Sentencia Contencioso-Administrativo 131/2025 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 499/2023 de 03 de marzo del 2025

PRIMERO. - Objeto del recurso de apelación.

1.- Leandro, nacional de la República de Guinea, recurre en apelación la sentencia núm. 165/2023, de 1 de septiembre de 2023, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 3 de Vitoria-Gasteiz, que desestimó el recurso 30/2023, seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra resolución de 23 de noviembre de 2022 del Subdelegado del Gobierno en Araba/Álava, que desestimó recurso de reposición interpuesto contra resolución de 29 de agosto de 2022, que denegó la solicitud, presentada el 7 de julio de 2022, de tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea, al amparo del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, siendo el ciudadano europeo el padre del solicitante, de nacionalidad española.

2.- La resolución inicial de la Administración justificó la denegación en que el expediente reflejaba que el interesado, de 20 años de edad, no acreditaba haber estado a cargo del ciudadano de la Unión Europea antes de su llegada a España, en concreto que no se acreditaba que el solicitante hubiera estado a cargo del ciudadano de la Unión Europea.

3.- Así se ratificó por la resolución desestimatoria del recurso de reposición, identificando al solicitante como de edad de 22 años, en relación con la fecha de la solicitud 7 de julio de 2022; estando a la documentación aportada con el recurso de reposición, señala que en relación con el envío de dinero, efectuado desde Bélgica, se comprobaba que solo tres de los envíos, los meses de julio, agosto y octubre de 2021, estaban a nombre del hijo, por un importe de 519,75 euros, cantidad que no acreditaba haber vivido a cargo de su ascendiente, además de constatarse lo que consideró falta de continuidad y regularidad de los envíos económicos.

SEGUNDO. - La sentencia apelada.

En el fundamento preliminar identifica el objeto del recurso y la controversia, para responder en el fundamento primero a lo debatido sobre la doctrina de los actos propios, razonando como sigue:

<< La parte actora manifiesta que la Administración ha infringido la doctrina de los actos propios, puesto que concedió el visado de familiar comunitario, y, en cambio, le ha denegado la tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión, a lo que se opone la Administración demandada.

Pues bien, no cabe duda que la normativa y requisitos exigidos para el visado y para la tarjeta de autorización de residencia son diferentes, teniendo en cuenta, sin ir más allá, que el visado permite entrar en España y una estancia de 90 días (así se recoge en el visado de la actora de los folios 48 a 50 del expediente administrativo), pero ello no implica que se cumplan los requisitos para obtener una autorización de residencia superior a 3 meses con la correspondiente tarjeta. Así resulta del mismo texto del Real Decreto 240/2007 que recoge que la entrada de los familiares de ciudadanos de la UE deberá efectuarse con un pasaporte válido y en vigor, así como, en su caso, el visado correspondiente (art. 4), permitiéndose una estancia inferior a 3 meses (art. 6), regulándose, en cambio, en el art. 8 de dicho Real Decreto los requisitos para la residencia superior a tres meses con tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión, que no coinciden con los del visado de entrada, como tampoco coinciden con los exigidos para obtener la tarjeta de residencia permanente.

Estimar lo sostenido por la parte recurrente supondría que, concedido el visado, se debería conceder automáticamente no ya la tarjeta temporal de residencia, sino, por qué no, la tarjeta de residencia permanente. Cada una de dichas autorizaciones - de entrada, residencia temporal superior a 3 meses y residencia permanente - implican diferentes consecuencias para el orden público y, por consiguiente, están sujetas a distintos requisitos, siendo resueltas por la autoridad competente en cada caso.

Así, el propio Tribunal Supremo ha distinguido las competencias del Consulado de España para la concesión del visado y las de la Subdelegación del Gobierno para la concesión de las respectivas autorizaciones de residencia (entre otras, la STS de 15 de diciembre de 2021). Se ha reiterado en diversas sentencias la independencia y autonomía de cada uno de dichos actos administrativos ( STS de 25 de abril de 2014; Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Madrid de 22 de octubre de 2021 y Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ del País Vasco de 17 de enero de 2023, con cita de muchas otras).

Por lo expuesto, no cabe acoger la infracción de la doctrina de los propios actos defendido por la parte actora >>.

Es en el fundamento segundo en el que se retoma la normativa aplicable a la tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión Europea, enlazando con las pautas del Real Decreto 240/2007.

Con ese punto de partida, en el fundamento tercero responde a las pretensiones del demandante y ratifica el pronunciamiento desestimatorio al que llegó en relación con lo que considera aplicación al caso concreto de la normativa que tiene presente, fundamento que razona como sigue:

<< En el presente caso, la Administración fundamenta la denegación de la autorización solicitada en el incumplimiento del requisito previsto en el art. 2.d) y 8.d) del Real Decreto 240/2007, por no haber acreditado que el demandante se encuentra a cargo del familiar de la Unión Europea.

Con carácter previo, debe resolverse sobre si tal requisito resulta de aplicación al presente caso, pues la parte demandante sostiene que, si bien cuando solicitó la tarjeta cuya denegación ha dado lugar al presente procedimiento tenía 21 años de edad, cuando solicitó el visado de entrada tenía 20 años.

Pues bien, no cabe acoger lo manifestado por el demandante, puesto que el visado que se solicitó en junio de 2020 fue archivado por desistimiento, mientras que el visado que permitió la entrada del actor se solicitó el 16 de marzo de 2022 (folio 49 del expediente administrativo), ostentando, por consiguiente, no solo en el momento de la solicitud de la tarjeta el 7 de julio de 2020, una edad superior a los 21 años, sino también en el momento de solicitar el visado, habida cuenta de que su fecha de nacimiento es del NUM000 del 2000 (folio 3 del expediente).

En cuanto al requisito de "estar a cargo", cabe traer a colación la Sentencia 207/2023, de 21 de abril, de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ del País Vasco ( ROJ: STSJ PV 867/2023 - ECLI:ES:TSJPV:2023:867), según la cual:

[...]

En el presente caso, en el folio 85 y siguientes del expediente administrativo consta un certificado del Jefe de la Secretaría del Tribunal de Primera Instancia de Kaloum-Conakry (República de Guinea), recoge que el demandante "se encuentra en una situación de indigencia y de ausencia de ingresos, debido a la falta de empleo en el sector público y también en el sector privado, y no tiene pendiente ningún atraso de la pensión de los padres. No disfruta de ninguna ventaja de la protección social en Guinea".

En cuanto a las remesas de dinero, únicamente deben computarse los efectuados al demandante, desconociéndose quienes son los otros destinatarios. Así, de los folios 29 a 37 y 83 y 84 del expediente, resultan únicamente en el período de septiembre de 2020 a abril de 2022 tres envíos de dinero al demandante, en concreto, en julio de 2021 por importe de 210,00 euros; en agosto de 2021 por importe de 210,00 euros y en octubre de 2021 por importe de 99,75 euros.

Aunque se ha determinado, como se señalaba en líneas previas y así lo mantiene la parte actora en la demanda, que el familiar a cargo contemplado en el Real Decreto 240/2007, aquí aplicable, no coincide o no tiene por qué coincidir con el familiar a cargo definido en el art. 53 del Real Decreto 557/2011 por el que se aprueba el Reglamento de la LOEX, la previsión de este último precepto no deja de ser una referencia legislativa útil a efectos de perfilar el concepto jurídico indeterminado de familiar a cargo. De este modo, se ha admitido su utilización a efectos interpretativos a fin de valorar, junto con las demás circunstancias, las cuantías enviadas (Sentencias 209/2023, de 26 de abril; y 300/2023, de 9 de junio, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de País Vasco). En este sentido, el producto interior bruto per cápita de Ghana fue en el año 2021 de 2.130 euros (siendo su 51% la cuantía de 1.086,30 euros).

