PRIMERO.-Debe tenerse en cuenta que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela efectiva, tal como tiene declarado la jurisprudencia más reciente, por lo que la adopción de medidas provisionales que permitan asegurar el resultado del proceso no debe contemplarse como una excepción, de forma que la ejecución del acto administrativo impugnado ha de ser suspendida si caso contrario se haría perder la finalidad del recurso. Las medidas cautelares legalmente previstas tienen como función legal la de asegurar la efectividad de la sentencia - artículo 129- evitando que la ejecución del acto administrativo o disposición recurridos pudiera hacer perder al recurso su finalidad legítima - artículo 130-. De lo dispuesto en los artículos 1 y 31 de la Ley jurisdiccional, en cuanto hacen referencia a las acciones, y de lo establecido en los artículos 71, 103.2, 104, 105.2 y 108.2, del mismo texto legal, en cuanto hacen referencia a la sentencia y los términos de su ejecución, se infiere, en lo que ahora interesa, que el proceso contencioso-administrativo, ha sido configurado por la Ley 29/1988, de 13 de julio, como lo fue con la Ley de 1956, con la finalidad de que la tutela judicial se haga efectiva no sólo mediante la anulación del acto o disposición, sino también, según la acción que haya sido ejercida, mediante el restablecimiento de la situación jurídica individualizada. Se trata pues de que el proceso posibilite en todo caso la "mayor efectividad de la ejecutoria" -art. 105.2- y, a ser posible, que la sentencia que ponga fin al mismo (caso de haberse formulado pretensión de restablecimiento y ser estimatoria) sea "en sus propios términos" ejecutable. La indemnización de daños y perjuicios se configura legalmente como una forma de restablecimiento subsidiaria, en el sentido de que sólo si no es posible la ejecución de la sentencia en sus propios términos se sustituye por una indemnización pecuniaria. Este es el marco jurídico donde procede situar y deben contemplarse las peticiones de medidas cautelares y suspensión de la ejecución de actos administrativos o disposiciones generales.
SEGUNDO.-El acto objeto del presente recurso de apelación está constituido por la resolución del Concejal Presidente de la Junta de Distrito de Chamartín del Ayuntamiento de Madrid de fecha de 23 de abril de 2024, que acordó desestimar el recurso de reposición interpuesto por Luis Enrique contra el Decreto de fecha 23 de enero de 2024 tramitado en expediente administrativo NUM000 por el que se declaró la extinción, de acuerdo con el pliego de condiciones que rige la explotación del quiosco, de la concesión demanial del quiosco permanente de prensa sita en la Plaza Castilla S/N, concedida a nombre de Luis Enrique, y se ordenó en el plazo de un mes su desmontaje y reposición de la vía pública a su estado originario, tramitado en expediente NUM000, toda vez que las alegaciones del recurrente conforme al informe jurídico que antecede y los informes técnicos de fecha 20/03/2024 del Servicio de Medio Ambiente y Escena Urbana y 10/04/2024 del Departamento de Salud del distrito no desvirtúan los fundamentos facticos ni jurídicos de la resolución impugnada."
