Primero.-Es objeto del presente recurso de apelación el Auto dictado el 19 de marzo de 2024 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 4 de Madrid en la pieza separada de medidas cautelares 68/2024-0001, por el que se denegó la suspensión cautelar del acto administrativo impugnado solicitada por D. Cipriano en el recurso entablado contra el acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Excmo. Ayuntamiento de Alcalá de Henares de fecha 1 de diciembre de 2023, que acuerda la pérdida de la condición de funcionario interino de D. Cipriano, su incapacidad para obtener el mismo o análogo empleo durante el tiempo de la condena firme dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 6 de Alcalá de Henares y su exclusión como aspirante en la convocatoria de 39 plazas de la escala de Administración General.
El pronunciamiento desestimatorio de la resolución judicial recurrida se fundamenta, resumidamente, previa exposición sucinta de la normativa y doctrina jurisprudencial aplicables en materia de la denominada justicia cautelar, en la consideración de que, como afirma con carácter general en supuestos de personal la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 6 de marzo de 2002, en la comparación de intereses en conflicto y con idéntica necesidad de protección, la presunción de legalidad del acto administrativo es el elemento que se erige en el argumento que debe decantar la balanza hacia un pronunciamiento de no suspensión, en tanto que, en un supuesto en que se hacían valer derechos de representación sindical, la Sentencia de la Audiencia Nacional de 19 de septiembre de 2007 significa que "la inmediata ejecución de la resolución administrativa impugnada no vendría a comportar la pérdida de la finalidad del litigio, puesto que no impediría sustanciar el recurso de amparo judicial entablado frente a la misma, ni estimar eventualmente la pretensión de anulación y de restablecimiento de la situación jurídica individualizada deducida en el mismo ni, en consecuencia, volver a la situación preexistente a dicha ejecución, mediante la reposición del funcionario demandante en el puesto que desempeñaba en los términos solicitados al promover el recurso" y la STS 10 de marzo de 1995, con referencia a la solicitud de suspensión cautelar del acto que acordó el cese en el puesto de funcionario interino, estimó que la ejecución del acto no ocasionaba daños o perjuicios de reparación imposible, pues la pérdida de ingresos de un puesto de carácter interino lleva en sí mismo el sello de la provisionalidad y siempre sería posible la ejecución posterior, en su caso, y/o la eventual indemnización por los perjuicios causados por la ejecución llevada a cabo, de tener éxito la pretensión principal de la actora, ocasionando la suspensión cautelar perjuicios a la demandada en el ejercicio de su legítima potestad auto organizativa.
Segundo.-Frente a dicho Auto se alza en esta apelación D. Cipriano, aduciendo, en síntesis: que por Auto de 13 de marzo de 2024, dictado por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Alcalá de Henares, se acuerda "compensar el plazo de seis meses de la pena de inhabilitación especial para ejercicio de empleo o cargo público impuesta al Sr. Cipriano con el periodo de tiempo de seis meses de suspensión provisional de funciones adoptada por Resolución de la Concejalía Delegada de Urbanismo, Régimen Interior, Deportes y Recursos Humanos núm. 579, de 22 de febrero de 2019, que se llevó a efecto entre los días 22 de febrero de 2019 y 21 de agosto de 2019, hecho nuevo del que el apelante ha tenido conocimiento recientemente y que provoca la imposibilidad de mantener la eficacia de la declaración de incapacidad para obtener el mismo u análogo empleo público durante el tiempo de condena y de la expulsión en su participación como aspirante a la convocatoria de 39 plazas de Escala de la Administración General, Subescala Auxiliar, Grupo C subgrupo C2 denominación Auxiliar (35 turno libre y 4 turno discapacitado) Anexo II-Código NUM000 para la cobertura como personal funcionario de carrera mediante el sistema de concurso perteneciente a los procesos extraordinarios de