En consecuencia, puede verse que el importe de las remesas enviadas por el padre no supera ni se aproxima siquiera al 51% del PIB per cápita de Ghana.

Como se decía, en este caso no se exige estrictamente que el envío de dinero supere el 51% del PIB per cápita de Ghana, pero de lo probado resulta que el importe de las remesas está muy alejado de dicha suma que sirve de guía y la secuencia de envíos tampoco fue mensual, sino que únicamente se efectuaron tres pagos en 20 meses, entendiendo el Tribunal Supremo que "si se considera que se vive exclusivamente a cargo del reagrupante, no se comprendería que se estuviera durante varios meses sin recibir esa ayuda" ( STS de 23 de febrero de 2016). Carece igualmente de valor probatorio a estos efectos la declaración efectuada por el demandante (folio 88 del expediente), a la vista del resto de la documentación presentada y anteriormente referida. En consecuencia, si bien las cantidades enviadas debieron serle de utilidad, no puede decirse, con la prueba practicada, que solo con ellas se pudiera atender a las necesidades básicas del actor, no entendiéndose probado, en definitiva, que el demandante viviera a cargo de su padre.

Por lo expuesto, debe declararse que la resolución recurrida es conforme a derecho >>.

TERCERO. - El recurso de apelación.

Interesa de la Sala sentencia estimatoria con la que se revoque la apelada, para reconocer el derecho del apelante a la obtención de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea.

1.- La alegación primera se remite a la sentencia apelada.

2.- La alegación segunda retoma antecedentes previos en relación con solicitud de visado ante la Sección Consular de la Embajada Española en Guinea Conakry, cuando el interesado tenía 19 años de edad y solicitud formulada el 8 de julio de 2020, en relación con visado de reagrupación familiar en régimen comunitario, remitiéndose a los antecedentes de la resolución desestimatoria, al recurso contencioso-administrativo interpuesto ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, recurso núm. 741/2020, en el que recayó la sentencia 638/2021, de 28 de octubre, estimatoria, declarándose el derecho a la obtención del visado solicitado. Tras lo que se concedió por la Sección Consular de la Embajada Española en Guinea Conakry visado expedido el 16 de marzo de 2022, señalando que fue el 10 de abril siguiente cuando se produce la salida de Guinea y entrando en la Unión Europea a través de Lisboa el 11 de abril de 2022.

Para el apelante son antecedentes de especial trascendencia, porque la sentencia apelada hacía referencia a determinados datos que se contienen en el expediente administrativo, con remisión a las págs. 48 a 50, que serían inexactos o erróneos, en concreto, respecto al posible desistimiento de la solicitud de visado, que no sería tal.

3.- Tras ello, en la alegación tercera refiere que fue el 7 de julio de 2022, cuando el interesado contaba 21 años de edad, cuando se solicitó la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea, recayendo las resoluciones recurridas en la instancia, a las que nos hemos referido.

4.- En la alegación cuarta, se discrepa del pronunciamiento desestimatorio alcanzado por la sentencia apelada, que, se dice, lo sería en base a un motivo único, que se desdobla en varios argumentos: (i) error en la valoración de la prueba con infracción del art. 2.d) del Real Decreto 240/2007, (ii) e infracción de la STJUE de 9 de enero de 2007, asunto C-1/05, epígrafe 37, para señalar el apelante que cumplía todos los requisitos para que se concediera la autorización.

5.- En la alegación quinta el apelante señala que ha advertido diversos errores e imprecisiones a la hora de efectuar la valoración de la prueba por parte de la sentencia apelada, entre ellos los que expone en tres apartados como sigue:

<< 1º.- En la página 5 de la Sentencia en su fundamento tercero, al hablar sobre la solicitud del visado de reagrupación de familiar de ciudadano de la UE, se dice que según consta en el expediente administrativo a los folios 48,49 y 50 del mismo, hubo una solicitud inicial en Junio de 2020 (entonces contaba el recurrente con 19 años edad) que fue archivada por desistimiento. No es cierto y es incorrecta la información contenida en los folios 48,49 y 50, ya que dicha solicitud, tal y como hemos explicado en los antecedentes no fue desistida, sino que por el contrario fue recurrida (su no concesión) ante el TSJ de Madrid Sección 1ª - Autos de Procedimiento Ordinario 741/2020 y estimada por Sentencia nº 638/2021 de fecha 28 de Octubre de 2021. Quiere ello decir que en ningún momento se produjo desistimiento alguno.

2º.- Quiere ello decir que en el momento de la solicitud del visado(8 de Junio de 2020) el recurrente nacido el día NUM000 de 2000, contaba con 19 años de edad y por lo tanto estaría exonerado de acreditar "estar a cargo". A continuación se dice en el mismo párrafo que solicitó la tarjeta de residencia en fecha 7 de Julio de 2020, estimamos la existencia de un error numérico en dicha referencia, ya que en caso contrario tampoco tendría 21 años de edad en ese momento.

3º.- En el folio 8 de la Sentencia, y también en fundamento jurídico tercero, se nos habla del PIB de Ghana en el año 2021 (2.130 €) y manifiesta que el 51% del mismo asciende a la cuantía de 1.086,30 € y que las remesas enviadas por el padre ni se aproximan a dicha cifra.

El recurrente es nacional de Guinea Conakry y no de Ghana. Esta parte aportó en, como documento anexo nº 3 a la demanda, que la cuantía del PIB de Guinea Conakry para el año 2021 era de 993 € y por lo tanto el 51 % de dicha cifra son 506,43 €, que será la cifra de referencia para comprobar si las remesas enviadas superan dicha cifra>>.

6.- La alegación sexta precisa, como hemos referido, que la sentencia apelada trae a colación distintas resoluciones judiciales que determinan los requisitos y establecen los datos interpretativos de lo que constituye el concepto jurídico de "estar a cargo", entre ellas la sentencia 207/2023, de 21 de abril, de esta Sección Segunda y la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2016, señalando que, precisamente, la sentencia de esta Sala mencionada a la del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2016, donde expone lo que sigue:

<< "Interpretando estos requisitos, la STS de 23 de febrero de 2016 (recurso nº 2422/2015 ), reitera la doctrina de la de 24 de julio de 2014 (recurso nº 62/2014 ),del siguiente modo:

1) el concepto de familiar a cargo del Real Decreto 240/2007coincide con el establecido por la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004 ,relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, pero no es coincidente con el que se aplica para el reagrupamiento de familiares por ciudadanos extranjeros en el régimen general de extranjería en desarrollo de la Directiva 2003/86/CE del Consejo de 22 de septiembre sobre el derecho a la reagrupación, en el que a los efectos del reagrupamiento de ascendientes exige que se hallen a cargo del reagrupante, y establece que se entenderá que lo están cuando acredite que al menos durante el último año de su residencia en España ha transferido fondos o soportado gastos de su familiar que representen al menos el 51% del producto interior bruto per cápita, en cómputo anual del país de residencia;

2) de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ese concepto jurídico indeterminado de miembro de la familia "a cargo" resulta de una situación de hecho que se caracteriza por que el titular del derecho de residencia garantiza los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia;

3) la necesidad del apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia de dichos ascendientes en el momento en que solicitan establecerse con el ciudadano comunitario;

4) la prueba del hecho puede realizarse por cualquier medio admitido en derecho, si bien se satisface con la presentación de un documento expedido por la autoridad competente del "Estado de origen o de procedencia" en el que se acredite que el extranjero está a cargo.

