Sentencia Contencioso-Administrativo 510/2024 Tribunal Superior de Justicia de Aragón. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 625/2024 de 29 de noviembre del 2024

PRIMERO. -Es objeto de la presente alzada la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 2 de Zaragoza, de fecha 29 de mayo de 2024, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Zaragoza, de 1 de agosto de 2023 que decreta la expulsión de don Íñigo con una prohibición de entrada en España por cinco (5) años, expediente núm. NUM000, con obligación de salida del territorio español en el plazo de un mes.

SEGUNDO. -La sentencia de instancia, tras referir las posiciones de las partes, analiza de forma prolija el régimen de la estancia irregular de extranjeros en nuestro país para concluir, teniendo cuenta la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en particular, de las dos sentencias de fecha 18 de septiembre de 2023 -recurso núm. 2251/2021 y 1357/2022-, cuya doctrina se ha reiterado con posterioridad, que es necesaria la existencia de lo que la jurisprudencia califica de "elementos negativos"para asociar, desde la perspectiva del principio de proporcionalidad, a la mera estancia irregular del extranjero en nuestro país, la sanción de expulsión, objeto de nuestro pronunciamiento.

El fundamento cuarto de la sentencia de instancia expresa el razonamiento "ad cassum"de la misma, que reproducimos a continuación:

"Trasladada al supuesto de autos la doctrina que se acaba de exponer debe estimarse el presente recurso contencioso administrativo.

Le constan datos negativos. El recurrente ha sido condenado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Zaragoza por un delito de violencia de género en el ámbito familiar- amenazas a 40 días de trabajos en beneficio de la Comunidad.

[...]

Cierto es que el delito por el cual fue condenado no merece la calificación de muy grave, en atención a la clasificación que el propio código penal establece, lo cual no es óbice para reseñar que un delito de amenazas en el ámbito de violencia sobre la mujer provoca un generalizado rechazo en la sociedad española y una evidente alarma social.

De este modo, y para el supuesto que nos ocupa, en aplicación de la doctrina jurisprudencial antes referida, se observa que el recurrente no se encuentra regularizado, y le constan las circunstancias negativas, que son lo suficientemente graves como indicó la resolución de la Delegación del Gobierno, y debe considerarse proporcionada y debidamente motivada la expulsión decretada, y confirmar, por tanto, la resolución impugnada.

En definitiva, se entiende que existen elementos negativos que acompañan a la estancia irregular del recurrente, según lo expuesto, a lo que debe añadirse que no se aprecian circunstancias de arraigo o de otro tipo, que puedan entenderse incluidas en las excepciones a la expulsión acordada por la Administración, que puedan incluirse en los apartados 2 a 5, del artículo 6 de la Directiva, razones todas éstas que deben llevarnos a la desestimación de la demanda y a la confirmación de la actuación administrativa impugnada".

TERCERO. -Combate el apelante la sentencia de instancia, alega infracción del principio de proporcionalidad y añade que el delito por el cual fue condenado en sentencia de 9 de mayo de 2023, dictada por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer n º 1 de Zaragoza, en autos de Diligencias Urgentes Juicios Rápido 530/2023, establece la imposición de la pena de prisión, hasta máximo un año, como se indica en el tipo recogido en el artículo 171.4 del Código Penal.

Entiende que, con arreglo a la jurisprudencia citada por la sentencia apelada, la sanción principal en los casos en los cuales no puedan apreciarse circunstancias agravantes, conforme lo indicado en la LOEX, es la sanción de multa y no la de expulsión, ya que esta última solo está prevista para las situaciones que revisten mayor gravedad.

El abogado del Estado se opone a la apelación al entender, como refleja la sentencia, que concurren elementos negativos que justifican la expulsión: la falta de aportación de pasaporte ante la Administración - que no fue aportado ni en vía administrativa ni con la demanda ni en el acto de la vista sino en el momento de formular el presente recurso-, falta de arraigo, ausencia de domicilio estable y fijo y la existencia de condena penal por un delito de violencia de género en el ámbito familiar y amenazas a 40 días de trabajos en beneficio de la comunidad.

CUARTO. -La resolución de la cuestión planteada en la presente alzada exige referir la regulación del régimen sancionador en materia de extranjería que se contiene en el Título III de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social -LOEX-.