consolidación en la que estaba incluido el recurrente; que el Auto cuestionado no tiene en cuenta que, al no ser un empleado al servicio de la Administración y de cerrarle las puertas a cualquier acceso a un puesto público de auxiliar administrativo, se priva al recurrente de los ingresos mínimos para poder llegar una vida digna y cumplir con las cargas familiares que tiene pues las funciones inherentes al cargo que ostentaba están directamente asociadas a los desempeños en una organización pública y difícilmente se pueden efectuar en la empresa privada; que la rigurosa interpretación sobre la adopción de la medida cautelar que realiza el Jugado de instancia, consistente en denegar porque equivaldría a conceder anticipadamente lo solicitado en la impugnación principal, carece de respaldo de la jurisprudencia más reciente, debiendo atenderse a la particularidad de cada supuesto enjuiciado y habiéndose acreditado en este caso los requisitos de la tutela precautoria, al impedir el acto administrativo impugnado que el apelante haga frente a las obligaciones más elementales en el cuidado de su familia y su hogar, además de suponer una vulneración de los derechos fundamentales que no puede repararse con compensación económica alguna, al comportar la lesión al derecho del peticionario a participar y acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos ( art. 23.2 de la CE) ; que, de otro lado, se aportó prueba que demostró la insuficiente perturbación del interés público o de terceros necesaria para desestimar las medidas cautelares instadas, pues la suspensión no impedirá que los interesados que participan en el proceso selectivo mantengan sus expectativas, no teniendo en cuenta el Auto apelado la profunda intensidad de los intereses propios que la recurrente ha hecho valer, mediante la prueba practicada en la pieza separada; que concurre aquí una evidente cuestión de orden público, una cuestión de orden público que impide la virtualidad y puesta en práctica de la resolución recurrida, dado que la Administración ha dictado una resolución claramente prematura, al dar inicio a la ejecución de la sentencia por su cuenta y riesgo, siendo que la cuestión atinente a la eventual cumplimiento parcial/total o compensación de la medida cautelar impuesta en sede administrativa con la pena impuesta en sede penal incumbe a los órganos de la jurisdicción penal a través del órgano enjuiciador que, además, es el que se encarga de la ejecución de la sentencia; que, si bien se podría recompensar al recurrente en el caso de la inhabilitación como funcionario interino en el cargo que ha venido ocupando, por todos los ingresos dejados de obtener durante el tiempo de tramitación del recurso, la cuestión es como solventar o superar las consecuencias que, a buen seguro, habrá producido todo el periodo en el que no habrá tenido posibilidad de acceder a un empleo que le garantice, como mínimo, la subsistencia, período en el cual se pueden haber producido perjuicios irreparables evidentes, como también lo sería la pérdida de oportunidad de acceder a la convocatoria de acceso al empleo público de la que se le pretende excluir; que respecto al interés público que se persigue con la ejecución del acto, el mismo no se vería afectado pues en nada perjudica a la Administración Local que se ejecute el acto ahora o más adelante; y que la resolución recurrida es claramente nula de pleno derecho porque no corresponde a la Administración determinar los términos por los que se lleva a cabo una ejecución decidida por la jurisdicción penal, que es a quien corresponde ejecutar y hacer cumplir la sentencia en sus estrictos términos, y porque con la "convalidación" de la medida de inhabilitación especial por un tiempo de seis meses como compatible con la medida cautelar de suspensión de funciones que ya se cumplió por otros seis meses, se quebranta el principio "non bis in idem", a lo que se añade que la compensación declarada por Auto del Juzgado de lo Penal núm. 6 de Alcalá de Henares en la Ejecutoria 457/23, supone que la medida de inhabilitación de 6 meses impuesta ya ha sido cumplida entre los días 22 de febrero de 2019 y 21 de agosto de 2019.