La jurisprudencia interna recuerda en este sentido que la mayor flexibilidad a la hora de apreciar la circunstancia que da lugar al derecho que se examina, cuando se la compara con el reagrupamiento de los familiares de un extranjero, no supone indefinición jurídica. Así, la STS de 24 de julio de 2014 explica: No quiere decirse con esto que la individualización de los casos en que efectivamente quepa apreciar la concurrencia de una situación en la que el reagrupado necesita de la asistencia del reagrupante español para hacer frente a sus necesidades básicas (que tal es el canon de concreción del concepto "a cargo") quede al albur de la indefinición y la inseguridad jurídica. Tal operación de individualización requerirá una valoración casuística y circunstanciada, como corresponde a la dogmática de los conceptos jurídicos indeterminados, que siempre será racionalizable y por tanto controlable en cuanto a su adecuación a la Ley y al Derecho.

Ese análisis casuístico viene impuesto, porque en definitiva, como declara la STJUE de 9 de enero de 2007, asunto C-1/05 ,la posibilidad de reagrupación abierta por la Directiva 2004/38 no es incondicionada ni automática, no viene dada por el solo hecho de la relación de parentesco" >>.

Destaca la relevancia de la circunstancia de la edad del recurrente en el momento de la solicitud de visado y exención de la necesidad de justificar estar a cargo del reagrupante.

En este ámbito, rechaza que fuera archivada por desistimiento de la solicitud, enlazando con que la decisión denegatoria de la solicitud de visado fue recurrida ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, con remisión al recurso y sentencia antes referida, insistiendo el apelante que nació el NUM000 de 2000 y al momento de efectuar la solicitud de visado de reagrupación familiar el 8 de junio de 2020, en la Embajada de España en Guinea, contaba con 19 años de edad, por ello menor de 21.

Con ello resalta que no se trata de descendiente mayor de 21años a cargo del ciudadano de la Unión Europea, matiz que se considera importante en cuanto a la necesidad o no de acreditar estar a cargo, se presupone que siendo menor de 21 años, se está a cargo.

Precisa que si la solicitud de visado se hubiera efectuado el 16 de marzo de 2022, como sostiene la sentencia apelada, con apoyo en el folio 49 del expediente, constando el recurrente ya con 21 años de edad, desde la Sección Consular se hubiera solicitado documentación acreditativa de estar a cargo del reagrupante y no fue así.

El apelante destaca la relevancia de la solicitud formulada cuando se tenía 19 años de edad, en relación con los efectos de la sentencia del Tribunal Superior de Madrid.

Añade que incluso a los meros efectos dialecticos y con carácter subsidiario a la no necesidad de justificar estar a cargo por ser menor de 21 años, se defiende que con la prueba aportada, en relación con el concepto jurídico de estar a cargo, se extraen las siguientes conclusiones en dos apartados, respecto a la documental aportada con la demanda, documento dos, y respecto a las remesas efectuadas por el padre para el mantenimiento del apelante, exponiéndose como sigue:

<< 1.- Documental aportada como documento nº 2 de la demanda.

El recurrente cuenta con una certificación expedida por las autoridades de Guinea Conakry en la que se manifiesta "que se encuentra en una situación de indigencia y ausencia de ingresos, debido a la falta de empleo en el sector público y también el sector privado, y no tiene pendiente ningún atraso en la pensión de los padres. No disfruta de ninguna ventaja de la protección social en Guinea."

Se trata de un joven que en la actualidad cuenta con 22 años de edad, próximamente 23, que mientras permaneció en su país de origen era estudiante (folio 48 del expediente) y se encontraba en la situación descrita en dicho documento, esto es, sin trabajo en ningún sector, sin percibir ingresos y sin ningún tipo de remuneración y, resulta relevante la descripción de "indigencia" sin ningún tipo de protección social en Guinea.

La aportación de dicho documento supone cumplir con el requisito que se solicita en respecto de "la presentación de un documento expedido por la autoridad competente del "Estado de origen o de procedencia" en el que se acredite que el extranjero está a cargo".

2.- Remesas efectuadas por el reagrupante para el mantenimiento de la apelante.

Constan como prueba documental unida al expediente administrativo en sus folios 83 y 84, constan 17 remesas enviadas entre el mes de Septiembre de 2020 hasta el 6 de Abril de 2022.

Por lo que a las remesas de dinero enviadas por el padre reagrupante la sentencia determina que sólo deben de computarse las efectuadas a su hijo, hoy recurrente, ni otras por desconocerse quienes son los otros destinatarios. Pues bien, a este respecto, incidiremos como así lo hicimos a la hora de presentar el recurso contencioso administrativo que, a parte de las efectuadas directamente a Leandro, constan otras efectuadas a Dª. Esperanza. Y es fácil de determinar quien dicha señora, porque tal y como consta en los folios 21 a 24 del expediente administrativo (certificación de nacimiento) se determina el nombre de la madre que no es otra que Dª. Esperanza. Una vez identificada la madre y las remesas efectuadas a la misma, no queda sino pensar que, habida cuenta que el recurrente era estudiante, y convivía junto con su madre, ama de casa, y quien se encarga, por así decirlo de administrar el dinero para la manutención del hijo, dichas remesas se efectuaran a nombre de uno y otro, si bien siempre destinadas a satisfacer las necesidades básicas de aquél.

Así pues, las remesas efectuadas desde Septiembre de 2020 a Abril de 2022 suman un importe total de 1.983,93 €.

- Dichas remesas lo son carácter periódico mensual, regulares y constantes en el tiempo.

El importe total anual de ellas en la comparativa con el PIB de Guinea Conakry ( no de Ghana como se expresa en la Sentencia) supera con creces el 51 % del mismo. El PBI per cápita del año 2021 para Guinea Conakry fue de 993 €, según se desprende del documento que se acompañó como nº 3 anexo al recurso contencioso administrativo. Durante el periodo de un año se han remitido por el reagrupante al país de origen la cantidad de 1.983,93 €, lo que supone casi un 200€ del PIB per cápita de Guinea. E incluso en el caso de contar sólo con las remesas efectuadas a nombre del recurrente se cumpliría el requisito del 51% del PIB, que serían 506,43 €.

- En todo caso la Directiva 2003/86/CE del Consejo de 22 de septiembre sobre el derecho a la reagrupación, en el que a los efectos del reagrupamiento de ascendientes exige que se hallen a cargo del reagrupante, y establece que se entenderá que lo están cuando acredite que al menos durante el último año de su residencia en España ha transferido fondos o soportado gastos de su familiar que representen al menos el 51% del producto interior bruto per cápita, en cómputo anual del país de residencia >>.

7.- En la alegación séptima del recurso de apelación se detiene en la ponderación de circunstancias personales y la protección de la vida familiar.

