PRIMERO.-El auto apelado acordó desestimar la solicitud de medidas cautelares y acordó no haber lugar a la suspensión de la resolución de 10 de julio de 2024 de la Directora General de Planificación e Infraestructuras de Movilidad del Ayuntamiento de Madrid, que acordó prohibir a la recurrente la prestación de los servicios de transporte turístico en autobús, realizados con reiteración de itinerario y carácter periódico o reiteración de calendario, siguientes: Ruta 1 Madrid Histórico. Ruta 2 Madrid Moderno. Ruta 1 Madrid Histórico Ampliada. Ruta 2 Madrid Moderno Ampliada.
SEGUNDO.-El auto apelado desestimó la solicitud de suspensión indicando que:
(...) Se trata, sin duda, de criterio extensible a los supuestos en los que el acto administrativo impugnado no es ya la denegación de una licencia o autorización sino la resolución que revoca, extingue, anula o, en general, deja sin efecto el título habilitante que venía amparando el concreto uso o actividad y la que, como aquí acontece, prohíbe la prestación de los servicios de transporte turístico en autobús por cuanto en todos los supuestos aludidos la consecuencia no es otra que la imposibilidad jurídica de acometer el uso, ejecutar la construcción o desarrollar la actividad de que en cada caso se trate, máxime cuando además en este caso las previas autorizaciones concedidas por las cuatro resoluciones de 24/07/2023 antes citadas -en virtud de las que la recurrente pretende continuar prestando de manera cautelar el referido servicio de transporte turístico- se encuentran extinguidas al haber expirado el plazo de un año improrrogable para el que fueron concedidas.
En segundo lugar, en cuanto al requisito del periculum in mora, porque los perjuicios alegados por la recurrente relativos a la rescisión de los contratos de sus trabajadores, la aniquilación de su posición comercial y la reducción de la competencia son genéricos, hipotéticos y carentes de todo indicio probatorio. Y si bien es cierto que la prohibición de prestar los servicios de transporte turístico en autobús es susceptible de ocasionar perjuicios económicos resultantes de la pérdida de los ingresos o beneficios provenientes del ejercicio de la actividad en cuestión, desde la perspectiva de la necesaria ponderación de los intereses en conflicto también lo es que tales perjuicios en caso de acreditarse debidamente -pues el recurrente en este caso se limita a su invocación genérica sin soporte documental alguno- serían plenamente resarcibles.
2.3.- En tercer lugar no puede obviarse la existencia de un indudable interés público y de terceros subyacente en la resolución impugnada derivado del control de la Administración sobre las actividades cuyo desarrollo comporta como aquí sucede un uso especial e intensivo del dominio público local del que la recurrente obtiene además una rentabilidad específica, que radica en el uso común general y armónico por parte de los ciudadanos del dominio público local y en la adecuada movilidad y gestión del tráfico en el centro de la ciudad de Madrid por donde discurren en su mayor parte las rutas de la recurrente.
2.4.- Finalmente no podemos estimar que concurra en este caso la apariencia de buen derecho invocada por la recurrente en base a motivos relativos al fondo del asunto, cuyo análisis queda vedado en esta pieza, sin que apreciemos en este momento la concurrencia de una manera terminante, clara y ostensible de una causa de nulidad de pleno derecho; que el acto impugnado haya recaído en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general que haya sido previamente declarada nula o que tenga un contenido idéntico a otro jurisdiccionalmente anulado.
TERCERO.-Conforme al artículo 130.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa "previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso".
Este precepto consagra el llamado periculum in mora como primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar. Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, nuevo parámetro esencial, para la adopción de la medida cautelar, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que de modo inmediato puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. Si bien se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales.
CUARTO.-Respecto de la apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris) supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar.
La Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa no hace expresa referencia al criterio del fumus bonis iuris, cuya aplicación queda confiada a la jurisprudencia y al efecto reflejo de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil que sí alude a este criterio en el art. 728.
