Sentencia Contencioso-Administrativo 419/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 274/2025 de 03 de junio del 2025

PRIMERO.-Debe tenerse en cuenta que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela efectiva, tal como tiene declarado la jurisprudencia más reciente, por lo que la adopción de medidas provisionales que permitan asegurar el resultado del proceso no debe contemplarse como una excepción, de forma que la ejecución del acto administrativo impugnado ha de ser suspendida si caso contrario se haría perder la finalidad del recurso. Las medidas cautelares legalmente previstas tienen como función legal la de asegurar la efectividad de la sentencia - artículo 129- evitando que la ejecución del acto administrativo o disposición recurridos pudiera hacer perder al recurso su finalidad legítima - artículo 130-. De lo dispuesto en los artículos 1 y 31 de la Ley jurisdiccional, en cuanto hacen referencia a las acciones, y de lo establecido en los artículos 71, 103.2, 104, 105.2 y 108.2, del mismo texto legal, en cuanto hacen referencia a la sentencia y los términos de su ejecución, se infiere, en lo que ahora interesa, que el proceso contencioso-administrativo, ha sido configurado por la Ley 29/1988, de 13 de julio, como lo fue con la Ley de 1956, con la finalidad de que la tutela judicial se haga efectiva no sólo mediante la anulación del acto o disposición, sino también, según la acción que haya sido ejercida, mediante el restablecimiento de la situación jurídica individualizada. Se trata pues de que el proceso posibilite en todo caso la "mayor efectividad de la ejecutoria" -art. 105.2- y, a ser posible, que la sentencia que ponga fin al mismo (caso de haberse formulado pretensión de restablecimiento y ser estimatoria) sea "en sus propios términos" ejecutable. La indemnización de daños y perjuicios se configura legalmente como una forma de restablecimiento subsidiaria, en el sentido de que sólo si no es posible la ejecución de la sentencia en sus propios términos se sustituye por una indemnización pecuniaria.

Este es el marco jurídico donde procede situar y deben contemplarse las peticiones de medidas cautelares y suspensión de la ejecución de actos administrativos o disposiciones generales.

SEGUNDO.-La resolución administrativa objeto de recurso contencioso-administrativo está constituida por la resolución dictada el día 21 de agosto de 2024 por el Director General de la Edificación del Ayuntamiento de Madrid que acordó desestimar el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 23 de mayo de 2024 por la que se ordenó el cese inmediato de la actividad de residencia de estudiantes ejercida en la calle Brisa número 4 de Madrid sin licencia ni título habilitante que autorice su funcionamiento.

TERCERO.-El auto impugnado acordó estimar la solicitud de medidas cautelares y suspender la resolución administrativa impugnada previa constitución de fianza en cuantía de 100.000 € entendiendo que La existencia de discrepancias entre los planos de la licencia concedida y los planos presentados en el estado reformado, como consecuencia de obras y reformas realizadas entre 1906 y 2015 en que se adquiere el edificio, han obligado a la recurrente a tramitar la legalización por prescripción de dichas obras, para poder tramitar licencia de actividad con ECU En este expediente, la recurrente, está únicamente pendiente del informe a emitir por el técnico municipal. Y que, por otro lado, en el año 2022 la recurrente tramitó solicitud de autorización de exención de plazas de aparcamiento.

(...) Entiende esta Juzgadora, sin embargo, que la demora en ejecutar la Orden inmediata del cese de la actividad de Residencia de estudiantes, acordada en vía administrativa, hasta la resolución del pleito, no priva de eficacia ejemplarizante a la decisión, pues si ponderamos, además, ese interés general en ejecutar de inmediato tal suspensión de actividad y el esgrimido por el solicitante de la medida en evitación del cierre de su actividad, entendemos que la demora en ejecutar el acto impugnado, hasta la finalización del proceso, no le priva de su eficacia ejemplar, máxime cuando se está afectando a los residentes, y se está pendiente de recibir informe técnico por la Administración demandada, sobre el cambio de titularidad del expediente antes referido.

Desde las anteriores consideraciones y teniendo en cuenta que la ejecución anticipada de la resolución impugnada podría hacer perder la virtualidad al proceso procede la estimación de la medida cautelar y su adopción para garantizar el resultado del proceso si bien, teniendo en cuenta, la naturaleza de lo alegado por la Administración y por tanto los hechos controvertidos y estar ante una actividad que afecta a terceros de buena fe, y que es totalmente lucrativa , debe exigirse caución suficiente a fin de eliminar cualquier posible riesgo de inejecución de la resolución judicial.