Defiende que la sentencia apelada no ha realizado la mínima ponderación de las circunstancias, obviando lo que impone la doctrina constitucional y jurisprudencial.

trae a colación la STC 42/2020, en relación con denegación de la solicitud de obtención tarjeta de residencia como familiar de ciudadano de la Unión Europea, en cuanto indicó:

<< « De esta forma, la citada sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea también impone la obligación de ponderar las circunstancias fácticas que determinan la relación de dependencia que sirve de fundamento a la posibilidad de reagrupación; exigencia que fue obviada en el caso que nos ocupa. El archivo de la solicitud de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión se realizó sin ponderar adecuadamente las circunstancias personales y familiares del solicitante, con lo que se impidió la estancia y residencia en España del demandante de amparo, a falta de otro título habilitante, permitiendo, en su caso, la expulsión del mismo de territorio nacional.

Igualmente las disposiciones de la Directiva 2004/38, incluido su artículo 2, punto 2, deben interpretarse en sentido amplio.

62. Así pues, de conformidad con esa disposición, los Estados miembros deben prever la posibilidad de que las personas mencionadas en ella obtengan una decisión sobre su solicitud que esté basada en un estudio detenido de su situación personal que tenga en cuenta las diversas circunstancias pertinentes y que, en caso de denegación, esté motivada.

Reiteramos que en el presente caso, se cumplen todos y cada uno de los parámetros señalados en las Sentencias 207/2023 de 21 de Abril de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJPV y la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Febrero de 2016, citadas en la Sentencia impugnada.

1º.- Exigencia que se hallen a cargo del reagrupante, y establece que se entenderá que lo están cuando acredite que al menos durante el último año de su residencia en España ha transferido fondos o soportado gastos de su familiar que representen al menos el 51% del producto interior bruto per cápita, en cómputo anual del país de residencia.

2º.- Exigencia de que el titular del derecho de residencia garantiza los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia.

3º.- Exigencia de que la necesidad del apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia de dichos ascendientes ( en este caso descendiente) en el momento en que solicitan establecerse con el ciudadano comunitario.

4º Y por último, la prueba del hecho puede realizarse por cualquier medio admitido en derecho, si bien se satisface con la presentación de un documento expedido por la autoridad competente del "Estado de origen o de procedencia" en el que se acredite que el extranjero está a cargo >>.

Tras ello, el recurso de apelación razona como sigue:

<< El ciudadano de la UE reagrupante, posee medios económicos más que suficientes para mantener a su hijo y resto de familia sin tener que suponer una carga para el sistema asistencial estatal, el recurrente se encuentra matriculado en centro público oficial de enseñanza, y tiene garantizada la asistencia sanitaria mediante la suscripción de un seguro médico privado (folios39 y 40 del expediente administrativo).

La Directiva 2004/38 de la CE de 29 de Abril de 2004, establece en su Artículo 7.1.d):

1. Todo ciudadano de la Unión tiene derecho de residencia en el territorio de otro Estado miembro por un período superior a tres meses si:

a) es un trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia en el Estado miembro de acogida, o

b) dispone, para sí y los miembros de su familia, de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social del Estado miembro de acogida durante su período de residencia, así como de un seguro de enfermedad que cubra todos los riesgos en el Estado miembro de acogida, o

c)

- está matriculado en un centro público o privado, reconocido o financiado por el Estado miembro de acogida con arreglo a su legislación o a su práctica administrativa, con la finalidad principal de cursar estudios, inclusive de formación profesional, y

- cuenta con un seguro de enfermedad que cubre todos los riesgos en el Estado miembro de acogida y garantiza a la autoridad nacional competente, mediante una declaración o por cualquier otro medio equivalente de su elección, que posee recursos suficientes para sí y los miembros de su familia para no convertirse en una carga para la asistencia social del Estado miembro de acogida durante su período de residencia, o

d) es un miembro de la familia que acompaña a un ciudadano de la Unión, o va a reunirse con él, y que cumple las condiciones contempladas en las letras a), b) o c).

En presente caso, el recurrente es, según lo dispuesto en el apartado c) es hijo de ciudadano de la UE y reúne las condiciones establecidas en los apartados a), b) o c).

Y por último no queda sino manifestar que el Tribunal de Justicia ha declarado categóricamente que el artículo 8 CEDH no garantiza como tal ningún derecho a favor de un extranjero a entrar o residir en el territorio de un país determinado. Sin embargo, ha matizado que "la exclusión de una persona de un país en el que viven sus parientes próximos puede constituir una injerencia en el derecho al respeto de la vida familiar protegido por el artículo 8, apartado 1 del CEDH". Tal injerencia infringe dicho Convenio si no cumple los requisitos del apartado 2, de previsión legal, es decir, que esté justificada por una necesidad social imperiosa y en especial proporcionada a la finalidad legítima perseguida >>.

8.- En último lugar, la alegación octavase identifica con remisión a resoluciones jurisprudenciales del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, haciendo cita de la sentencia 351/2022, de 28 de junio, la numero 324/2022, de 10 de junio; la 152/2022, de 15 de marzo; y la 25/2022 de 20 de enero, en relación con la exigencia de realizar un análisis individualizado de los elementos de prueba disponibles, en los términos exigidos por la jurisprudencia, y la pauta de aplicación de que la posibilidad de reagrupación debe ser aplicada con criterios menos restrictivos cuando el reagrupante es un ciudadano de la Unión Europea, que cuando se trata simplemente de un residente legal nacional de un tercer país, aunque en ningún caso sea con carácter incondicional.

CUARTO. - Oposición de la Administración General del Estado.

Interesa la desestimación del recurso de apelación y confirmación de la sentencia apelada.

Para ello se remite a los motivos de impugnación ya esgrimidos en la contestación de la demanda y a los razonamientos de la sentencia apelada, que da por reproducidas.

QUINTO. - Tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión, hijo de padre español; descendiente directo que acreditó la necesidad del apoyo material en el país de origen y vivir a cargo de padre español; precisiones sobre el concepto de estar a cargo.

Se debate sobre la conformidad a derecho de la sentencia apelada, en cuanto desestimó el recurso y confirmó la decisión de la Administración de desestimar la solicitud de tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea por parte del apelante, al amparo del Real Decreto 240/2007, siendo el ciudadano europeo que da soporte a la solicitud, el padre del apelante de nacionalidad española.

Por tanto, estamos ante un ciudadano no europeo, nacional de la República de Guinea, que pretende la tarjeta de residencia por estar a cargo de su padre de nacionalidad española.

Estamos en el ámbito del Artículo 2 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, referido a la aplicación a miembros de la familia del ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

Sobre la exigencia de vivir a cargo,enlazando con lo que tuvo presente la sentencia apelada, recuperaremos lo que la Sala ha razonado en el FJ 2º de la sentencia 409/18, de 3 de octubre, apelación 1005/17:

<< [...]

El apelante insiste en esta alzada en que el requisito de hallarse a cargo no debe cumplirse necesariamente en su país de origen, siendo suficiente con que concurra en el momento de la solicitud, en que se hallaba en España.

En orden a dar respuesta a dicha cuestión resulta procedente transcribir la STS de 24 de julio de 2014 dictada en el recurso de casación número 62/2014, en un asunto en el que lo que se discutía es si el hijo de una ciudadana española, mayor de edad y de nacionalidad cubana, cumplía el requisito de hallarse a cargo de la misma a efectos de obtener el visado, sentencia que, en lo esencial, reitera la STS 23 de febrero de 2016 (Recurso: 2422/2015).

