 ; 223/2005, de 12 de septiembre, FJ 3 ; y 276/2006, de 25 de septiembre , FJ 2, entre otras muchas)".
Puntualiza al respecto la STC 302/2006, de 23 de octubre (FJ 3), recordando la síntesis contenida en la STC 314/2005, de 12 de diciembre (FJ 4) que "El requisito de la motivación de las resoluciones judiciales halla su fundamento en la necesidad de conocer el proceso lógico-jurídico que conduce al fallo, y de controlar la aplicación del Derecho realizada por los órganos judiciales a través de los oportunos recursos, a la vez que permite contrastar la razonabilidad de las resoluciones judiciales. Actúa, en definitiva, para permitir el más completo ejercicio del derecho de defensa por parte de los justiciables, quienes pueden conocer así los criterios jurídicos en los que se fundamenta la decisión judicial, y actúa también como elemento preventivo de la arbitrariedad en el ejercicio de la jurisdicción",si bien "El deber de motivación de las resoluciones judiciales no autoriza a exigir un razonamiento jurídico exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide o, lo que es lo mismo, no existe un derecho del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial".
Pues bien, examinado el Auto recurrido lo cierto es que la referida resolución judicial concreta en su fundamentación jurídica de forma sucinta, pero suficiente, las razones por las cuales no se reputan concurrentes en el supuesto examinado en la instancia los requisitos exigibles para acordar la medida cautelar interesada y habiendo podido tener el apelante, en consecuencia, pleno conocimiento de las razones de hecho y de derecho fundamentadoras del pronunciamiento desestimatorio que combate en esta segunda instancia, siendo cuestión netamente distinta la legítima disconformidad con tales razonamientos, lo que enlaza directamente con la cuestión de fondo suscitada en la pieza separada.
Quinto.-La correcta resolución de la controversia aconseja, ante todo, recordar que en el artículo 130 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa el criterio elegido para decidir la suspensión cautelar es que la ejecución pueda hacer perder su finalidad legítima al recurso -exigencia que viene a representar lo que tradicionalmente se ha denominado el requisito del "periculum in mora"-, siendo reiterada la doctrina jurisprudencial que subraya que la razón de ser de la justicia cautelar se encuentra en la necesidad de evitar que el lapso de tiempo que transcurre hasta que recae un pronunciamiento judicial firme suponga la pérdida de la finalidad del proceso y que el aludido requisito forma parte de la esencia de la medida cautelar pues, en definitiva, con ella se intenta asegurar que la futura sentencia pueda llevarse a la práctica de modo útil [por todos ATS de 19 de enero de 2018 (rec. 677/2017) y resoluciones que en él se citan].
La decisión sobre la procedencia de la medida cautelar comporta un alto grado de ponderación conjunta de criterios por parte del Tribunal, que, según la jurisprudencia emanada de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, podemos resumir, con los AATS de 10 de diciembre de 2014 (rec. 876/2014), 23 de marzo de 2015 (rec. 952/2014) y 10 de abril de 2018 (rec. 47/2018) y con la STS de 18 de abril de 2016 (casación 2966/2015), en los siguientes puntos:
a) Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar. Como señala un ATS de 3 de junio de 1997: "la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado, que la ejecución del acto impugnado [o la vigencia de la disposición impugnada] le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación".El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una mera invocación genérica.
b) Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulten irreparables las consecuencias derivadas de la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la STC 148/1993 "el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal"(Cfr. ATS de 20 de mayo de 1993).
c) El periculum in mora,constituye el primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar. Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que, de modo inmediato, puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. Si bien se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales.
d) El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: "al juzgar sobre la procedencia [de la suspensión] se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego".Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada. Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia "cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto"( ATS de 3 de junio de 1997, entre otros muchos).
e) La apariencia de buen derecho (fumus boni iuris)supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar.
Sexto.-En aplicación de los anteriores criterios jurisprudenciales y al margen del orden expositivo seguido por la parte recurrente debemos examinar en primer lugar el requisito del periculum in moracuya apreciación exige, inexcusablemente, atender a dos parámetros diferenciados, como recuerdan los AATS de 14 de septiembre y 18 de octubre de 2017 ( rec. 543/2017 y 581/2017): la irreparabilidad del perjuicio que ocasionaría la ejecución del acto o la aplicación de la disposición contra los que se ha entablado el recurso y la imposibilidad de ejecutar el eventual pronunciamiento de nulidad del acto o disposición impugnados que pudiera dictarse, habiendo puesto de manifiesto la doctrina jurisprudencial que esa ejecución que trata de preservarse -el que viene denominándose efecto útil- es la ejecución in natura,en sus propios términos y no por el equivalente económico, esto es, por la vía del resarcimiento o reparación de los daños y perjuicios.
Pues bien, sentadas tales premisas lo cierto es que en el supuesto concreto aquí examinado no se aportaron por D. Jose María con su solicitud documentos o pruebas que, siquiera con el carácter indiciario propio de esta sede cautelar, justificaran la concurrencia del presupuesto que estamos examinando, habiendo quedado afectadas las alegaciones vertidas en su solicitud de una completa orfandad probatoria, al no haberse aportado documentación alguna de la que pudiera extraerse indiciariamente la afectación que a la situación patrimonial del actor provocaría la extinción de la concesión ni haber quedado mínimamente justificado que los ingresos provenientes de la explotación del Quiosco constituyeran la única o principal fuente de ingresos del recurrente ni que, como adujo, la ejecución del acto hubiera de comportar la extinción de la relación laboral con tres colaboradores (a cuyo efecto el peticionario de la medida cautelar se limitó a aportar mera comunicación a la Administración informando de que el titular de la concesión contaba con la asistencia de tres colaboradores, documento sustentado en meras aseveraciones de parte netamente insuficiente a los efectos que nos ocupan).