Tercero.-A la pretensión revocatoria deducida en esta segunda instancia opone el Excmo. Ayuntamiento de Alcalá de Henares: que la adopción de la medida cautelar solicitada de contrario implicaría suspender un acto administrativo denegatorio de una solicitud, lo que, conforme a constante doctrina del Tribunal Supremo y los Tribunales Superiores de Justicia, implicaría conceder anticipadamente lo solicitado en la impugnación principal; que, con independencia de la imposibilidad de introducir en esta alzada nuevos documentos, lo cierto es que el Auto del Juzgado de lo Penal a que se hace mención en el escrito de recurso, además de no ser firme, no hace variar en nada la motivación del Auto recurrido y, por tanto, la improcedencia de la medida cautelar reclamada, pues no varía en nada el hecho de que la estimación de la medida cautelar supondría una estimación adelantada del recurso contencioso-administrativo que crearía unos evidentes perjuicios a la Administración e, incluso, a los terceros que participan en el proceso selectivo en el que el actor pretende participar obviando la condena penal que sobre él pesa y pretendiendo, en suma, impedir que la sentencia penal firme que se ha dictado contra él despliegue sus efectos; que lo que ha acordado el Ayuntamiento no es la ejecución de la sentencia ni el cumplimiento de los seis meses de inhabilitación, sino la consecuencia administrativa de dicha pena de inhabilitación, que implica el cese del funcionario (cese definitivo y no anudado al tiempo de la condena) y el incumplimiento de los requisitos para participar en un proceso selectivo, por lo que la Administración no invade competencias del poder judicial sino que cumple con las previsiones administrativas de las leyes que regulan a los funcionarios; que resulta evidente que una medida cautelar de suspensión provisional, que no implica el cese del funcionario y que le permite cobrar la mayoría de sus retribuciones básicas, no puede ser equivalente a una pena de inhabilitación, que implica la imposibilidad de ejercer la función pública, sin derecho a percepción retributiva alguna, además de comportar la pérdida definitiva de la condición de funcionario.
Cuarto.-La correcta resolución de las cuestiones suscitadas en la presente pieza separada aconseja, ante todo, recordar que en el artículo 130 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa el criterio elegido para decidir la suspensión cautelar es que la ejecución pueda hacer perder su finalidad legítima al recurso -exigencia que viene a representar lo que tradicionalmente se ha denominado el requisito del "periculum in mora"-, siendo reiterada la doctrina jurisprudencial que subraya que la razón de ser de la justicia cautelar se encuentra en la necesidad de evitar que el lapso de tiempo que transcurre hasta que recae un pronunciamiento judicial firme suponga la pérdida de la finalidad del proceso y que el aludido requisito forma parte de la esencia de la medida cautelar pues, en definitiva, con ella se intenta asegurar que la futura sentencia pueda llevarse a la práctica de modo útil [por todos ATS de 19 de enero de 2018 (rec. 677/2017) y resoluciones que en él se citan].
La decisión sobre la procedencia de la medida cautelar comporta un alto grado de ponderación conjunta de criterios por parte del Tribunal, que, según la jurisprudencia emanada de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, podemos resumir, con los AATS de 10 de diciembre de 2014 (rec. 876/2014), 23 de marzo de 2015 (rec. 952/2014) y 10 de abril de 2018 (rec. 47/2018) y con la STS de 18 de abril de 2016 (casación 2966/2015), en los siguientes puntos:
a) Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar. Como señala un ATS de 3 de junio de 1997: "la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado, que la ejecución del acto impugnado [o la vigencia de la disposición impugnada] le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación".El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una mera invocación genérica.
b) Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulten irreparables las consecuencias derivadas de la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la STC 148/1993 "el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal"(Cfr. ATS de 20 de mayo de 1993).
c) El periculum in mora,constituye el primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar. Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que, de modo inmediato, puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. Si bien se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales.
d) El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: "al juzgar sobre la procedencia [de la suspensión] se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego".Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada. Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia "cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto"( ATS de 3 de junio de 1997, entre otros muchos).
e) La apariencia de buen derecho (fumus boni iuris)supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar.
Quinto.-En aplicación de los anteriores criterios jurisprudenciales y al margen del orden expositivo seguido por la parte recurrente debemos examinar en primer lugar el requisito del periculum in moracuya apreciación exige, inexcusablemente, atender a dos parámetros diferenciados, como recuerdan los AATS de 14 de septiembre y 18 de octubre de 2017 ( rec. 543/2017 y 581/2017): la irreparabilidad del perjuicio que ocasionaría la ejecución del acto o la aplicación de la disposición contra los que se ha entablado el recurso y la imposibilidad de ejecutar el eventual pronunciamiento de nulidad del acto o disposición impugnados que pudiera dictarse, habiendo puesto de manifiesto la doctrina jurisprudencial que esa ejecución que trata de preservarse -el que viene denominándose efecto útil- es la ejecución in natura,en sus propios términos y no por el equivalente económico, esto es, por la vía del resarcimiento o reparación de los daños y perjuicios.
Pues bien, sentadas tales premisas lo cierto es que en el supuesto concreto aquí examinado, por más que pudiera apreciarse la concurrencia de un periculum in moradesde la perspectiva anteriormente apuntada de la privación del efecto útil de la eventual Sentencia estimatoria -que entendemos no podría restablecer la situación jurídica individualizada del recurrente en su integridad, en especial en lo concerniente a la privación de la posibilidad de participar en el proceso selectivo para la cobertura de treinta y nueve plazas como funcionario de carrera mediante el sistema de concurso perteneciente a los procesos extraordinarios de consolidación y estabilización del empleo temporal-, no podemos dejar de tomar en consideración que la resolución objeto de impugnación en el procedimiento principal acuerda la pérdida de la condición de funcionario interino de D. Cipriano, el cese de dicho funcionario, la incapacidad del mismo para obtener idéntico o análogo empleo público durante el tiempo de la condena y la exclusión del proceso selectivo anteriormente aludido en cumplimiento de la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 6 de Alcalá de Henares, en los autos de procedimiento abreviado 327/2021, Sentencia penal firme que condenaba al recurrente y aquí apelante, como autor de un delito de descubrimiento y revelación de secretos, a la pena de un año y un mes de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para ejercicio de empleo o cargo público por seis meses.
Fuera o no declarada en el ámbito jurisdiccional penal la compensación de dicha pena con la suspensión acordada cautelarmente por la Administración Pública en la que D. Cipriano venía prestando sus servicios como funcionario interino, lo cierto es que la referida condena de inhabilitación comporta, por prescripción legal, la pérdida de dicha condición [ artículos 63.e) y 66 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público], de forma y manera que, con independencia de la prosperabilidad o no de los motivos de impugnación que, en el procedimiento principal, pudiera esgrimir la parte actora en apoyo de su pretensión anulatoria del referido acuerdo, la suspensión cautelar interesada equivaldría a inejecutar la Sentencia penal firme, acto debido para la Corporación municipal en virtud del deber de colaboración que impone a todos los poderes públicos el artículo 118 de nuestra Constitución sin que, como para similar supuesto argumenta la STS 18 octubre 2019 (rec. 652/2017), esté actuando la Administración local en el ejercicio de su potestad disciplinaria sino colaborando fielmente con el mandato de los órganos de la jurisdicción penal, de forma y manera que las consecuencias lesivas para el recurrente son legítimas, en cuanto se derivan de una resolución judicial que el administrado tiene el deber de soportar y no son sino el resultado del obligado cumplimiento de la sentencia firme, cuyo adecuado cumplimiento por el Excmo. Ayuntamiento podría ser fiscalizado por el órgano judicial autor de la sentencia, a quien corresponde constitucionalmente ejecutar lo juzgado.
No nos encontramos, en suma, ante un acuerdo de pérdida de la condición de funcionario -con el consiguiente cese- decretado por la Administración en ejercicio de sus potestades disciplinarias, como igualmente puntualiza la STS 10 febrero 2010 (cas. 2376/2006) que con referencia a la anterior normativa, aclara que la pérdida de la condición de funcionario legalmente establecida a causa de la pena de inhabilitación absoluta o especial para cargo público no comporta la ejecución por la Administración de los efectos administrativos de la condena penal, subsumiendo el supuesto en una mera "ausencia sobrevenida de la aptitud para el ejercicio de funciones públicas, como consecuencia de la imposición al funcionario de dicha pena",en tanto que la STS 20 marzo 2001 (cas. 8445/1996), con cita de múltiples precedentes, concluye en que "la pena de inhabilitación especial actúa, respecto de la subsistencia de la relación funcionarial, a modo de condición resolutoria que opera automáticamente tan pronto como se produce el hecho determinante previsto en la Ley, que es la imposición de la sanción penal",por lo que esta clase de resoluciones, carentes de naturaleza sancionadora, responden al mero ejercicio de las facultades administrativas en materia de personal y concretamente de las relativas a la regulación estatutaria de la relación funcionarial, al constituir la pérdida de la condición de funcionario, decretada por la resolución administrativa de referencia, simple aplicación de la normativa legal que así lo impone, como efecto o consecuencia necesaria de la condena a pena de inhabilitación especial en el ámbito administrativo.
Sentadas las consideraciones que anteceden no parece necesario abundar en la concurrencia en este caso de razones de interés público y general prevalentes sobre el particular del recurrente en obtener la suspensión cautelar del acto administrativo impugnado.
Sexto.-Por último, en relación con la doctrina sobre la apariencia de buen derecho -no idónea para sustentar, por sí sola o en exclusiva, la medida cautelar [por todas SSTS de 23 de marzo de 2010 (rec. 1481/2009) y 21 de diciembre de 2012 (casación 5459/2011)]- si bien es cierto que, como innovación respecto de los criterios que tradicionalmente venían siendo considerados a la hora de acordar o denegar la suspensión y pese a la inexistencia de apoyo normativo expreso en nuestra legislación procesal específica, la doctrina jurisprudencial ha terminado por admitir la valoración, con carácter provisional y sin prejuzgar lo que, en su día, se declare en la sentencia definitiva, entre otros factores, las posiciones de las partes y los fundamentos jurídicos de su pretensión a los meros fines de la tutela cautelar, prevalece en el actual estado de la jurisprudencia una doctrina que acentúa sus límites y aconseja prudencia y restricción en su aplicación.
En efecto, la Sala Tercera del Tribunal Supremo viene circunscribiendo la operatividad del denominado fumus boni iurisa los supuestos de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta, a los actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, a la existencia de una sentencia que anule el acto en una instancia anterior aunque no sea firme y a la existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz, puesto que, en definitiva, cuando se postula la nulidad en virtud de causas que han de ser por primera vez objeto de valoración o decisión en el proceso principal, lo que se pretende es que no se prejuzgue la cuestión de fondo, con infracción del artículo 24 CE, que reconoce el derecho del proceso con todas las garantías de contradicción y prueba, al no ser el incidente de suspensión cauce procesal idóneo para decidir la cuestión objeto del litigio [por todos AATS de 10 de octubre de 2018 (rec. 80/2018) y 31 de octubre de 2018 (rec. 380/2018, 381/2018 y 382/2018)].
En el caso concreto sometido a nuestra consideración no concurre ninguno de los supuestos aludidos, al no haber sido declarada la nulidad de un acto o disposición anterior en los términos exigidos por la doctrina jurisprudencial citada ni poder apreciarse con evidencia, de forma clara, nítida, terminante y ostensible, la concurrencia de vicios determinantes de la nulidad de pleno derecho, excediendo las alegaciones vertidas en la solicitud ampliamente del ámbito limitado propio de una pieza de medidas cautelar, de forma y manera que resolver sobre la medida cautelar que se solicita en base a la apariencia de buen derecho supondría anticipar el debate sobre la cuestión de fondo en un momento y ámbito procesalmente improcedente.
Séptimo.-Las costas de esta segunda instancia han de imponerse al recurrente por directa aplicación del criterio del vencimiento objetivo que consagra el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, al no apreciarse la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado tercero del mismo precepto legal, señala 1.000 euros (más el I.V.A. correspondiente) como cuantía máxima, por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en atención a la naturaleza y complejidad del asunto y la actuación profesional desarrollada.
Por todo lo cual y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