En esencia, cabe deducir de dicha sentencia (1) que el concepto de familiar a cargo del Real Decreto 240/2007 coincide con el establecido por la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, pero no es coincidente con el que se aplica para el reagrupamiento de familiares por ciudadanos extranjeros en el régimen general de extranjería en desarrollo de la Directiva 2003/86/CE del Consejo de 22 de septiembre sobre el derecho a la reagrupación, en el que a los efectos del reagrupamiento de ascendientes exige que se hallen a cargo del reagrupante, y establece que se entenderá que lo están cuando acredite que al menos durante el último año de su residencia en España ha transferido fondos o soportado gastos de su familiar que representen al menos el 51% del producto interior bruto per cápita, en cómputo anual del país de residencia; (2) que de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ese concepto jurídico indeterminado de miembro de la familia "a cargo" resulta de una situación de hecho que se caracteriza por que el titular del derecho de residencia garantiza los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia; (3) que la necesidad del apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia de dichos ascendientes en el momento en que solicitan establecerse con el ciudadano comunitario; (4) que la prueba del hecho puede realizarse por cualquier medio admitido en derecho, si bien se satisface con la presentación de un documento expedido por la autoridad competente del «Estado de origen o de procedencia» en el que se acredite que el extranjero está a cargo.

Procede reproducir el tenor literal de la STS de 24 de julio de 2014:

<< TERCERO. - Sobre la improsperabilidad del recurso de casación.

El recurso de casación, en los estrictos términos formulados, no puede prosperar, puesto que consideramos que la Sala de instancia no ha infringido el artículo 2 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada EDL 2007/5201, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, ni los artículos 2 c), 3.1, 4.2, 5, 6.2 y 7.2 de la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros por la que se modifica el Reglamento (CEE) n° 1612/68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96/CEE, ni el artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común EDL 1992/17271, al sostener que era conforme a derecho la resolución consular, que denegó el visado solicitado, al no concurrir el presupuesto de que el peticionario -ciudadano extracomunitario y mayor de veintiún años- viviera a cargo de un familiar ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea.

En efecto, cabe poner de relieve, en primer término, que, tal como advierte la Sala de instancia, la normativa aplicable a la resolución de la presente controversia, relativa a la denegación de la solicitud de visado de reagrupación familiar de Indalecio, de nacionalidad cubana, hijo de la recurrente Doña Herminia, de nacionalidad española, está integrada por el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada EDL 2007/5201, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo - afectado su texto por el fallo de la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2010 (RC 114/2007) EDJ 2010/144449-, y por la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, que estipulan que los descendientes directos de ciudadanos de Estados miembros de la Unión Europea, que en el supuesto de que sean mayores de veintiún años y que vivan a su cargo, o que padezcan graves problemas de salud que haga estrictamente necesario que el ciudadano de la Unión se haga cargo de su cuidado personal, o sean incapaces, son beneficiarios de los derechos de estancia y residencia en territorio español, previo el cumplimiento de las formalidades previstas en dicha norma reglamentaria, y sin perjuicio de las limitaciones establecidas en la misma.

Al respecto, cabe significar que en la sentencia de esta Sala jurisdiccional del Tribunal Supremo de 26 de diciembre de 2012 (RC 2352/2012) EDJ 2012/303125 , con cita de la precedente sentencia de 20 de octubre de 2011 (RC 1470/2009) EDJ 2011/269291 , delimitamos el alcance y significado del concepto jurídico de «estar a cargo» o «vivir a cargo» de un ciudadano de la Unión,a los efectos de aplicación de los artículos 2 y 3 de la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, que debe ser interpretado con criterios más amplios y menos restrictivos de los que sugiere el mismo enunciado, contemplado en la Directiva 2003/86/CE, del Consejo, de 22 de septiembre de 2003, sobre el derecho a la reagrupación familiar, que fija las condiciones en las cuáles se ejerce el derecho a la reagrupación familiar de que disponen los nacionales de terceros países que residan legalmente en el territorio de los Estados miembros, con el objeto de facilitar la entrada y la residencia de aquellas personas nacionales de terceros países miembros de la unidad familiar de ciudadanos miembros de la Unión Europea, con la exposición de los siguientes razonamientos:

«(...) Así las cosas, ha de concluirse que: en primer término, a tenor de este marco regulador, la posibilidad de reagrupación se presenta más expedita y por ende debe ser aplicada con criterios menos restrictivos (aunque en ningún caso con carácter incondicionado) cuando el reagrupante es ciudadano de la Unión europea (lo que, por lo demás, resulta lógico, al ser cualitativamente distinta la situación del reagrupante en función de que sea ya ciudadano de la Unión europea, o se trate simplemente de un residente legal nacional de un tercer país); En segundo lugar, que la labor interpretativa y aplicativa del concepto jurídico indeterminado "ascendientes directos a cargo del reagrupante español", tiene que realizarse básicamente con base en los criterios que proporciona el Derecho europeo, y finalmente, que en el supuesto de reagrupación de ascendientes (o descendientes) de españoles, no puede el Ordenamiento interno español restringir la operatividad de tal concepto, "a cargo" con pretendido apoyo en un margen de disposición normativa del que, en este concreto punto, carece.

En este sentido, el familiar "a cargo" contemplado en el RD 240/2007 EDL 2007/5201 no coincide, o no tiene por qué coincidir, con el familiar a cargo definido en el RD 2393/2004 EDL 2004/184566.En esta última norma se establece, en relación con la reagrupación de ascendientes con el extranjero residente legal en España (art. 39, apartados "d " y " e ") que cabe dicha reagrupación de ascendientes "cuando estén a su cargo y existan razones que justifiquen la necesidad de autorizar su residencia en España", añadiéndose que " se entenderá que los familiares están a cargo del reagrupante cuando acredite que, al menos durante el último año de su residencia en España, ha transferido fondos o soportado gastos de su familiar en una proporción que permita inferir una dependencia económica efectiva. Mediante orden del Ministro de la Presidencia, a propuesta de los Ministros de Asuntos Exteriores y de Cooperación, de Interior y de Trabajo y Asuntos Sociales, se determinará la cuantía o el porcentaje de ingresos considerados suficientes a estos efectos, así como el modo de acreditarlos". Esta última previsión, y la regla prácticamente automatizada que de ella resulta, es legítima cuando se analiza la reagrupación de ascendientes del extranjero residente en España (ámbito en el que el Derecho de la Unión europea atribuye libertad de configuración al Derecho interno español), pero no cabe acudir a ella cuando se trata de la reagrupación con un reagrupante español y por tanto nacional de un Estado de la Unión Europea,pues, insistimos, es este un ámbito en el que la Directiva 2004/38 ha querido establecer un marco común europeo, que se frustraría si cada país fijara reglas propias para sí mismo, que como tales no serían aplicables a los demás Estados de la Unión (piénsese en el efecto paradójico que podría acaecer si la misma pretensión de reagrupación se rechazase en España en aplicación de las tablas aprobadas por Orden Ministerial ex art. 39.e) cit., y sin embargo se entendiera procedente en otro país de la Unión en el que esas tablas no fueran aplicables, por aplicación las reglas y principios derivados de la Directiva 2004/38). Por lo demás, no parece admisible que el concepto se someta a interpretaciones restrictivas de ese calibre, cuando está en juego la preservación de un bien jurídico tan relevante como el de protección de la familia de quien -no se olvide- ya tiene conferida la condición de ciudadano español.

No quiere decirse con esto que la individualización de los casos en que efectivamente quepa apreciar la concurrencia de una situación en la que el reagrupado necesita de la asistencia del reagrupante español para hacer frente a sus necesidades básicas (que tal es el canon de concreción del concepto "a cargo") quede al albur de la indefinición y la inseguridad jurídica. Tal operación de individualización requerirá una valoración casuística y circunstanciada,como corresponde a la dogmática de los conceptos jurídicos indeterminados, que siempre será racionalizable y por tanto controlable en cuanto a su adecuación a la Ley y al Derecho.