No obstante, debe tenerse en cuenta que la más reciente jurisprudencia hace una aplicación mucho más matizada de la doctrina de la apariencia del buen derecho, utilizándola en determinados supuestos (de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta Auto de la Sala Tercera del Tribunal Supremo 14 de abril de 1997 de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme; y de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz), pero advirtiendo, al mismo tiempo, de los riesgos de la doctrina al señalar que "la doctrina de la apariencia de buen derecho, tan difundida, cuan necesitada de prudente aplicación, debe ser tenida en cuenta al solicitarse la nulidad de un acto dictado en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general, declarada previamente nula de pleno derecho o bien cuando se impugna un acto idéntico a otro ya anulado jurisdiccionalmente, pero no [...] al predicarse la nulidad de un acto, en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión, pues, de lo contrario se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a la efectiva tutela judicial, se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución, cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito ( Autos de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 1993 y de 7 de noviembre de 1995 y la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 14 de enero de 1997, entre otros).
QUINTO.-La Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2015 ( ROJ: STS 5080/2015 - ECLI:ES:TS:2015:5080 ) dictada en el Recurso de Casación 614/2015 indica que:
No debe cuestionarse que las medidas cautelares son una manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) y que, por ello, la suspensión cautelar no tiene carácter excepcional, de suerte que sin desvirtuar la doctrina de los autos impugnados en la parte que se relaciona con el primero de los fundamentos de las medidas cautelares, el "periculum in mora", que se reputa correcta, ha de tenerse en cuenta, sin embargo, la evolución que ha supuesto, respecto de los criterios tradicionales, la toma en consideración del llamado "fumus bonis iuris" o apariencia del buen derecho como elemento integrador del artículo 130 LJCA .
El «fumus bonis iuris» o apariencia de buen derecho es considerado en el derecho común de la justicia cautelar como un requisito exigible para que pueda adoptarse una resolución de esta naturaleza, pues no parece que a quien, manifiestamente, asiste la razón a limine litis deba resultar perjudicado por el retraso en obtener una resolución de fondo. En principio constituye, pues, un requisito de carácter negativo para integrar las perspectivas mínimas indispensables de buen éxito que debe reunir la pretensión principal a la que accesoriamente está ligada la pretensión cautelar, pues mientras el ejercicio de la acción no está sujeta restricción alguna, por imperativo del art. 24 CE , el ejercicio de la pretensión cautelar, en cuanto supone en cierto modo la anticipación provisional de una resolución favorable a la pretensión de fondo, exige una justificación, prima facie o en apariencia, de su fundamento.
En el derecho público las prerrogativas exorbitantes de la Administración y la consiguiente necesidad de la justicia cautelar de constituir un contrapeso o límite a dichas prerrogativas, especialmente de la ejecutividad de la actuación administrativa, ha determinado, entre otras consecuencias, que el fumus bonis iuris o apariencia de buen derecho se desdibuje como requisito de carácter negativo (limitándose a casos extraordinarios) y se convierta en un criterio positivo, junto con otros, para determinar la procedencia de la medida cautelar.
La doctrina del «fumus bonis iuris» o «apariencia del buen derecho» supone una gran innovación respecto a los criterios que tradicionalmente venían siendo considerados a la hora de acordar o denegar la suspensión. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza, y sin prejuzgar lo que, en su día, se declare en la sentencia definitiva, entre otros factores, las posiciones de las partes y los fundamentos jurídicos de su pretensión a los meros fines de la tutela cautelar.
Este Tribunal Supremo ha admitido este criterio en algunas resoluciones a veces con gran amplitud ( ATS 20 diciembre de 1990 , 17 enero 1991 , 23 abril 1991 , 16 julio 1991 , 19 diciembre 1991 , 11 marzo 1992 , 14 mayo 1992 , 22 marzo 1996 y 7 junio 1996 ), si bien en el actual estado de la jurisprudencia prevalece una doctrina que acentúa sus límites y aconseja prudencia y restricción en su aplicación.
La LJCA, en efecto, suprime todo apoyo normativo al criterio de fumus bonis iuris, cuya aplicación queda confiada a esta jurisprudencia.
Se elimina, en efecto, del Proyecto LJCA el precepto que disponía que «la adopción de las medidas cautelares podrá acordarse cuando existan dudas razonables sobre la legalidad de la actividad administrativa a que se refieran» ( art. 124.2 Proyecto LJCA ). En su lugar, la LJCA dispone que «previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso» ( art. 130.1 LJCA ).
El sentido restrictivo de esta omisión respecto al criterio de fumus bonis iuris resulta subrayado por la palabra «únicamente» y confirmado por el art. 132.2 LJCA (también introducido en el trámite parlamentario), en el cual se dispone que «no podrán modificarse o revocarse las medidas cautelares en razón de los distintos avances que se vayan haciendo durante el proceso respecto al análisis de las cuestiones formales o de fondo que configuran el debate; y, tampoco, en razón de la modificación de los criterios de valoración que el Juez o Tribunal aplicó a los hechos al decidir el incidente cautelar». Esto equivale a decir que si durante el transcurso del proceso se produce o incrementa la apariencia de buen derecho del demandante el tribunal no podrá fundar en esta modificación la adopción de una medida cautelar antes denegada.
Pues bien, en la actualidad, la jurisprudencia del Tribunal Supremo admite el criterio de apariencia de buen derecho, entre otros, en supuestos de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta; de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula; de existencia de una sentencia que anula el acto en una anterior instancia aunque no sea firme; de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz o, de modo muy excepcional, de prosperabilidad ostensible de la demanda.
En efecto, nuestra jurisprudencia advierte frente a los riesgos de prejuicio (Dogma vom Vorwegnahmeverbot en la doctrina alemana), declarando que «la doctrina de la apariencia de buen derecho, tan difundida, cuan necesitada de prudente aplicación, debe ser tenida en cuenta al solicitarse la nulidad de un acto dictado en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general, declarada previamente nula de pleno derecho o bien cuando se impugna un acto idéntico a otro que ya fue anulado jurisdiccionalmente, pero no al predicarse la nulidad de un acto, en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión en el proceso principal, pues, de lo contrario se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a una efectiva tutela judicial, se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito».
En definitiva, no es la pieza de suspensión el lugar indicado para enjuiciar de manera definitiva la legalidad de la actuación administrativa impugnada. Ahora bien, la doctrina de que se trata permite valorar la existencia del derecho con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza, y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, a los meros fines de la tutela cautelar.
Y es que existen supuestos singulares en los que la apariencia de buen derecho, dentro de los límites en que cabe realizar en la pieza de medidas cautelares, se impone con tal intensidad que si con carácter general la pérdida de la finalidad legítima del recurso es el elemento central de la decisión cautelar, debe ponderarse el posible resultado del asunto principal y el desvalor que representa desde el punto de vista de la tutela judicial efectiva la ejecución del acto administrativo impugnado.
No puede en el caso hoy enjuiciamos la existencia de una apariencia de buen derecho puesto que no nos encontramos en supuestos de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta; de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula; de existencia de una sentencia que anula el acto en una anterior instancia aunque no sea firme; de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz o, de modo muy excepcional, de prosperabilidad ostensible de la demanda.
Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulte irreparable la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 148/1993 "el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal" (Cfr. AS de 20 de mayo de 1993).
Aunque la asociación apelante alegue la apariencia de buen derecho no nos encontramos ante supuestos reconocidos en la jurisprudencia de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula; de existencia de una sentencia que anula el acto en una anterior instancia aunque no sea firme; de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz o, de modo muy excepcional, de prosperabilidad ostensible de la demanda.
Ni siquiera existe un supuesto de prosperar ostensible y manifiesta de la demanda debiendo significarse que el Tribunal nunca se ha pronunciado sobre el supuesto hoy enjuiciado por lo que no se puede reconocer la existencia de dicha apariencia de buen derecho para fundamentar una decisión sobre el fondo del asunto, debiendo la misma adoptarse en el seno del proceso principal tras los actos procesales de alegación y prueba.
SEXTO.-Respecto de la ponderación de intereses generales y de tercero. Conforme al artículo 130.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, la medida cautelar puede denegarse cuando de ésta pueda seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada. El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: "al juzgar sobre la procedencia (de la suspensión) se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego". Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada, según exige el citado artículo 130.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa. Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia "cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto" ( Auto de la Sala Tercera del Tribunal Supremo des 3 de junio de 1997, entre otros muchos).
En el caso presente los intereses de los terceros más dignos de protección no son los de la entidad «Juliá Travel S.L.U y Viajes Alsa, Unión Temporal de Empresas», sino que eventualmente serían los usuarios de dicho servicio, los destinatarios del servicio, y también de todos aquellos que utilizan la vía pública tanto los servicio regulares de viajeros como los particulares que usan vehículos privados y en ese sentido el interés general resulta representado tanto por el Ayuntamiento de Madrid y se competente para ordenar y regular no sólo el tráfico sino el transporte colectivo de viajeros.
A mayor abundamiento una vez que caduca la autorización y se persigue una prórroga de la misma que es denegada por el Ayuntamiento nos encontramos contra un acto de contenido negativo (la denegación de la prórroga) los cuales no admiten suspensión pues en este caso se estaría adelantando el fallo estimatorio del recurso. Así lo pone de manifiesto la jurisprudencia del Tribunal Supremo en resoluciones como las de 15 de abril de 1996, 27 de septiembre de 1994, 22 de mayo y 20 de noviembre de 1995, entre otras, cuando señalan que, por regla general, los actos denegatorios de licencias, autorizaciones o permisos, no admiten la suspensión de la ejecución, ya que, dado su contenido negativo, la indicada suspensión implicaría la concesión, siquiera sea temporalmente, mientras dura la sustanciación del proceso, de la licencia, autorización o permiso denegado por la Administración si bien es cierto que se pueden adoptar excepcionalmente medidas de contenido positivo lo cierto es que los apelantes alegan en forma casi exclusiva el interés de los trabajadores que perderían su puesto de trabajo en un supuesto de no mantenerse el servicio pero no puede olvidarse que nos encontraríamos ante un supuesto en el que se ejercita una actividad sin la correspondiente autorización, autorización de la que se gozaba con anterioridad y que perdió su vigencia por el transcurso del término por el que fue concedida y en ese sentido debe significarse que le correspondía a la parte demandante asegurar el futuro laboral de unos empleados ligados a una prestación de servicio vinculada a una autorización previa por parte de la administración. Por otra parte, y respecto a la cuestión de interés general en el transporte turístico esta cuestión no puede ser analizado en una pieza de medidas cautelares, sino que tratándose del fondo del asunto al presente procedimiento.
Y como indica el Letrado Consistorial suscrito de oposición recurso de apelación las rutas que se prohíben a la actora transcurren en su mayor parte por el centro de la ciudad de Madrid, precisamente en las zonas de mayor concentración turística, de saturación de tráfico y con mayores problemas de movilidad. Estas zonas, además, son las más sensibles desde el punto de vista de los valores histórico-artístico y ambientales por encontrarse en las mismas, los principales monumentos de la Ciudad y especialmente el Paseo del Prado y Buen Retiro, Paisaje de las Artes y las Ciencias, declarado recientemente Patrimonio Mundial por la UNESCO, que deben ser objeto de una especial protección.
SÉPTIMO.-De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, no apreciándose dichas circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición, estableciendo el apartado 3º de dicho precepto que. la imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima, el Tribunal haciendo uso de esta facultad fija las costas a abonar por el apelante en la suma de MIL TRESCIENTOS euros (1.300 €) en concepto de honorarios del Letrado Consistorial, sirviendo un testimonio de la presente sentencia para que las Administraciones acreedoras inicie el procedimiento de apremio, en defecto de pago voluntario, en aplicación del apartado 4º del citado artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, para lo que no será necesario solicitar ni practicar tasación de costas entregando el Letrado de la administración de Justicia el testimonio con código de verificación segura a solicitud de la parte,.
Vistas las disposiciones legales citadas