Esto es, en cuanto a la caución a prestar al amparo de lo establecido en el artículo 133 de la LJCA , esta Juzgadora, ante la trascendencia de los efectos que tendría la suspensión de la ejecución del acto recurrido (materializados por la permanencia en el tiempo de una actividad aparentemente ilegal y contraria al ordenamiento urbanístico con afectación de terceros y la ubicación del emplazamiento), cifra en 100.000 Euros el importe de la caución, que deberá ser prestada en el plazo improrrogable de 15 días (a contar desde la notificación de la presente resolución) y en cualquiera de las formas admitidas en derecho, bajo fianza suficiente económica o inmobiliaria suficiente (salvo la personal).

CUARTO.-El Letrado Consistorial del Ayuntamiento de Madrid se adhiere a la apelación y solicita la revocación del auto apelado, debiendo realizarse en primer lugar dicha adhesión a la apelación puesto que si no procede la suspensión cautelar de la clausura de la actividad residencia de estudiantes acordada por el Ayuntamiento de Madrid carece de objeto de determinar si la fianza establecida por el auto apelado como condición para llevar a efecto la suspensión de la ejecución es procedente, o si su cuantía resulta excesiva.

En supuestos como el presente no puede olvidarse que como señala el Auto del Tribunal Supremo de 25 de Julio de 1.995 al tratarse de una actividad desarrollada sin licencia (declaración responsable o comunicación previa), no procede suspender la ejecutividad del acuerdo municipal impugnado ya que, en caso de acordarla, haríamos una declaración de naturaleza positiva, accediendo al otorgamiento de una licencia denegada por el tiempo que durara la tramitación del recurso; es por ello de aplicación en este caso el principio general -que no ha sido modificado- de la no suspensión de la ejecución de los actos administrativos impugnados (así Autos de 19 julio y 5 noviembre 1991).

Por otra parte como señala la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 21 de Septiembre de 1.988 el ejercicio de este derecho de actividad ha de atenerse a los limites configurados por el ordenamiento jurídico, y por tanto al límite temporal establecido y como tiene declarado esta Sala -Sentencias de 18 de julio de 1986, 5 de mayo de 1987, 4 de julio de 1995- ni el transcurso del tiempo, ni el pago de tributos, tasas o impuestos, ni la tolerancia municipal, implican acto tácito de otorgamiento de licencia, conceptuándose la actividad ejercida sin licencia como clandestina e irregular que no legitima el transcurso del tiempo, pudiéndose acordar la paralización o cese de tal actividad por la autoridad municipal en cualquier momento- Sentencias de 20 de diciembre de 1985, 20 de enero de 1989, 9 de octubre de 1979, 31 de diciembre de 1983, 4 de julio de 1995 etc.-.

QUINTO.-Así pues como señala el auto del Tribunal Supremo de 22 de Junio de 1.992 no concurre en la presente ocasión la condición que exigía el antiguo artículo 122 Ley Reguladora de esta Jurisdicción para que proceda suspender la ejecutividad de los actos de la administración que establece el artículo 116 de Procedimiento Administrativo, ya que, aun cuando los perjuicios que se siguieran del que es objeto de impugnación en los autos principales de que la pieza de suspensión dimana fueran de imposible o difícil separación, la razón determinante de ellos sólo sería atribuible al supuesto ejercicio por parte del recurrente de una actividad no solo no atemperada al ordenamiento jurídico de aplicación al caso, sino lesiva para intereses públicos en definitiva prevalente respecto de los de aquél; pero es, principalmente que aquella susceptibilidad de excepcional suspensión de ejecutividad no se da en actos de la Administración de la naturaleza del recurrido, porque, implicando de por sí su inmediata ejecución la prohibición del ejercicio de una actividad siquiera presuntamente ilegal, acceder a la pretensión que quien la ejercita deduce supondría, sin más, prolongar la ilegal actuación del administrado por tiempo indefinido,a pesar de la reiterada conducta del interesado en desatender los requerimientos que le fueron hechos para legalizar aquélla, por tanto es procedente confirmar el auto recurrido.