(...) De todos modos, por encima de la norma formalmente aplicada, el dato verdaderamente relevante, y al que tenemos que atender, es la razón real de la denegación del visado solicitado por el padre del recurrente, pues si para tomar tal decisión se tuvieron en cuenta reglas y principios propios y específicos de la reagrupación con residentes en España no nacionales españoles, tal decisión sería contraria a Derecho, al basarse en una norma no aplicable al caso. En cambio, si la denegación se hubiera basado en criterios que al fin y al cabo están contemplados en el RD 240/2007 EDL 2007/5201, la denegación del visado resultaría, en definitiva, legítima.».

En la referida sentencia de esta Sala jurisdiccional del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2011 (RC 1470/2009) EDJ 2011/269291, dijimos:

« (...) La Directiva 2004/38/CE tiene por objeto primordial (art.1), establecer las condiciones de ejercicio del derecho de libre circulación y residencia en el territorio de los Estados miembros de los ciudadanos de la Unión y los miembros de su familia. El artículo 2.2 º define como ciudadano de la Unión a toda persona que tenga la nacionalidad de un Estado miembro, y, a los efectos que ahora interesan, entiende por "miembros de su familia" a "los ascendientes directos a cargo" del ciudadano de la Unión. A su vez, el artículo 3 define los beneficiarios de la Directiva, señalando en primer lugar que "La presente Directiva se aplicará a cualquier ciudadano de la Unión que se traslade a, o resida en, un Estado miembro distinto del Estado del que tenga la nacionalidad, así como a los miembros de su familia, tal como se definen en el punto 2 del artículo 2, que le acompañen o se reúnan con él". A su vez, el artículo 5.2 dispone que los miembros de la familia que no tengan la nacionalidad de un Estado miembro "sólo estarán sometidos a la obligación de visado de entrada" de conformidad con el Reglamento (CE) no 539/2001, o, en su caso, con la legislación nacional.

Se observa pues, que la directiva comunitaria que ahora glosamos considera miembros de la familia del ciudadano de la Unión, entre otros, a "los ascendientes directos a cargo" del ciudadano de la Unión que se reúnan con él. Ergo, la Directiva 2004/38/CE no reconoce derechos de entrada y de residencia en un Estado miembro, en calidad de "miembros de la familia", a cualesquiera ascendientes nacionales de terceros países, sino únicamente a los ascendientes directos, y no a todos, sino solamente a los que están "a cargo" del ciudadano de la Unión (art. 2.2); habiendo interpretado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ese concepto jurídico indeterminado (miembro de la familia "a cargo") en el sentido de que tal condición "resulta de una situación de hecho que se caracteriza por que el titular del derecho de residencia garantiza los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia"( sentencia del TJUE, Pleno, de 19 de octubre de 2004, asunto C-200/02, apartado 43).

Más específicamente, la STJUE (Gran Sala) de 9 de enero de 2007, asunto C-1/05 EDJ 2007/3492, perfila con aun más detalle la interpretación de dicho concepto, en los siguientes términos:

"34 El artículo 1, apartado 1, letra d), de la Directiva 73/148 sólo se aplica a los ascendientes del cónyuge del ciudadano de un Estado miembro establecido en otro Estado miembro para ejercer en él una actividad por cuenta propia, que estén «a su cargo».

35 Se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que la calidad de miembro de la familia «a cargo» resulta de una situación de hecho que se caracteriza por que el ciudadano comunitario que ejerció el derecho de libre circulación o su cónyuge garantizan los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia (véase, a propósito del artículo 10 del Reglamento num. 1612/68 y del artículo 1 de la Directiva 90/364/CEE del Consejo, de 28 de junio de 1990, relativa al derecho de residencia (DO L 180, p. 26) respectivamente, las sentencias Lebon, antes citada, apartado 22, así como de 19 de octubre de 2004, Zhu y Chen, C-200/02, Rec. p. I-9925, apartado 43).

36 El Tribunal de Justicia también declaró que la calidad de miembro de la familia a cargo no supone un derecho a alimentos, porque de ser éste el caso dicha calidad dependería de las legislaciones nacionales que varían de un Estado a otro (sentencia Lebon, antes citada, apartado 21). Según el Tribunal de Justicia no es necesario determinar las razones del recurso a ese mantenimiento ni preguntarse si el interesado está en condiciones de subvenir a sus necesidades mediante el ejercicio de una actividad remunerada. Esta interpretación viene impuesta, en particular, por el principio según el cual las disposiciones que establecen la libre circulación de trabajadores, uno de los fundamentos de la Comunidad, deben ser objeto de interpretación extensiva (sentencia Lebon, antes citada, apartados 22 y 23).

37 Para determinar si los ascendientes del cónyuge de un ciudadano comunitario están a cargo de éste, el Estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de sus circunstancias económicas y sociales, no están en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas. La necesidad del apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia de dichos ascendientes en el momento en que solicitan establecerse con el ciudadano comunitario.

38 Esta conclusión se impone a la luz del artículo 4, apartado 3, de la Directiva 68/360/CEE del Consejo, de 15 de octubre de 1968, sobre suspensión de restricciones al desplazamiento y a la estancia de los trabajadores de los Estados miembros y de sus familias dentro de la Comunidad (DO L 257, p. 13; EE 05/01, p. 88), de acuerdo con el cual la prueba de la calidad de ascendiente a cargo del trabajador por cuenta ajena o del cónyuge de éste, en el sentido del artículo 10 del Reglamento num. 1612/68, se satisface con la presentación de un documento expedido por la autoridad competente del «Estado de origen o de procedencia» en el que se acredite que el ascendiente de que se trata está a cargo de dicho trabajador o del cónyuge de éste.En efecto, pese a la falta de indicaciones en cuanto a los medios de prueba admitidos para que el interesado demuestre que está incluido en alguna de las categorías que se contemplan en los artículos 1 y 4 de la Directiva 73/148, nada justifica que la calidad de ascendiente se aprecie de forma diferente según se trate de los miembros de la familia de un trabajador por cuenta ajena o de los de un trabajador por cuenta propia.

39 De conformidad con el artículo 6, letra b), de la Directiva 73/148, el Estado miembro de acogida puede exigir al solicitante que aporte la prueba de que está incluido en alguna de las categorías contempladas en el artículo 1 de dicha Directiva.

40 Los Estados miembros están obligados a ejercer sus competencias en este ámbito respetando tanto las libertades fundamentales garantizadas por el Tratado CE como la eficacia de las disposiciones de las directivas que establecen medidas para suprimir entre ellos los obstáculos a la libre circulación de personas, a fin de facilitar el ejercicio del derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión Europea y de los miembros de sus familias en el territorio de cualquier Estado miembro (véase, por analogía, la sentencia de 25 de mayo de 2000, Comisión/Italia, C-424/98, Rec. p. I-4001, p. 35).

41 En lo que atañe al artículo 6 de la Directiva 73/148, el Tribunal de Justicia declaró que, a falta de indicaciones en cuanto al medio de prueba admitido para que el interesado demuestre que está incluido en alguna de las categorías contempladas en los artículos 1 y 4 de la misma Directiva, hay que concluir que dicha prueba puede efectuarse por cualquier medio adecuado(véanse, en particular, las sentencias de 5 de febrero de 1991, Roux, C-363/89, Rec. p. I- 1273, apartado 16, y de 17 de febrero de 2005, Oulane, C-215/03, Rec. p. I-1215, apartado 53).