TERCERO.-Respecto de actos de dicha naturaleza esto los referidos a las ocupaciones del dominio público la doctrina de este Tribunal se expone en la Sentencia dictada por esta Sala y Sección de 28 de octubre de 2015 ( ROJ: STSJ M 11606/2015 - ECLI:ES:TSJM:2015:11606 ) recurso de apelación 495/2015 en la que se indica que .- En el caso presente el Tribunal entiende que no se ha producido una adecuada ponderación de los intereses en juego y no ha tenido en cuenta lo dispuesto en la de la 7/1985 de 2 de abril, reguladora de las bases de régimen local ni en el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales. Debe indicarse que se trata de terrenos de titularidad municipal. El interés general en el caso presente tiene mayor importancia que el mero interés particular, pues el criterio este Tribunal ha sido no acceder a la suspensión de este tipo de actos incluso si se gozaba de título que había perdido su vigencia
Así en la Sentencia dictada el 3 de marzo de 2011.en el recurso de apelación número 117/2010 hemos indicado que conforme al artículo 75-2 del Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio , por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, nos encontramos ante un uso privativo, que es el constituido por la ocupación de una porción del dominio público, de modo que limite o excluya la utilización por los demás interesados. De ello se deriva que, en ese tipo de uso, el título es el precario y el Ayuntamiento puede acabar con el precario en cualquier momento. Suspender la ejecutividad del acto impugnado implicaría que los Jueces y Tribunales pudieran autorizar el ejercicio de una actividad con ocupación singular del dominio público, de forma provisional mientras se sustancia el recurso principal, función ésta que no les viene atribuida ni por la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ni por la Constitución. Por tanto, al carecer el quiosco litigioso de autorización para seguir ocupando dominio público, la única consecuencia jurídica posible es la retirada y desmontaje del mismo, sin que, por ello, pierda su legítima finalidad el recurso principal. En el mismo sentido la Sentencia dictada el 2 de diciembre de 2010 en el recurso de apelación número 319/2010 los particulares carecen de derechos preexistentes en bienes de dominio público, por las notas de inalienabilidad e imprescriptibilidad de los mismos, y siendo de carácter discrecional las autorizaciones sobre quioscos de prensa, y, consecuentemente, sobre los traslados de los mismos, en este caso por razones de remodelación de la Puerta del Sol, resultando de aplicación, como refiere el Auto apelado, el art. 29 de la Ordenanza reguladora de los Quioscos de Prensa, además de continuar ejerciendo la actividad el recurrente, no acreditándose los perjuicios alegados y tampoco la perdida de la finalidad del recurso; por último, debe hacerse constar la preferencia de la dedicación de los bienes de dominio publico al uso común frente a su uso privativo. Y en el mismo sentido la Sentencia de 13 de mayo de dictada en el recurso de apelación número 2270/2009 .También en este sentido la Sentencia dictada el 27 de mayo de 2015 ( ROJ: STSJ M 7117/2015 - ECLI:ES:TSJM:2015:7117 ) en el recurso de apelación 65/2015 y la Sentencia dictada el 25 de junio de 2014 ( ROJ: STSJ M 5618/2014 - ECLI:ES:TSJM:2014:5618 ) recurso de apelación 222/2014.
CUARTO.-Las alegaciones de la parte apelante deben enmarcarse y la posible apariencia de buen derecho(fumus bonis iuris) que efectivamente supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar
La Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa no hace expresa referencia al criterio del fumus bonis iuris, cuya aplicación queda confiada a la jurisprudencia y al efecto reflejo de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil que sí alude a este criterio en el art. 728.
No obstante, debe tenerse en cuenta que la más reciente jurisprudencia hace una aplicación mucho más matizada de la doctrina de la apariencia del buen derecho, utilizándola en determinados supuestos (de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta Auto de la sala Tercera del Tribunal Supremo 14 de abril de 1997 de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme; y de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz), pero advirtiendo, al mismo tiempo, de los riesgos de la doctrina al señalar que "la doctrina de la apariencia de buen derecho, tan difundida, cuan necesitada de prudente aplicación, debe ser tenida en cuenta al solicitarse la nulidad de un acto dictado en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general, declarada previamente nula de pleno derecho o bien cuando se impugna un acto idéntico a otro ya anulado jurisdiccionalmente, pero no [...] al predicarse la nulidad de un acto, en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión, pues, de lo contrario se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a la efectiva tutela judicial, se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución, cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito ( Autos de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 1993 y 7 de noviembre de 1995 y la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 14 de enero de 1997, entro otros).
La Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2015 ( ROJ: STS 5080/2015 - ECLI:ES:TS:2015:5080 ) dictada en el Recurso de Casación 614/2015 indica que
No debe cuestionarse que las medidas cautelares son una manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) y que, por ello, la suspensión cautelar no tiene carácter excepcional, de suerte que sin desvirtuar la doctrina de los autos impugnados en la parte que se relaciona con el primero de los fundamentos de las medidas cautelares, el "periculum in mora", que se reputa correcta, ha de tenerse en cuenta, sin embargo, la evolución que ha supuesto, respecto de los criterios tradicionales, la toma en consideración del llamado "fumus bonis iuris" o apariencia del buen derecho como elemento integrador del artículo 130 LJCA .
El «fumus bonis iuris» o apariencia de buen derecho es considerado en el derecho común de la justicia cautelar como un requisito exigible para que pueda adoptarse una resolución de esta naturaleza, pues no parece que a quien, manifiestamente, asiste la razón a limine litis deba resultar perjudicado por el retraso en obtener una resolución de fondo. En principio constituye, pues, un requisito de carácter negativo para integrar las perspectivas mínimas indispensables de buen éxito que debe reunir la pretensión principal a la que accesoriamente está ligada la pretensión cautelar, pues mientras el ejercicio de la acción no está sujeta restricción alguna, por imperativo del art. 24 CE , el ejercicio de la pretensión cautelar, en cuanto supone en cierto modo la anticipación provisional de una resolución favorable a la pretensión de fondo, exige una justificación, prima facie o en apariencia, de su fundamento.
En el derecho público las prerrogativas exorbitantes de la Administración y la consiguiente necesidad de la justicia cautelar de constituir un contrapeso o límite a dichas prerrogativas, especialmente de la ejecutividad de la actuación administrativa, ha determinado, entre otras consecuencias, que el fumus bonis iuris o apariencia de buen derecho se desdibuje como requisito de carácter negativo (limitándose a casos extraordinarios) y se convierta en un criterio positivo, junto con otros, para determinar la procedencia de la medida cautelar.
La doctrina del «fumus bonis iuris» o «apariencia del buen derecho» supone una gran innovación respecto a los criterios que tradicionalmente venían siendo considerados a la hora de acordar o denegar la suspensión. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza, y sin prejuzgar lo que, en su día, se declare en la sentencia definitiva, entre otros factores, las posiciones de las partes y los fundamentos jurídicos de su pretensión a los meros fines de la tutela cautelar.
Este Tribunal Supremo ha admitido este criterio en algunas resoluciones a veces con gran amplitud ( ATS 20 diciembre de 1990 , 17 ene. 1991 , 23 abril 1991 , 16 julio 1991 , 19 diciembre 1991 , 11 marzo 1992 , 14 mayo 1992 , 22 marzo 1996 y 7 junio 1996 ), si bien en el actual estado de la jurisprudencia prevalece una doctrina que acentúa sus límites y aconseja prudencia y restricción en su aplicación.
La LJCA, en efecto, suprime todo apoyo normativo al criterio de fumus bonis iuris , cuya aplicación queda confiada a esta jurisprudencia.
Se elimina, en efecto, del Proyecto LJCA el precepto que disponía que «la adopción de las medidas cautelares podrá acordarse cuando existan dudas razonables sobre la legalidad de la actividad administrativa a que se refieran» ( art. 124.2 Proyecto LJCA ). En su lugar, la LJCA dispone que «previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso» ( art. 130.1 LJCA ).
El sentido restrictivo de esta omisión respecto al criterio de fumus bonis iuris resulta subrayado por la palabra «únicamente» y confirmado por el art. 132.2 LJCA (también introducido en el trámite parlamentario), en el cual se dispone que «no podrán modificarse o revocarse las medidas cautelares en razón de los distintos avances que se vayan haciendo durante el proceso respecto al análisis de las cuestiones formales o de fondo que configuran el debate; y, tampoco, en razón de la modificación de los criterios de valoración que el Juez o Tribunal aplicó a los hechos al decidir el incidente cautelar». Esto equivale a decir que si durante el transcurso del proceso se produce o incrementa la apariencia de buen derecho del demandante el tribunal no podrá fundar en esta modificación la adopción de una medida cautelar antes denegada.
Pues bien, en la actualidad, la jurisprudencia del Tribunal Supremo admite el criterio de apariencia de buen derecho, entre otros, en supuestos de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta; de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula; de existencia de una sentencia que anula el acto en una anterior instancia aunque no sea firme; de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz o, de modo muy excepcional, de prosperabilidad ostensible de la demanda.
En efecto, nuestra jurisprudencia advierte frente a los riesgos de prejuicio ( Dogma vom Vorwegnahmeverbot en la doctrina alemana), declarando que «la doctrina de la apariencia de buen derecho, tan difundida, cuan necesitada de prudente aplicación, debe ser tenida en cuenta al solicitarse la nulidad de un acto dictado en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general, declarada previamente nula de pleno derecho o bien cuando se impugna un acto idéntico a otro que ya fue anulado jurisdiccionalmente, pero no al predicarse la nulidad de un acto, en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión en el proceso principal, pues, de lo contrario se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a una efectiva tutela judicial, se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito».
En definitiva, no es la pieza de suspensión el lugar indicado para enjuiciar de manera definitiva la legalidad de la actuación administrativa impugnada. Ahora bien, la doctrina de que se trata permite valorar la existencia del derecho con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza, y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, a los meros fines de la tutela cautelar.
Y es que existen supuestos singulares en los que la apariencia de buen derecho, dentro de los límites en que cabe realizar en la pieza de medidas cautelares, se impone con tal intensidad que si con carácter general la pérdida de la finalidad legítima del recurso es el elemento central de la decisión cautelar, debe ponderarse el posible resultado del asunto principal y el desvalor que representa desde el punto de vista de la tutela judicial efectiva la ejecución del acto administrativo impugnado.
No puede en el caso hoy enjuiciamos la existencia de una apariencia de buen derecho puesto que no nos encontramos en supuestos de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta; de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula; de existencia de una sentencia que anula el acto en una anterior instancia aunque no sea firme; de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz o, de modo muy excepcional, de prosperabilidad ostensible de la demanda
QUINTO.-La pretensión de la parte supondría anticipar aunque fuera provisionalmente el resultado del proceso que debe adoptarse en la sentencia anticipando así el fallo de la misma lo que no es admisible en la pieza de medidas cautelares ya que el juicio sobre las pretensiones de las partes ha de realizarse tras oír contradictoriamente a las mismas y practicar en su caso la prueba que sea procedente tal y como establece la Sentencia del Tribunal Constitucional 148/1993 de 29 de abril de 1993 ( ROJ: STC 148/1993 - ECLI:ES:TC:1993:148 ) que indica que el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal,sí ha de verificar la concurrencia de un peligro de daño jurídico para el derecho cuya protección se impetra derivado de la pendencia del proceso, del retraso en la emisión del fallo definitivo (periculum in mora) y la apariencia de que el demandante ostenta el derecho invocado con la consiguiente probable o verosímil ilegalidad de la actuación administrativa (fumus boni iuris) y, de otro lado, valorar el perjuicio que para el interés general,
SEXTO.-De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, no apreciándose dichas circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición, estableciendo el apartado 3º de dicho precepto que. la imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima, el Tribunal haciendo uso de esta facultad fija las costas a abonar por el apelante en la suma de MIL TRESCIENTOS Euros (1.300 €) en concepto de honorarios del Letrado consistorial, para lo que se ha valorado el contenido del escrito de oposición al recurso de apelación, y la personación ante este Tribunal sirviendo un testimonio de la presente sentencia para que la Administración acreedora inicie el procedimiento de apremio, en defecto de pago voluntario, en aplicación del apartado 4º del citado artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, para lo que no será necesario solicitar ni practicar tasación de costas entregando el Letrado de la administración de Justicia el testimonio con código de verificación segura a solicitud de la parte.
Vistas las disposiciones legales citadas