SEXTO.-Téngase en cuenta que ya el artículo 1 del Reglamento de Servicios, al igual que el artículo 84 de la Ley de 2 de abril de 1985, prevén la intervención de las Corporaciones Locales en la actividad de los administrados. El artículo 22 del Reglamento de Servicios establece que la apertura de establecimientos industriales y mercantiles podrá sujetarse a los medios de intervención municipal, en los términos previstos en la legislación básica en materia de régimen local y en la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio. Por otra parte, el artículo 84 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local, establece que las Entidades locales podrán intervenir la actividad de los ciudadanos a través de los siguientes medios: b) Sometimiento a previa licencia y otros actos de control preventivo. No obstante, cuando se trate del acceso y ejercicio de actividades de servicios incluidas en el ámbito de aplicación de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, se estará a lo dispuesto en la misma. c) Sometimiento a comunicación previa o a declaración responsable, de conformidad con lo establecido en el artículo 71 bis de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. d) Sometimiento a control posterior al inicio de la actividad, a efectos de verificar el cumplimiento de la normativa reguladora de la misma.

SÉPTIMO.-Respecto de la apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris) supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar. La Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa no hace expresa referencia al criterio del fumus bonis iuris, cuya aplicación queda confiada a la jurisprudencia y al efecto reflejo de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil que sí alude a este criterio en el art. 728. No obstante, debe tenerse en cuenta que la más reciente jurisprudencia hace una aplicación mucho más matizada de la doctrina de la apariencia del buen derecho, utilizándola en determinados supuestos (de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta Auto de la Sala Tercera del Tribunal Supremo 14 de abril de 1997 de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme; y de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz), pero advirtiendo, al mismo tiempo, de los riesgos de la doctrina al señalar que "la doctrina de la apariencia de buen derecho, tan difundida, cuan necesitada de prudente aplicación, debe ser tenida en cuenta al solicitarse la nulidad de un acto dictado en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general, declarada previamente nula de pleno derecho o bien cuando se impugna un acto idéntico a otro ya anulado jurisdiccionalmente, pero no [...] al predicarse la nulidad de un acto, en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión, pues, de lo contrario se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a la efectiva tutela judicial, se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito ( Autos de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 1993 y 7 de noviembre de 1995 y la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 14 de enero de 1997, entre otros). Conforme a esta doctrina resulta evidente la falta de prueba de la apariencia de buen derecho. En los supuestos de órdenes de clausura por carencia de licencia de actividad funcionamiento la apariencia de buen derecho solo puede acreditarse aportando la prueba documental acreditativa de estar en posesión de la licencia de actividad y funcionamiento, o de una declaración responsable válida y eficaz.

OCTAVO.-Partiendo de la base de que una actividad que no cuente con los mecanismos de intervención previstos en el ordenamiento no puede ser ejercida válidamente no cabe la suspensión de la clausura que no tiene naturaleza sancionadora sino cautelar.

La representación de la entidad demandante en su escrito de impugnación de la decisión a la apelación formulada por el ayuntamiento de Madrid afirma que:

Por un lado, es necesario aclarar que la residencia sí que tenía licencia, contando desde el 17 de octubre de 1962 con una licencia de obras que ampara también el ejercicio de la actividad al ser anterior al Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas. Siendo una actividad compatible con el planeamiento urbanístico que determina que su uso característico es el residencial de clase comunitaria (como se puede ver del informe de compatibilidad urbanística emitido por el técnico municipal Documento núm. 5 aportado en la interposición).

Ahora bien, en 2019 se produce un cambio de la titularidad que es comunicado al Ayuntamiento. En ese mismo año, se presenta solicitud de licencia de obras para el acondicionamiento general del edificio y actualización de la actividad. En dicho procedimiento, se constata por el Ayuntamiento una discrepancia en los planos presentados, debido a una serie de obras y reformas efectuadas entre 1960 y 2015 lo que obliga a mi representado a tramitar la legalización por prescripción de las mismas, para poder tramitar la licencia de actividad con ECU. Procedimiento en curso y que en estos momentos se encuentra en las últimas fases a falta de aprobación municipal. En este sentido, hemos de resaltar que la única razón por la cual a día de hoy no se encuentra legalizada la actividad, se debe a la propia inactividad administrativa en tramitar la prescripción de las obras que es condicionante para la obtención de la licencia.

Por otro lado, hemos de remarcar que la actividad desarrollada se ha estado ejerciendo de forma continuada en el tiempo desde 1960, siendo el actual titular COLIVINN SPAIN BUSINESS, S.L. de la que dependen los trabajadores afectos a la misma. Además, actualmente en la residencia tienen su alojamiento estable durante el curso universitario 83 estudiantes universitarios al verse firmado un convenio con el CEDEU, Centro de Estudios Universitarios para la oferta de servicios de alojamiento a estudiantes de dicha Universidad, y quienes se quedarían sin la posibilidad de continuar sus estudios ante la falta de un lugar de residencia que se produciría con el cierre.

Respecto de dichas alegaciones deben hacerse algunas matizaciones. En primer lugar, debe significarse que si la licencia de obras es de 17 de octubre de 1962 la misma no es anterior al Decreto 2414/1961, de 30 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas pues el mismo entro en vigor el día 7 de marzo de 1962, es decir con anterioridad a la fecha en la que la parte dice haber obtenido dicha licencia que al parecer se trata de una licencia de obras.

Pero es que además la parte olvida que el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955 también anterior a la fecha en la que se dicte haber obtenido la licencia urbanística distinguía en su artículo 13 entre el las licencias relativas a una obra, de las licencias de instalación regulándose una y otra en los artículos 14 y 15 del citado Reglamento, pero es que singularmente el artículo 22 del citado Reglamento en su redacción original establecía que:

1. Estará sujeta a licencia la apertura de establecimientos industriales y mercantiles.

2. La intervención municipal tenderá a verificar si los locales e instalaciones reúnen las condiciones de tranquilidad, seguridad y salubridad, y las que, en su caso, estuvieren dispuestas en los planes de urbanismo debidamente aprobados.

3. Cuando, con arreglo al proyecto presentado, la edificación de un inmueble se destinará específicamente a establecimiento de características determinadas, no se concederá el permiso de obras sin el otorgamiento de la licencia de apertura, si fuere procedente.

Si la actividad de residencia de estudiantes es una actividad mercantil precisaba además de la licencia de obras, al menos desde 1955 de una licencia actividad, debiendo ser esta previa al permiso de obras, la licencia urbanística en la terminología usada en el citado Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales. Si la licencia de apertura no es posible el ejercicio de la actividad y su carencia obliga a la administración a acordar la clausura.

Por otra parte, es contradictoria la alegación de la parte respecto de que:

En dicho procedimiento, se constata por el Ayuntamiento una discrepancia en los planos presentados, debido a una serie de obras y reformas efectuadas entre 1960 y 2015 lo que obliga a mi representado a tramitar la legalización por prescripción de las mismas, para poder tramitar la licencia de actividad con ECU. Procedimiento en curso y que en estos momentos se encuentra en las últimas fases a falta de aprobación municipal

Si la parte reconoce que se está tramitando una licencia de actividad, es porque carece de ella o porque la actividad que se ejerce en el emplazamiento de referencia, la calle de Brisa número cuatro de Madrid no se corresponde modo alguno con los títulos habilitantes previos y por tanto la actividad que se ejerce carece de las corresponde es autorizaciones necesarias para su ejercicio.

Ya hemos indicados que ni el transcurso del tiempo, ni el pago de tributos, tasas o impuestos, ni la tolerancia municipal, implican acto tácito de otorgamiento de licencia

No existe prescripción adquisitiva de las licencias de actividad conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

El silencio administrativo positivo es una institución distinta que precisa que el interesado presente una solicitud y que se cumplan los requisitos legales.

No consta en forma alguna que dicha autorización de funcionamiento se haya obtenido por lo que la clausura resulta justificada.

Por tanto, procede estimar la adhesión la apelación formulada por la representación del Ayuntamiento de Madrid revocar el Auto apelado y declarar no haber lugar a la suspensión cautelar de la resolución impugnada, sin que sea preciso por tanto evaluar el recurso de apelación formulado por la representación de entidad «Colivinn Spain Business, S.L.» que versaba exclusivamente sobre la fianza establecida como condición para llevar a efecto la suspensión del acto administrativo.

NOVENO.-De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

Al estimarse la adhesión a apelación del Ayuntamiento de Madrid no procede la condena en costas a ninguna de las partes respecto de instancia y respecto del recurso de apelación interpuesto por la representación de entidad «Colivinn Spain Business, S.L.» Al carecer de objeto por haberse estimado la adhesión interpuesta de contrario tampoco procede condena en costas en esta alzada respecto de dicho recurso de apelación.

En relación con las costas de primera instancia tampoco procede la imposición de costas alguna en la medida en que el juzgado de referencia acuerdo la suspensión, no impuso costas procesales por lo que no procede tampoco imponer las costas a ninguna de las partes respecto de la primera instancia.

Vistas las disposiciones legales citadas

Fallo