42 Consecuentemente, si bien un documento expedido por la autoridad competente del Estado de origen o de procedencia en el que se acredite que existe una situación de dependencia es un medio particularmente adecuado a estos efectos, no puede constituir un requisito para la expedición del permiso de residencia mientras que, por otra parte, puede considerarse que el mero compromiso, del ciudadano comunitario o de su cónyuge, de asumir a su cargo a los miembros de la familia de que se trata no demuestra que exista una situación real de dependencia de éstos.

43 En estas circunstancias, procede responder a la segunda cuestión, letras a) y b), que el artículo 1, apartado 1, letra d), de la Directiva 73/148 debe interpretarse en el sentido de que «(estar) a su cargo» significa que los miembros de la familia de un ciudadano comunitario,establecido en otro Estado miembro al amparo del artículo 43 CE EDL 1978/3879, necesitan el apoyo material de este ciudadano o de su cónyuge para subvenir a sus necesidades básicas en el Estado de origen o de procedencia de dichos miembros de la familia en el momento en que éstos solicitan establecerse con ese ciudadano.El artículo 6, letra b), de la misma Directiva debe interpretarse en el sentido de que la prueba de la necesidad de un apoyo material puede efectuarse por cualquier medio adecuado, aunque puede considerarse que el mero compromiso, del ciudadano comunitario o de su cónyuge, de asumir a su cargo a los miembros de la familia de que se trata, no demuestra que exista una situación real de dependencia de éstos"

Aun cuando estos párrafos que acaban de transcribirse, y la sentencia en que se enmarcan, se refieren a una Directiva distinta de la 2004/38, su cita es pertinente y adecuada en la medida que a través de ella se acota el concepto jurídico indeterminado "a su cargo" (que la Directiva 2004/38 también emplea) en un sentido inteligible y susceptible de determinación en cada caso, consistente en que "conviene resaltar este extremo- "«(estar) a su cargo» significa que los miembros de la familia de un ciudadano comunitario, establecido en otro Estado miembro al amparo del artículo 43 CE EDL 1978/3879, necesitan el apoyo material de este ciudadano o de su cónyuge para subvenir a sus necesidades básicas en el Estado de origen o de procedencia de dichos miembros de la familia en el momento en que éstos solicitan establecerse con ese ciudadano."

Interesa resaltar este dato, porque del mismo fluye con evidencia la conclusión apuntada de que la posibilidad de reagrupación de ascendientes abierta por la Directiva 2004/38 tantas veces mencionada no es incondicionada ni automática, es decir, no viene dada por el solo hecho de la relación de parentesco.».

Asimismo, cabe señalar que, según se desprende de la doctrina jurisprudencial del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, expuesta en la sentencia de 5 de septiembre de 2012 (C-83/11) EDJ 2012/183520 , el concepto de «cuidado personal estrictamente necesario», en relación con la existencia de motivos graves de salud, a que alude el artículo 3.2 a) de la Directiva 2004/38/CE, que permite extender el reconocimiento de derecho de entrada y residencia a cualquier otro miembro de la familia de ciudadano miembro de un Estado de la Unión, debe entenderse en el sentido de que se ha de acreditar una circunstancia de hecho específica consistente en una situación de dependencia por razones de padecimiento de enfermedad grave, que debe existir en el país de procedencia del miembro de la familia de que se trata, y que requiera que el ciudadano de la Unión debe hacerse cargo del cuidado personal del miembro de la familia en el Estado miembro de acogida, por no ser objetivamente capaz de proveer a sus propias necesidades debido a su estado de salud.

Por ello, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, descartamos que la Sala de instancia haya realizado una interpretación inadecuada del artículo 2 del Real Decreto 240/2007 EDL 2007/5201 , de 16 de febrero, ni de los artículos 2, 3, 4, 5, 6 y 7 de la Directiva 2004/38/CE, debido, según se aduce, a una deficiente valoración de la prueba, ya que consideramos que no resulta ilógica ni irrazonable la determinación de que no se ha probado la dependencia económica de Indalecio respecto de su madre Doña Herminia, teniendo en cuenta que debido a la edad del solicitante de visado -que nació el NUM001 de 1982- que contaba 31 años cuando solicitó la autorización de entrada en España, y a su cualificación profesional -licenciado en Ciencias Físicas desde 2006 con estudios de postgrado-, la circunstancia de que percibiera remesas procedentes de su progenitora, por importe de 100 Eur., con una periodicidad mensual desde el año 2010, no permite concluir que viva exclusivamente y de forma efectiva a cargo de su madre reagrupante.>>

A ello cabe añadir que incluso la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Madrid viene sosteniendo que, a los efectos de obtención del visado por ciudadanos extranjeros en orden a reunirse con ciudadanos españoles en España, a fin de acreditar hallarse a cargo de los mismos, no es suficiente con la prueba del envío de remesas.

De dicho criterio es exponente la sentencia de dicha Sala de 22 de junio de 2018 dictada en el recurso número 365/2017, del siguiente tenor literal:

<< Esta Sala mantiene el criterio de que en casos como el presente la dependencia económica del solicitante del visado respecto del ciudadano comunitario no se acredita simplemente con presentar documentación de los envíos de dinero por parte del segundo al primero durante el año anterior a la solicitud de visado, sino que se ha de probar también que el familiar del ciudadano comunitaria carece de cualquier ingreso o que éstos son muy escasos, de forma que para que el mismo pueda vivir dignamente necesita de forma perentoria de esos envíos por parte de aquel; para lo cual, en consecuencia, se ha de probar la exacta situación económica, social y familiar del dependiente. Por otro lado, se ha de señalar que el RD 557/2011 (EDL 2011/36564) se refiere a los supuestos de reagrupación familiar de carácter general (en tal sentido la STS de 10 de junio de 2013, rec. 3869/2012 (EDJ 2013/100565) , que sigue la tesis establecida en la STS de 26 de diciembre de 2012, rec. 2352/2012 (EDJ 2012/303125) ).

En la reciente doctrina jurisprudencial ( SSTS 11 de octubre de 2016, rec. 1177/2016 (EDJ 2016/178636), 19 de octubre de 2015, rec. 1373/2015 (EDJ 2015/187125), y 23 de septiembre de 2014, rec. 278/2013 (EDJ 2014/187202) ), se establece que el mero envío de remesas por parte del familiar comunitario no es suficiente para acreditar el estar a cargo: "Una conclusión de esta naturaleza hubiera requerido más datos y más pruebas, pues está claro que las remesas pueden obedecer a múltiples razones, y no necesariamente a la subsistencia" del familiar de nacionalidad española, "pues se requiere que las remesas tengan por finalidad lograr la subsistencia del familiar, sin cuya prueba las remesas inexplicadas no están cubiertas por el precepto".>>.

Con todo ello ratificamos que se exige demostrar la situación económica del apelante en la república de Guinea, lo que se debe valorar partiendo de las conclusiones ratificadas por el Tribunal Supremo en su sentencia de 26 de diciembre de 2012, casación 2352/2012, que tuvo presente la previa sentencia de 20 de noviembre de 2011, casación 1470/2009, donde se hacen precisiones a los efectos de delimitar el alcance y significado del concepto jurídico indeterminado de estar a cargo o vivir a cargo de un ciudadano de la Unión, para concluir, en el fondo, exigiendo una operación de individualización al caso concreto, por ello una valoración casuística y circunstanciada como la propia de la dogmática de los conceptos jurídicos indeterminados.