Séptimo.-En cualquier caso y aun dando por válido el alegato de que la ejecución del acto administrativo impugnado habría de comportar los perjuicios de imposible o difícil reparación que aduce el peticionario de la medida cautelar habría de estimarse prevalente en este caso el interés público representado por el objeto y finalidades característicos de la explotación objeto del título concesional (que, no hay que olvidar, lo que autoriza no es sino la utilización privativa de un bien de dominio público, radicando el interés público de una concesión de esta clase en la prestación de una utilidad pública a cambio de unos ingresos para la Administración) y la necesidad de asegurar que la explotación tenga lugar en las condiciones impuestas en el referido título y de asegurar la recuperación del bien en aquellos supuestos en los que como aquí acontece -dicho sea con carácter meramente indiciario, a los efectos de las cuestiones suscitadas en la presente pieza separada y sin perjuicio de ulterior valoración- tiene lugar el cumplimiento de una condición esencial como es la explotación personal del Quiosco por el titular de la concesión.
Prevalencia del interés público que, para similar supuesto (concesión de la explotación de un aparcamiento) proclama la STS 12 junio 2001 (rec. 10539/1998) poniendo de manifiesto que, como aquí acontece, "no se está ante el desalojo de viviendas; tampoco se han ofrecido concretos datos de plantilla laboral que exterioricen que la ejecución inmediata del acto impugnado produciría perjuicios de importante entidad y amplia proyección personal; ni se advierten dificultades insalvables en orden a la cuantificación de la indemnización de los perjuicios que eventualmente podría corresponder a la recurrente si prosperase su pretensión".
A lo anterior se añade que, aunque no nos encontremos ante acto negativo de clase alguna sino ante un acto positivo, que pone término a una situación jurídica preexistente al declarar la extinción de la concesión -por más que ello surta efectos desfavorables para el interesado- el otorgamiento de la suspensión cautelar supondría, de facto,una anticipación de los efectos de la eventual Sentencia estimatoria del recurso siquiera de manera provisional o provisoria.
Octavo.-Por último, en relación con la doctrina sobre la apariencia de buen derecho -no idónea para sustentar, por sí sola o en exclusiva, la medida cautelar [por todas SSTS de 23 de marzo de 2010 (rec. 1481/2009) y 21 de diciembre de 2012 (casación 5459/2011)]- si bien es cierto que, como innovación respecto de los criterios que tradicionalmente venían siendo considerados a la hora de acordar o denegar la suspensión y pese a la inexistencia de apoyo normativo expreso en nuestra legislación procesal específica, la doctrina jurisprudencial ha terminado por admitir la valoración, con carácter provisional y sin prejuzgar lo que, en su día, se declare en la sentencia definitiva, entre otros factores, las posiciones de las partes y los fundamentos jurídicos de su pretensión a los meros fines de la tutela cautelar, prevalece en el actual estado de la jurisprudencia una doctrina que acentúa sus límites y aconseja prudencia y restricción en su aplicación.
En efecto, la Sala Tercera del Tribunal Supremo viene circunscribiendo la operatividad del denominado fumus boni iurisa los supuestos de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta, a los actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, a la existencia de una sentencia que anule el acto en una instancia anterior aunque no sea firme y a la existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz, puesto que, en definitiva, cuando se postula la nulidad en virtud de causas que han de ser por primera vez objeto de valoración o decisión en el proceso principal, lo que se pretende es que no se prejuzgue la cuestión de fondo, con infracción del artículo 24 CE, que reconoce el derecho del proceso con todas las garantías de contradicción y prueba, al no ser el incidente de suspensión cauce procesal idóneo para decidir la cuestión objeto del litigio [por todos AATS de 10 de octubre de 2018 (rec. 80/2018) y 31 de octubre de 2018 (rec. 380/2018, 381/2018 y 382/2018)].
En el caso concreto sometido a nuestra consideración no concurre ninguno de los supuestos aludidos, al no haber sido declarada la nulidad de un acto o disposición anterior en los términos exigidos por la doctrina jurisprudencial citada ni poder apreciarse con evidencia, de forma clara, nítida, terminante y ostensible, la concurrencia de vicios determinantes de la nulidad de pleno derecho, excediendo las alegaciones vertidas en la solicitud ampliamente del ámbito limitado propio de una pieza de medidas cautelar, de forma y manera que resolver sobre la medida cautelar que se solicita en base a la apariencia de buen derecho supondría anticipar el debate sobre la cuestión de fondo en un momento y ámbito procesalmente improcedente.
Noveno.-Las costas de esta segunda instancia han de imponerse al recurrente por directa aplicación del criterio del vencimiento objetivo que consagra el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, al no apreciarse la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado tercero del mismo precepto legal, señala 1.300 euros (más el I.V.A. correspondiente) como cuantía máxima, por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en atención a la naturaleza y complejidad del asunto y la actuación profesional desarrollada.
Por todo lo cual y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