El art. 53.1.a) LOEX, en la redacción dada por el apartado 56 del artículo único de la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, establece que:

«Son infracciones graves: a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente».

El art. 55.1.b), en la redacción dada por el art. único 58 de la Ley Orgánica 2/2009, prevé lo siguiente:

«Las infracciones tipificadas en los artículos anteriores serán sancionadas en los términos siguientes: b) Las infracciones graves con multa de 501 hasta 10.000 euros. En el supuesto contemplado en el artículo 53.2.a) de esta Ley, además de la sanción indicada, el empresario también estará obligado a sufragar los costes derivados del viaje».

Por su parte el art. 55.3, en la redacción dada por el art. único 58 de la Ley Orgánica 2/2009, dispone:

«Para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia».

Y el art. 57.1, en redacción dada por el art. único 59 de la Ley Orgánica 2/2009, dispone lo siguiente:

«Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c), d) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español,previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción» (el subrayado es nuestro).

En el ámbito del Derecho de la Unión debe atenderse a lo previsto en el art. 1 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular que dispone lo siguiente:

«La presente Directiva establece normas y procedimientos comunes que deberán aplicarse en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, de conformidad con los derechos fundamentales como principios generales del Derecho comunitario, así como del Derecho internacional, incluidas las obligaciones en materia de protección de los refugiados y de derechos humanos».

El art. 5 de la Directiva 2008/115/CE establece:

«Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:

a) el interés superior del niño,

b) la vida familiar,

c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución».

Por su parte, el artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE señala:

«1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5»

Con relación a la salida voluntaria dispone: «La decisión de retorno establecerá un plazo adecuado, cuya duración oscilará entre siete y treinta días, para la salida voluntaria, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 y 4. Los Estados miembros podrán disponer en su legislación nacional que este plazo se concederá únicamente a petición del nacional de un tercer país interesado. En tal caso, los Estados miembros informarán a los nacionales de terceros países de que se trate de la posibilidad de presentar una solicitud en este sentido.

Durante el plazo de salida voluntaria podrán imponerse determinadas obligaciones para evitar el riesgo de fuga, tales como la presentación periódica ante las autoridades, el depósito de una fianza adecuada, la entrega de documentos o la obligación de permanecer en un lugar determinado.

Si existiera riesgo de fuga, o si se desestimara una solicitud de permanencia legal por ser manifiestamente infundada o fraudulenta o si la persona de que se trate representara un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional, los Estados miembros podrán abstenerse de conceder un plazo para la salida voluntaria, o podrán conceder un periodo inferior a siete días».

QUINTO. -El régimen jurídico aplicable a la estancia irregular ha generado un intenso debate y ha dado lugar a distintas y, en ocasiones, contradictorias, resoluciones judiciales que han sido analizadas de forma exhaustiva en las sentencias núm. 1140 y 1141 de 2023, dictada por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, con fecha 18 de septiembre de 2023 - recurso de casación 2251/2021 y 1357/2022-, que se invocan expresamente en la sentencia apelada.

El TS en las referidas sentencias de 18 de septiembre de 2023, matizadas por las más recientes de 22, 26 y 28 de febrero y 16 de abril de 2024 responde a la cuestión de interés casacional planteada como sigue:

"Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la imposición de la sanción de multa o la sanción de expulsión, siendo preferente la primera cuando no concurran circunstancias que, con arreglo al principio de proporcionalidad, justifiquen la expulsión.

Tomando en consideración la doctrina constitucional recogida en la STC nº 47/2023, de 10 de mayo , del Pleno del Tribunal, y posteriores ( SSTC nº 53/2023 , nº 55/2023 , nº 70/2023 , nº 71/2023 , nº 72/2023 , y nº 87/2023 ), en las que se ha declarado expresamente que la imposición de la sanción de expulsión sin la concurrencia de circunstancias de agravación infringe el derecho fundamental a la legalidad sancionadora.

Segundo, que cuando la decisión consista en la imposición de una multa, la resolución administrativa que la imponga debe contener una orden de salida de cumplimiento voluntario que concrete el mandato contenido en el art. 28.3.c) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , y en la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

Tercero, que en ejecución de lo acordado los plazos que se establezcan para la salida efectiva del territorio nacional, sin perjuicio de las excepciones que se establecen en nuestro ordenamiento y en la Directiva, deben ser prudentemente limitados en el tiempo, dentro de los márgenes de los que dispone la Administración, a los efectos de no privar a la Directiva de su efecto útil.

Cuarto, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Quinto, que por tales circunstancias de agravación han de considerarse las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o d carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación".

SEXTO.-La resolución de la presente alzada exigir determinar cómo ha de realizarse el juicio de proporcionalidad para la elección de la sanción a imponer a la infracción de encontrarse un extranjero irregularmente en territorio español y para ello, las sentencias referidas recuerdan las circunstancias que la jurisprudencia ha considerado de agravación para justificar la imposición de la sanción de expulsión y aquellas otras que ha estimado que no lo justifican, y que han sido transcritas en el fundamento de derecho quinto de la sentencia apelada que se tiene aquí por reproducido para evitar repeticiones innecesarias.

Se trata, por tanto, de determinar si concurren o no circunstancias que, con arreglo al principio de proporcionalidad expuesto, justifiquen la expulsión.

De no concurrir estas circunstancias, habría que anular la expulsión, pero sería posible, en determinadas circunstancias, la imposición de una sanción de multa, que, con arreglo a la doctrina fijada por el Tribunal Supremo en las recientes sentencias aludidas, debe contener una orden de salida de cumplimiento voluntario. Los plazos que se establezcan para la salida efectiva del territorio nacional, sin perjuicio de las excepciones, deben ser prudencialmente limitadas en el tiempo, dentro de los márgenes de los que dispone la Administración.

En caso de que la Administración haya basado la decisión de expulsión en la concurrencia de circunstancias agravantes, procede su valoración de manera individualizada para determinar si está justificada la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Como recuerda la reciente STC 118/2024, el Pleno del Tribunal Constitucional expuso en su STC 47/2023, reiterada en otras posteriores, la regulación y la jurisprudencia nacional y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea aplicable a las situaciones de estancia irregular de ciudadanos de terceros países no miembros, reflejando la compatibilidad del régimen sancionador previsto en los arts. 53.1 a), 55.1 b) y 3, y 57.1 LOEX que establecen como regla general una sanción de multa para estas situaciones y la posibilidad de imponer motivadamente una sanción de expulsión, incompatible con la de multa ( art. 57.3), previo expediente y respetando el principio de proporcionalidad si se acreditan circunstancias agravantes- con la exigencia general del art. 6.1 de la Directiva 2008/115/CE- que obliga a los Estados miembros a dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones previstas en la propia directiva.

La citada STC 47/2023, FJ 4 c) declaró vulnerada la garantía material del derecho a la legalidad sancionadora ( art. 25.1 CE) cuando la «administración impuso la sanción de expulsión del art. 57.1 LOEx, luego confirmada judicialmente con una interpretación errónea sobre la eficacia de la Directiva de retorno, a una situación de estancia irregular en la que no consta que concurriese ninguna circunstancia agravante o elemento negativo que la hubiese justificado, "en atención al principio de proporcionalidad", tal y como dicho precepto exige para su aplicación».

Se afirma en la misma, FJ 4 b), que las resoluciones judiciales declararon procedente la expulsión con fundamento en la aplicación directa de lo dispuesto en el art. 6.1 de la Directiva 2008/115/CE y en que la recurrente carecía de arraigo en España. Pero con tal argumentación, los órganos judiciales dejaron de aplicar las consecuencias previstas en la normativa española para las situaciones de estancia irregular, puesto que en nuestro derecho no está prevista la sanción de expulsión para los supuestos de mera estancia irregular de las personas extranjeras en quienes no se aprecie ninguna circunstancia agravante o negativa. Esta interpretación de los tribunales españoles que marginaba la normativa nacional más favorable y que otorgaba un efecto directo inverso a la Directiva de retorno es errónea y contraria a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la eficacia de esta clase de normas en los ordenamientos internos, dicha doctrina ha sido seguida por las SSTC 53/2023 y 55/2023, FJ 3; 70/2023, FJ único e); 71/2023 FJ único c); 72/2023, FJ 4; 80/2023, FJ 3 c); 86/2023, FJ único c); FJ 87/2023, FJ 3 c), y 130/2023, FJ único e).

SÉPTIMO. -La resolución sancionadora que puso fin al expediente de expulsión recoge en sus hechos probados, los siguientes: irregularidad de la estancia en territorio nacional, falta de documentación acreditativa de identidad y de circunstancias de entrada en España, falta de arraigo y la condena por delito de violencia en el ámbito familiar.

Para resolver el presente recurso hemos de partir de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, Sección 5ª, en sentencias 1311/23 de 24 de octubre, recurso de casación número 768/2022, 18 de septiembre de 2023, rec. 2251/21 y 1537/2022, respectivamente, en cuanto recopilan y matizan la doctrina anterior, estableciendo un catálogo de circunstancias negativas que determinan aplicar la sanción de expulsión, la sentencia 1672/23 de 13 de diciembre, rec. 5567/22 y la más reciente 320/2024, de 28 de febrero, recurso 5178/2022, que se remite a la jurisprudencia anterior, que aprecia como circunstancia agravante la de ignorarse cuándo y por donde se efectuó la entrada en España.

La sentencia 1672/23 de 13 de diciembre señala lo siguiente:

"Se añade a la situación de carecer de documentación, la circunstancia de ignorar por esa ausencia no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007 ; 14 de junio de 2007 ; y de 5 de junio de 2007 ). En relación con esta circunstancia, lo cierto es que la jurisprudencia también apreció como agravante únicamente la de ignorarse cuándo y por donde se efectuó la entrada en España, STS de 28 de febrero de 2007, recurso 10263/2003, ratificando este criterio la más reciente STS de 12 de enero de 2022, recurso 7746/2020 , -FD 3º párrafo penúltimo-"

Suscitado el debate en la forma expuesta el recurso no puede prosperar porque ya desde la misma resolución sancionadora se contempla la concurrencia de causas de agravación, conforme a lo declarado en la sentencia de instancia antes transcrita.

Respecto a la falta de circunstancias de entrada en España, si bien el apelante adjunta con el escrito de recurso el pasaporte que no lo había aportado con anterioridad, esta Sala en la reciente sentencia de 17 de abril de 2024 ( ROJ: STSJ AR 652/2024 - ECLI:ES: TSJAR: 2024:652) señala que la presentación extemporánea del pasaporte supone el incumplimiento de un deber de exhibición, así como una ocultación que deja de tener sentido cuando se confirma la sanción, nótese que la fecha de entrada que obra en el pasaporte es de septiembre de 2022 y el acuerdo de inicio del expediente es de 8 de mayo de 2023.

Tampoco se ha justificado la concurrencia de circunstancias que revelen o acrediten de manera suficiente, o al menos, mínimamente, una situación de arraigo.

Asimismo y circunstancia negativa se aprecia la condena por delito de violencia en el ámbito familiar; respecto de dicha situación ha de destacarse la relevancia que, en materia de expulsión administrativa de extranjeros, otorga el Tribunal Supremo a las condenas por delitos de violencia de género y maltrato en el ámbito familiar. En este sentido cabe, citar, entre otras, la STS 3ª, Sección 5ª, de 11 de mayo de 2022 -recurso de casación número 7466/2019-, que manifiesta que la condena por un delito de violencia doméstica y de género del art. 153 del Código Penal, es un "tipo delictivo que, como hemos resaltado en nuestra STS 1.132/2020 , con cita de la STS 1.305/2019 , está ligado a una conducta de indudable gravedad, que provoca un generalizado rechazo en la sociedad española y una evidente alarma social. A ese tipo delictivo se refiere la Exposición de Motivos de la L.O. 1/2004 señalando que 'los poderes públicos no pueden ser ajenos a la violencia de género, pues constituye uno de los ataques más flagrantes a derechos fundamentales como la libertad, la seguridad y la no discriminación proclamados en nuestra Constitución".

Razones todas ellas que conducen a la desestimación del presente recurso y, por ende, la confirmación de la sentencia de instancia.

OCTAVO. -De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la LJCA la desestimación del recurso de apelación determina la expresa condena en las costas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,