Con la STJUE de 9 de enero de 2007, asunto C-1/05, ya referida, podemos extraer como datos referidos a la exigencia de valoración circunstanciada de la prueba practicada los que siguen:

1.- La calidad de miembro de la familia «a cargo» resulta de una situación de hecho que se caracteriza porque el ciudadano comunitario que ejerció el derecho de libre circulación o su cónyuge garantizan los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia.

2.- La calidad de miembro de la familia a cargo no supone un derecho a alimentos, porque de ser éste el caso dicha calidad dependería de las legislaciones nacionales que varían de un Estado a otro.

3.- La necesidad del apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia en el momento en que solicitan establecerse con el ciudadano comunitario.

4.- El mero compromiso del ciudadano comunitario o de su cónyuge, de asumir a su cargo a los miembros de la familia, no demuestra que exista una situación real de dependencia de éstos.

5.- La posibilidad de reagrupación abierta por la Directiva 2004/38 no es incondicionada ni automática, no viene dada por el solo hecho de la relación de parentesco.

A continuación, es necesario realizar unas precisiones singulares en el supuesto en el que nos encontramos.

En primer lugar, hay que destacar que no es lo mismo la concesión de visado que la solicitud y concesión de tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea, por lo que por el hecho de que se reconociera el derecho al visado, en concreto en sede judicial, en la sentencia de 28 de octubre de 2021, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, recaía en el recurso 749/2020, contra la resolución denegatoria de la solicitud de visado, solicitud presentada el 8 de junio de 2020, no condiciona, sin más, la estimación de las pretensiones ejercitadas por el demandante/apelante.

Con ese punto de partida, también hay que hacer una precisión en relación con la referencia, en el curso del expediente y en la sentencia apelada, al archivo por desistimiento de la solicitud de visado presentada el 8 de junio de 2020, que para el apelante sería un error, en concreto lo que refleja el folio 49 del expediente, parte de los datos de la consulta en relación con el visado expedido, integrada por los folios 48, 49 y 50.

Es cierto que en el folio 49 se refleja referencia a la solicitud de visado el 8 de junio de 2020 y el estado como EB21-Archivado por desistimiento.

La Sala tiene que ratificar que no estaríamos ante un supuesto de solicitud de visado desistida, sino que lo que ocurrió fue la siguiente la sucesión cronológica de los datos acreditados.

Tras la solicitud de visado el 8 de junio de 2020, recayó la resolución denegatoria de la Sección Consular de la Embajada de España en Conakry (República de Guinea).

Resolución de 19 de octubre de 2020 que se revocó por la sentencia referida del Tribunal de Justicia de Madrid de 28 de octubre de 2021, que reconoció el derecho al visado, que fue el que hay que concluir se expidió en ejecución de sentencia tras solicitud del 16 de marzo de 2022, fechas que además han de ponerse en relación con la solicitud presentada el 7 de julio de 2022 de tarjeta de residencia de familiar, como refleja el expediente, encontrándose en España el apelante.

También debemos precisar, en relación con la sucesión cronológica, que si bien cuando se solicitó el visado, el apelante tenía 19 años, cuando se instó, tras el reconocimiento del derecho al visado, la solicitud de tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea el 7 de julio de 2022, ya tenía 21 años.

Con esas precisiones iniciales, debemos responder al debate sustantivo de fondo, que incide en si se cumplían los requisitos por parte del apelante para ser merecedor del derecho a obtener la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea, como hijo de quien era nacional español.

La Sala, analizados los antecedentes del expediente y de los autos, debe concluir que concurrían las circunstancias relevantes en relación con el reparo que se opuso por la Administración.

Exige, por un lado, partir de ratificar la situación de necesidad y dependencia en la que se encontraba el apelante en su país de origen, en la República de Guinea, debiendo traer a colación la certificación de indigencia y de ingresos que ya refiere la sentencia apelada que consta en el expediente, que deja constancia que el apelante se encontraba en situación de indigencia o ausencia de ingresos debido a la falta de empleo en el sector público y también el sector privado, y de que no tenía pendiente ningún atraso de pensión de los padres ni disfrutaba ventaja de la protección social de Guinea, así en fecha 3 de agosto de 2022.

Junto a ello, debe analizarse la relevancia del envío de dinero efectuado por el padre del apelante; en relación con la documentación aportada, nos quedamos con las remesas dirigidas directamente al hijo, al apelante, al margen de las valoraciones que por éste se hace en relación con lo remitido a quien sería su madre, con la que conviviría en la República de Guinea.

Ya las resoluciones administrativas dejaban constancia de la acreditación de remesas por importe de 519,75 euros, importes que la sentencia apelada no considera relevantes, teniendo presente la exigencia de cubrir al menos el 51% del PIB, pero destacando, como reitera el recurso de apelación, que la sentencia se refiere a Ghana, país distinto al de la República de Guinea, debiendo partir de la acreditación documental que consta en las actuaciones que reflejan un PIB de Guinea de 993 euros anuales, por lo que el 51% alcanzaría 506,43 euros y las remesas enviadas no superaran esa cantidad para ser los referidos 519,75 euros.

En este ámbito, como venimos reiterando, se considera relevante, de conformidad con el marco normativo a tener presente, que la Disposición Adicional Segunda del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, remite a las pautas del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería, en estos momentos el aprobado por Real Decreto 557/2011, que en su artículo 53 apartado último, en el ámbito de la regulación sobre la residencia temporal por reagrupación familiar, al incidir en los familiares reagrupables, precisa que:

<< [...] se entenderá que los familiares están a cargo del reagrupante cuando acredite que, al menos durante el último año de su residencia en España, ha transferido fondos o soportado gastos de su familiar, que representen al menos el 51% del producto interior bruto per cápita, en cómputo anual, del país de residencia de éste, según lo establecido, en materia de Indicadores sobre renta y actividad económica por país y tipo de indicador, por el Instituto Nacional de Estadística >>.

Esa precisión normativa, recogida en el art. 53 párrafo último del ordenamiento de la Ley Orgánica de Extranjería aprobado por Real Decreto 557/2011 aplicado a este supuesto, conduce a dar relevancia a las remesas acreditadas remitidas por el padre español del apelante, que implica a considerar que, a los efectos que nos ocupan, estaba a cargo del ciudadano español.

Por todo ello, ratificamos la conclusión estimatoria del recurso de apelación, la revocación de la sentencia apelada y estimación de las pretensiones ejercitadas con la demanda, sin necesidad de incidir en otras consideraciones complementarias en relación con lo que se defiende por el apelante de valorar todas las circunstancias concurrentes y, respondiendo a los reparos opuestos por la Administración, por lo que no es necesario traer a colación lo que se acredita en relación con la acreditación de seguro médico.

SEXTO. - Costas y depósito.

1.- Estando a los criterios en cuanto a costas del art. 139.1 y 2 de la Ley de la Jurisdicción, consecuencia de la estimación del recurso de apelación no se hará pronunciamiento respecto de las de la segunda instancia, y tampoco se efectuará respecto a las de primera instancia en relación a los antecedentes en debate, que configura lo que, a tales efectos, ha de considerarse como de duda derecho o duda jurídica.

2.- Por otro lado, la estimación del recurso de apelación tiene como consecuencia la devolución al apelante del depósito constituido en aplicación de la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente