Sentencia Contencioso-Administrativo 190/2026 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 729/2025 de 30 de abril del 2026

PRIMERO.- Objeto del proceso

El apelante se alza contra la sentencia nº 104/2025, de 29 de octubre, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 4 de los de Vitoria-Gasteiz.

La pretensión del suplico del recurso devolutivo es que este Tribunal Superior de Justicia dicte una sentencia revocando la ahora recurrida, estimando su demanda.

La Administración del Estado ha pedio la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Sentencia apelada

1.- La sentencia de instancia pone de relieve que "el hecho de que el Juzgado de Instrucción número 3 de Irún, haya acordado la prisión provisional por un delito de robo con violencia o intimidación supone, a la luz de los artículos 505 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que existió una previa petición de la medida cautelar por el Ministerio Fiscal, que el Juez de Instrucción valoró las circunstancias concurrentes en la causa en una comparecencia celebrada a presencia del aquí recurrente, con asistencia letrada, y que concluyó que concurrían los requisitos del artículo 503 de dicha Ley , es decir, que los hechos presentaban caracteres de delito sancionado con pena cuyo máximo era igual o superior a dos años de prisión, que en la causa aparecían motivos bastantes para creer que (...) era responsable criminalmente del delito, y que la prisión provisional era necesaria para garantizar los fines legalmente previstos por esa medida.

Por tanto, no se está en presencia de unos meros antecedentes policiales ni de meras diligencias judiciales de orden penal, ya que el auto que acordó la prisión preventiva ha comportado un previo juicio provisional de la existencia de indicios racionales de autoría y de tipicidad y gravedad delictivas, realizado por el Juez de Instrucción mediante la valoración del material probatorio existente en la causa, de manera que, a efectos de la proporcionalidad de la expulsión, puede considerarse que la conducta penalmente investigada constituye un riesgo real, actual y grave para la seguridad y el orden público, que afecta a intereses fundamentales de nuestra sociedad, circunstancia que ha sido recogida en la resolución de iniciación del expediente sancionador, así como en la orden de expulsión y en la sentencia de instancia."

2.- Por el contrario, para el Juzgado no concurre ninguna circunstancia positiva en favor del ahora apelante, pues "no ha hecho esfuerzo alguno para acreditar que su conducta no es constitutiva de un riesgo de esa naturaleza, y no ha demostrado, ni alegado, que el procedimiento penal concluyó por auto de sobreseimiento o por sentencia absolutoria; ni siquiera ha informado del cese de su situación de prisión provisional, aun cuando actualmente se encuentra en paradero desconocido, de manera que no es posible pensar que ese dato negativo del peligro de su conducta para la seguridad y el orden público haya dejado de existir o haya quedado enervado por cualquier causa por lo que la orden de expulsión se ajustó al principio de proporcionalidad".

A mayor abundamiento, "el recurrente no ha aportado en vía administrativa o jurisdiccional ninguna prueba directa ni indiciaria de su arraigo familiar, de manera que no se puede considerar acreditada la efectiva vida familiar (...) en nuestro país".Siendo así que, además, "el arraigo temporal, social económico y laboral no constituyen, por sí mismos, y en ausencia de alguna de las circunstancias contempladas en los artículo 5 y 6 de la Directiva 2008/115 /CE , de 16 de diciembre, del Parlamento Europeo y del Consejo, causa excluyente o suspensiva de la expulsión, siendo de señalar, además, que no consta el tiempo de permanencia del recurrente en nuestro país, porque se ignora la fecha de su entrada, y que tampoco existen indicios de su capacidad económica ni que haya estado trabajando en el pasado por lo que no existe dato alguno de arraigo familiar, social o económico que contrarresten los datos negativos tenidos en cuenta en la resolución impugnada para decretar la orden de expulsión".

TERCERO.- Motivación del recurso de apelación

1.- El recurso reitera la impugnación de la imposición de la sanción de expulsión, por considerarla desproporcionada. En cuanto a los hechos negativos, alega de sus antecedentes sólo uno de los dos que existen se refiere al orden penal; y que ya no se encuentra en prisión provisional. De tal forma, que no se puede considerar, bajo ningún concepto, que se trata de unos antecedentes policiales graves porque dicha medida cautelar ya no existe. Desconociéndose la suerte que han corrido las referidas actuaciones judiciales y no habiendo probado la Administración, a la que correspondía la carga de la prueba, si existe un resultado final de las mismas condenatorio contra el recurrente, la existencia de tales antecedentes policiales y de las actuaciones judiciales penales referidas no pueden ser tenidas en cuenta como circunstancia negativa para fundamentar una sanción de expulsión por estancia irregular.

2.- Añade que no es de apreciar la ignorancia de la forma de entrar en territorio Schengen: "Este dato no se ignora, puesto que tal como consta en el expediente administrativo, el Sr. Rogelio entró en patera por Gran Canaria el día 19/07/2021."

CUARTO.- Oposición al recurso de apelación

En su oposición, la Administración del Estado se remite a los fundamentos de la sentencia apelada.

QUINTO.- Doctrina jurisprudencial en relación con la estancia irregular de extranjeros en España

La interpretación jurisprudencial del art. 57.1 de la LOEX en relación con la sanción a imponer en los casos de infracción grave del art. 53.1.a) de la LOEX ha sufrido importantes vaivenes, y recientemente ha sido objeto de matización en las sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Quinta, nº 1140/2023, de 18 de septiembre de 2023 (recurso de casación nº 2251/2021) y nº 1141/2023, de la misma fecha (recurso de casación nº 1537/2022).

En aras de la brevedad y para una mayor clarificación, nos limitaremos a exponer la jurisprudencia refundida en las mismas.

A) La Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 .

Las sentencias del Tribunal Supremo ya citadas comienzan por analizar la interpretación de la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular (en adelante, Directiva de retorno).

Tras indicar que su objeto es "establecer una política eficaz de expulsión y repatriación",constatan que su objeto no es "armonizar totalmente las normas de los Estados miembros en materia de residencia de extranjeros",por lo que los Estados miembros no están limitados o condicionados para la imposición de sanciones a la estancia irregular, siempre que las mismas no menoscaben la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes ni priven a la Directiva "de su efecto útil".

La Directiva distingue en su artículo 3 entre la decisión de retorno, como "decisión o acto de naturaleza administrativa o judicial por el que se declara irregular la situación de un nacional de un tercer país y se imponga o declare una decisión de retorno";expulsión, en cuanto "ejecución de la obligación de retornar";y salida voluntaria, como "cumplimiento de la obligación de retorno en el plazo fijado a tal efecto en la decisión de retorno".Por tanto, la decisión de retorno puede ejecutarse forzosamente, mediante la expulsión, o de forma voluntaria, en cuanto salida voluntaria.

La decisión de retorno es una obligación de los Estados miembros (art. 6.1), y sólo en caso de no ser respetada por el nacional del tercer Estado, es obligación de los Estados miembros adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado (art. 8.1). La salida voluntaria, por su parte, debe producirse en el plazo previsto en la decisión de retorno, que ha de ser un plazo adecuado, cuya duración oscilará entre 7 y 30 días (art. 7.1).

Las excepciones a la decisión de retorno se encuentran en los apartados 2 a 5 del art. 6 de la Directiva.

Tras la exposición anterior, el Tribunal Supremo concluye lo siguiente:

"La Directiva no contempla la posibilidad de imponer una multa como alternativa al retorno del extranjero, pero no excluye que pueda ser adoptada en el seno de un procedimiento sancionador siempre que el efecto útil de la Directiva no se vea comprometido."

B) La jurisprudencia del TJUE sobre la Directiva de retorno.

El TJUE se ha pronunciado, a raíz de varias cuestiones prejudiciales planteadas por órganos jurisdiccionales españoles, sobre la interpretación de la Directiva de retorno.

El Tribunal Supremo recuerda que, tras la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 (asunto Zaizoune, C-38/14), fue la sentencia nº 980/2018, de 12 de junio de 2018 (recurso de casación nº 2958/2017) la que fijó la doctrina aplicable.

A su vez, tras la sentencia del TJUE de 8 de octubre de 2020 (asunto C-568/19), fue la sentencia nº 366/2017, de 17 de marzo de 2021 (recurso de casación nº 2870/2020), la que fijó la doctrina aplicable.

Finalmente, tras la sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2022 (asunto C-409/2020), fue la sentencia de 16 de marzo de 2022 (recurso de casación nº 6695/2020) la que fijó la doctrina aplicable.

Como señala el Tribunal Supremo, cada una de las sentencias del TJUE ya citadas "es tributaria del marco normativo que le había sido expuesto por el tribunal español que interpelaba la respuesta prejudicial".Así, la STJUE de 2015 da respuesta a una supuesta incompatibilidad de la decisión de retorno con la imposición de la sanción de multa en un procedimiento sancionador, considerándola no conforme con el Derecho de la Unión. Por su parte, la STJUE de 2020 da respuesta a una situación de aplicación directa de la Directiva en perjuicio de los particulares, pues al producirse aquélla se dejaban de aplicar disposiciones internas más beneficiosas en materia sancionadora. Finalmente, la STJUE de 2022 se basa en la interpretación de que nuestro ordenamiento interno, al prever la sanción de multa, no regulariza al extranjero ni impide su ulterior expulsión, sino que simplemente le intima a salir voluntariamente en un plazo determinado y, si no lo hace, podrá dictarse orden de expulsión contra aquél, si no ha regularizado su situación.

El Tribunal Supremo avanza que es este último criterio interpretativo del ordenamiento jurídico nacional el que debe adoptarse, y que ello le obliga a rectificar la doctrina fijada en la sentencia de 16 de marzo de 2022 (recurso de casación nº 6695/2020).

C) El ordenamiento jurídico nacional.

El Tribunal Supremo recuerda que el art. 28.3.c) de la LOEX preceptúa que "la salida será obligatoria en los siguientes supuestos: [...] c) [...] falta de autorización para encontrarse en España";y que el art. 24 del Reglamento de la LOEX establece, en su apartado primero, que "en los supuestos de falta de autorización para encontrarse en España [...] la Resolución administrativa dictada al efecto contendrá la advertencia al interesado de la obligatoriedad de su salida del país [...]"y, en su apartado segundo, que "la salida obligatoria habrá de realizarse dentro del plazo establecido en la resolución denegatoria de la solicitud formulada o, en su caso, en el plazo máximo de quince días contado desde el momento en que se notifique la resolución denegatoria, salvo que concurran circunstancias excepcionales y se justifique que se cuenta con medios económicos suficientes; en tal caso, se podrá prorrogar el plazo hasta un máximo de noventa días. Una vez transcurrido el plazo indicado sin que se haya efectuado la salida, se aplicará lo previsto en este Reglamento para los supuestos a que se refiere el artículo 53.1.a) de la LOEX ."

La obligación de salida del art. 28.3.c) de la LOEX no desaparece por el hecho de haber sido sancionado el extranjero con una multa por estancia irregular, pues ninguna norma dispone tal cosa.

Razona el Tribunal Supremo lo siguiente:

"Sí resulta incompatible la sanción de expulsión -ex art. 57.3 de la LOEX- con la sanción de multa, impuestas ambas en un mismo procedimiento sancionador por unos mismos hechos (la estancia irregular en el territorio nacional). Pero esa prohibición de la doble sanción no es obstáculo para que en la propia resolución sancionadora en la que se le imponga la multa se le haga advertencia al extranjero de la obligatoriedad de su salida, establecida ex legecomo hemos visto, así como la fijación de un plazo para que esta se materialice voluntariamente en los términos establecidos en el art. 24 del Reglamento. El incumplimiento de esta obligación podrá dar lugar a la expulsión posterior, pero esta medida tendrá ya un fundamento distinto y posterior -el mantenerse en situación irregular incumpliendo la obligación de salida ordenada por la Administración- de aquel que dio lugar a la imposición de la multa -encontrarse en situación irregular en territorio nacional sin la concurrencia de las circunstancias de agravación exigidas por el principio de proporcionalidad para la imposición de la sanción de expulsión-.

Estos preceptos, aunque de una forma un tanto confusa, vienen a recoger la distinción conceptual entre decisión de retorno, expulsión y salida voluntaria que se contiene en la Directiva de 2008."

En estos términos, añade el Tribunal Supremo, tiene pleno sentido la incorporación, con la reforma de 2009, en el art. 57 de la LOEX, de la referencia al principio de proporcionalidad para la imposición de la sanción de expulsión en lugar de la sanción de multa allí prevista. Sólo cuando concurran circunstancias de agravación podrá imponerse la primera, debiendo valorarse las mismas mediante el debido juicio de ponderación.

C) El juicio de proporcionalidad.

El Tribunal Supremo recopila las circunstancias de agravación y las que no se pueden considerar como tales.

Son circunstancias de agravación que, motivadas adecuadamente en relación a las circunstancias del caso permitirán, de acuerdo con el principio de proporcionalidad, imponer la sanción de expulsión, las siguientes:

- Encontrarse el extranjero en situación irregular sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008).

- Ignorar por esa ausencia de documentación no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007; 14 de junio de 2007; y de 5 de junio de 2007).

- Ignorarse únicamente cuándo y por donde se efectuó la entrada en España ( sentencias de 28 de febrero de 2007, recurso 10263/2003, y de 12 de enero de 2022, recurso 7746/2020).

- No haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria ( sentencia de 22 de febrero de 2007).

- La constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, invocando una nacionalidad falsa ( sentencia de 8 de noviembre de 2007, recurso 2448/2004).

- Disponer de documentación identificativa falsa ( sentencias de 25 de octubre de 2007, recurso 2260/2004, y de 27 de mayo de 2008, recurso 5853/2004).

- Constar una prohibición de entrada ( sentencia de 4 de octubre de 2007, recurso 2244/2004).

- Los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo, de la LOEX al regular el procedimiento preferente: Cuando el extranjero en situación irregular constituya "un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional", cuando es previsible que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, y cuando exista riesgo de incomparecencia ( sentencia nº 366/2021, de 17 de marzo, recurso 2870/2020).

- La existencia de antecedentes penales o policiales, sin bastar una mera referencia genérica a su existencia, sino que debe averiguarse cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo ( sentencias de 29 de septiembre de 2006, recurso 5450/2003; nº 252/2022, de 28 de febrero, recurso 7671/2020; y nº 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022).

Respecto de los antecedentes policiales, la STS de 4 de junio de 2025 (recurso 4510/2023) reitera que "en cuanto a las concretas circunstancias que viene apreciando nuestra jurisprudencia y que permiten justificar, en base al principio de proporcionalidad, cuando procede decretar la expulsión, cabe enumerar no solo las expresamente referidas en la STS 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020 , sino igualmente algunas otras que también han sido apreciadas por la jurisprudencia. (...)

La existencia de antecedentes penales también constituye una circunstancia de agravación que justifica la proporcionalidad de la medida de expulsión, y así se refleja en multitud de sentencias posteriores a la de 17 de marzo de 2021 , por ejemplo, en la STS 252/2022, de 28 de febrero, rec 7671/2020 , -FD 7.º-. (...)

En relación con los antecedentes policiales, la jurisprudencia ha experimentado una evolución, pues si bien ha habido algunas sentencias de esta Sala que consideraron suficiente la mera constancia de antecedentes policiales, a partir de la STS de 29 de septiembre de 2006 (recurso 5450/2003 ) se produce un cambio de criterio que se ha mantenido uniforme a lo largo del tiempo en el que, en definitiva, se sostiene que «la mera cita genérica de la existencia de antecedentes policiales, cuyas circunstancias y resultado no se justifican por la Administración, no puede servir de fundamento o circunstancia agravante que permita cumplir con el presupuesto de proporcionalidad en la adopción de la decisión de expulsión del territorio nacional» y que «si la Administración sancionadora quiere fundar en esas actuaciones policiales o judiciales la expulsión que decreta (en lugar de la multa) ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo, pues en otro caso seguirá siendo inmotivada la elección de la expulsión, que es lo que ocurre en el caso de autos.» (entre otras muchas, sentencias de 13 de diciembre de 2023 , rec. 3886/2021, de 22 de noviembre de 2024 , rec. 8120/2019 que reiteran la sentencia de 5 de octubre de 2022 , rec. 270/2022; de 13 de febrero de 2025 , rec. 8324/22 y en sentencia de 25 de marzo de 2025 , rec. 1561/2023).

Aunque referido al ámbito del derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de su familia a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros ( Directiva 2004/38 /CE ), el TJUE, en la sentencia de 13 de junio de 2024, asunto C-62/23 , ha concluido, en sentido similar al que viene sosteniendo esta Sala, la posibilidad de tener en cuenta una detención de la que ha sido objeto el interesado a fin de apreciar si el comportamiento de esa persona constituye una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, siempre que, en el marco de la apreciación global de ese comportamiento, se tomen en consideración, expresa y detalladamente, los hechos en los que se basa dicha detención y las eventuales consecuencias judiciales de ésta. Y también en similar sentido se pronuncia la STC 87/2023 .

Ha dejado también sentado la Sala que en caso de que la agravante apreciada hubiera sido el ingreso en prisión provisional por la imputación de un delito de agresión sexual el tratamiento que ha de darse es el propio de los antecedentes penales de manera que no es admisible la cita genérica de tal ingreso en prisión sin hacer constar las circunstancias y resultado de la causa ( sentencia de 9 de abril de 2025, rec. 1390/2023 y la sentencia de 24 de febrero de 2025, rec. 1168/2023 que aplica idéntico criterio para valorar la agravante de antecedentes en el fichero de la Dirección General de la Guardia Civil)."

-La carencia de domicilio conocido ( sentencia nº 750/2021, de 27 de mayo, recurso 1739/2020), aunque la misma, como única circunstancia agravante justificadora de la expulsión, no ha sido objeto de estudio en profundidad.

Según la sentencia nº 732/2023, de 5 de junio (recurso de casación nº 3424/2022), los Tribunales, al revisar la resolución de expulsión, pueden revisar también el juicio de ponderación de las circunstancias que puedan justificar la orden de expulsión conforme al material probatorio que obre en las actuaciones, tanto en el proceso como en su expediente.

No son circunstancias de agravación las siguientes:

- No haber constancia de haberse solicitado una prórroga de estancia o un permiso de residencia una vez transcurridos 90 días de permanencia en territorio español.

- La falta de constancia de tener arraigo familiar en España.

- La falta de arraigo social aisladamente considerado.

- La falta de cobertura de la asistencia sanitaria (todas ellas referidas en sentencias nº 208/2022, de 18 de febrero, recurso 5883/2020, y nº 528/2022, de 4 de mayo, recurso 3881/2021).

- Las circunstancias de los arts. 5 y 6, apartados 2 a 5, de la Directiva de retorno ( sentencia nº 1363/2019, de 15 de octubre, recurso 1629/2018).

D) Doctrina del Tribunal Constitucional.

Refiere también el Tribunal Supremo la doctrina del Tribunal Constitucional emanada de la sentencia nº 47/2023, de 10 de mayo, del Pleno, que afirmó que la imposición de la sanción de expulsión sin la concurrencia de circunstancias de agravación infringe el derecho fundamental a la legalidad sancionadora; y ello con objeto de indicar que la nueva interpretación de la norma no incurriría en este vicio.

E) La respuesta a la cuestión con interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.

El Tribunal Supremo identifica la cuestión con interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia como sigue:

"Si, conforme la interpretación dada por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 -asunto C-568/19 - a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , la expulsión del territorio español es la sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en la conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a ) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero o si, por el contrario, la sanción principal es la multa siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular, teniendo en cuenta también la eventual incidencia en la cuestión de la posterior sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 2 de marzo de 2022 -asunto C-409/20 -."

A esta cuestión el Tribunal Supremo da la siguiente respuesta:

"Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la imposición de la sanción de multa o la sanción de expulsión, siendo preferente la primera cuando no concurran circunstancias que, con arreglo al principio de proporcionalidad, justifiquen la expulsión.

Segundo, que cuando la decisión consista en la imposición de una multa, la resolución administrativa que la imponga debe contener una orden de salida de cumplimiento voluntario que concrete el mandato contenido en el art. 28.3.c) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , y en la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

Tercero, que en ejecución de lo acordado los plazos que se establezcan para la salida efectiva del territorio nacional, sin perjuicio de las excepciones que se establecen en nuestro ordenamiento y en la Directiva, deben ser prudentemente limitados en el tiempo, dentro de los márgenes de los que dispone la Administración, a los efectos de no privar a la Directiva de su efecto útil.

Cuarto, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Quinto, que por tales circunstancias de agravación han de considerarse las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación".

En cuanto al plazo concreto que puede fijar la Administración para que el nacional del tercer país haga efectiva su salida del territorio nacional, el Tribunal Supremo complementa la doctrina anterior con las siguientes apreciaciones:

"En cuanto a los concretos plazos que debe fijar la Administración para la salida obligatoria, se debe atender a lo que señala la Directiva en el art. 7 para la salida voluntaria (entre siete y treinta días, salvo que se esté incurso en un procedimiento de regularización que permite extender ese plazo prudencialmente) o bien al art. 24 del Reglamento de Extranjería que en relación con la orden de salida obligatoria fija un plazo de cumplimiento de quince días contado desde el momento en que se notifique la resolución que así lo establezca, plazo que podrá ser ampliado hasta 90 días en circunstancias excepcionales y siempre que se justifique que se cuenta con medios económicos suficientes.

La STJUE de 2022, asunto C-409/20 , sobre este punto concreto, señala lo siguiente:

"53 Por lo que atañe a la duración del plazo que puede concederse al interesado para que cumpla voluntariamente la obligación de retorno, el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2008/115 dispone que, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 y 4 de este precepto, la decisión de retorno ha de establecer, en principio, un plazo adecuado, cuya duración oscilará entre siete y treinta días, para la salida voluntaria.

54 A este respecto, el artículo 7, apartado 2, de esta Directiva precisa que los Estados miembros prorrogarán cuando sea necesario el plazo de salida voluntaria durante un tiempo prudencial, atendiendo a las circunstancias concretas del caso de que se trate, como la duración de la estancia, la existencia de niños escolarizados o la existencia de otros vínculos familiares y sociales. Esta disposición no supedita la posibilidad que se ofrece a los Estados miembros a ninguna condición particular.

55 Así pues, incluso en el supuesto de que un nacional de un tercer país en situación irregular no haya acatado la obligación de retorno en el plazo para la salida voluntaria fijado de conformidad con el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2008/115 , el apartado 2 de este precepto permite, en las circunstancias concretas del caso de que se trate, diferir el momento de la ejecución de la obligación de retorno mediante expulsión.

56 Por lo tanto, si bien la Directiva 2008/115 no regula las relaciones entre el procedimiento relativo a una solicitud de residencia por reagrupación familiar presentada por un nacional de un tercer país y el procedimiento de adopción de una decisión de retorno o de expulsión, de las apreciaciones que figuran en los apartados 51 y 55 de la presente sentencia resulta que esta Directiva permite a un Estado miembro, dentro de los límites establecidos en su artículo 7, apartados 1 y 2, diferir la ejecución de la obligación de retorno con respecto a un nacional de un tercer país cuando este trata, por circunstancias concretas de su caso, de regularizar su situación, en particular por motivos familiares."

SEXTO.- Criterio del Tribunal

1.- No resulta controvertido entre las partes que el extranjero se encontraba en situación irregular en España.

2.- La interpretación jurisprudencial de las normas aplicables ha sido expuesta con detalle en el fundamento quinto de esta sentencia.

3.- No se discute por el apelante que concurren las circunstancias que constituyen el fundamento por el que la sentencia pronunciada en la instancia confirma la legalidad de la resolución administrativa. Se trata de la imputación de un delito grave, con privación preventiva de libertad al tiempo de acordarse la expulsión. De ser cierto que en el momento de la apelación la medida privativa de libertad ha dejado de estar vigente, quedaba a disposición del apelante acreditar los motivos, lo que manifiestamente ha obviado hacer. Por consiguiente, debe prevalecer el juicio de gravedad en la conducta que razonadamente expresa la sentencia apelada, en los términos transcritos con anterioridad.

4.- Asimismo resulta de las manifestaciones realizadas ante este Tribunal que el apelante reconoce que "entró en patera por Gran Canaria el día 19/07/2021".

De este modo reconoce expresamente incumplimiento de las obligaciones impuestas en el art. 25.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social:

"El extranjero que pretenda entrar en España deberá hacerlo por los puestos habilitados al efecto, hallarse provisto del pasaporte o documento de viaje que acredite su identidad, que se considere válido para tal fin en virtud de convenios internacionales suscritos por España y no estar sujeto a prohibiciones expresas. Asimismo, deberá presentar los documentos que se determinen reglamentariamente que justifiquen el objeto y condiciones de estancia, y acreditar medios de vida suficientes para el tiempo que pretenda permanecer en España, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios."

5.- Por todo ello, ningún reproche cabe hacer a la sentencia apelada cuando aprecia que concurren circunstancias agravantes de razonable entidad para considerar proporcionada la sanción impuesta, y que no concurre ninguna otra que permita hacer excepción a la aplicación de la misma.

La única medida posible a aplicar para restablecer el orden jurídico vulnerado la expulsión del territorio nacional, conforme a la doctrina jurisprudencial transcrita.

No existe, en consecuencia, motivo para alterar lo resuelto en la instancia, y el recurso de apelación debe ser desestimado.

SÈPTIMO.- Costas

Conforme a lo dispuesto en el art. 139.1 LJCA, las costas deben ser soportadas por la parte apelante, hasta el límite de 300 euros, atendidas la naturaleza de la materia y el uso del foro.

Por lo razonado, este Tribunal Superior de Justicia pronuncia el siguiente

PRIMERO.- Objeto del proceso

El apelante se alza contra la sentencia nº 104/2025, de 29 de octubre, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 4 de los de Vitoria-Gasteiz.

La pretensión del suplico del recurso devolutivo es que este Tribunal Superior de Justicia dicte una sentencia revocando la ahora recurrida, estimando su demanda.

La Administración del Estado ha pedio la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Sentencia apelada

1.- La sentencia de instancia pone de relieve que "el hecho de que el Juzgado de Instrucción número 3 de Irún, haya acordado la prisión provisional por un delito de robo con violencia o intimidación supone, a la luz de los artículos 505 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que existió una previa petición de la medida cautelar por el Ministerio Fiscal, que el Juez de Instrucción valoró las circunstancias concurrentes en la causa en una comparecencia celebrada a presencia del aquí recurrente, con asistencia letrada, y que concluyó que concurrían los requisitos del artículo 503 de dicha Ley , es decir, que los hechos presentaban caracteres de delito sancionado con pena cuyo máximo era igual o superior a dos años de prisión, que en la causa aparecían motivos bastantes para creer que (...) era responsable criminalmente del delito, y que la prisión provisional era necesaria para garantizar los fines legalmente previstos por esa medida.

Por tanto, no se está en presencia de unos meros antecedentes policiales ni de meras diligencias judiciales de orden penal, ya que el auto que acordó la prisión preventiva ha comportado un previo juicio provisional de la existencia de indicios racionales de autoría y de tipicidad y gravedad delictivas, realizado por el Juez de Instrucción mediante la valoración del material probatorio existente en la causa, de manera que, a efectos de la proporcionalidad de la expulsión, puede considerarse que la conducta penalmente investigada constituye un riesgo real, actual y grave para la seguridad y el orden público, que afecta a intereses fundamentales de nuestra sociedad, circunstancia que ha sido recogida en la resolución de iniciación del expediente sancionador, así como en la orden de expulsión y en la sentencia de instancia."

2.- Por el contrario, para el Juzgado no concurre ninguna circunstancia positiva en favor del ahora apelante, pues "no ha hecho esfuerzo alguno para acreditar que su conducta no es constitutiva de un riesgo de esa naturaleza, y no ha demostrado, ni alegado, que el procedimiento penal concluyó por auto de sobreseimiento o por sentencia absolutoria; ni siquiera ha informado del cese de su situación de prisión provisional, aun cuando actualmente se encuentra en paradero desconocido, de manera que no es posible pensar que ese dato negativo del peligro de su conducta para la seguridad y el orden público haya dejado de existir o haya quedado enervado por cualquier causa por lo que la orden de expulsión se ajustó al principio de proporcionalidad".

A mayor abundamiento, "el recurrente no ha aportado en vía administrativa o jurisdiccional ninguna prueba directa ni indiciaria de su arraigo familiar, de manera que no se puede considerar acreditada la efectiva vida familiar (...) en nuestro país".Siendo así que, además, "el arraigo temporal, social económico y laboral no constituyen, por sí mismos, y en ausencia de alguna de las circunstancias contempladas en los artículo 5 y 6 de la Directiva 2008/115 /CE , de 16 de diciembre, del Parlamento Europeo y del Consejo, causa excluyente o suspensiva de la expulsión, siendo de señalar, además, que no consta el tiempo de permanencia del recurrente en nuestro país, porque se ignora la fecha de su entrada, y que tampoco existen indicios de su capacidad económica ni que haya estado trabajando en el pasado por lo que no existe dato alguno de arraigo familiar, social o económico que contrarresten los datos negativos tenidos en cuenta en la resolución impugnada para decretar la orden de expulsión".

TERCERO.- Motivación del recurso de apelación

1.- El recurso reitera la impugnación de la imposición de la sanción de expulsión, por considerarla desproporcionada. En cuanto a los hechos negativos, alega de sus antecedentes sólo uno de los dos que existen se refiere al orden penal; y que ya no se encuentra en prisión provisional. De tal forma, que no se puede considerar, bajo ningún concepto, que se trata de unos antecedentes policiales graves porque dicha medida cautelar ya no existe. Desconociéndose la suerte que han corrido las referidas actuaciones judiciales y no habiendo probado la Administración, a la que correspondía la carga de la prueba, si existe un resultado final de las mismas condenatorio contra el recurrente, la existencia de tales antecedentes policiales y de las actuaciones judiciales penales referidas no pueden ser tenidas en cuenta como circunstancia negativa para fundamentar una sanción de expulsión por estancia irregular.

2.- Añade que no es de apreciar la ignorancia de la forma de entrar en territorio Schengen: "Este dato no se ignora, puesto que tal como consta en el expediente administrativo, el Sr. Rogelio entró en patera por Gran Canaria el día 19/07/2021."

CUARTO.- Oposición al recurso de apelación

En su oposición, la Administración del Estado se remite a los fundamentos de la sentencia apelada.

QUINTO.- Doctrina jurisprudencial en relación con la estancia irregular de extranjeros en España

La interpretación jurisprudencial del art. 57.1 de la LOEX en relación con la sanción a imponer en los casos de infracción grave del art. 53.1.a) de la LOEX ha sufrido importantes vaivenes, y recientemente ha sido objeto de matización en las sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Quinta, nº 1140/2023, de 18 de septiembre de 2023 (recurso de casación nº 2251/2021) y nº 1141/2023, de la misma fecha (recurso de casación nº 1537/2022).

En aras de la brevedad y para una mayor clarificación, nos limitaremos a exponer la jurisprudencia refundida en las mismas.

A) La Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 .

Las sentencias del Tribunal Supremo ya citadas comienzan por analizar la interpretación de la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular (en adelante, Directiva de retorno).

Tras indicar que su objeto es "establecer una política eficaz de expulsión y repatriación",constatan que su objeto no es "armonizar totalmente las normas de los Estados miembros en materia de residencia de extranjeros",por lo que los Estados miembros no están limitados o condicionados para la imposición de sanciones a la estancia irregular, siempre que las mismas no menoscaben la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes ni priven a la Directiva "de su efecto útil".

La Directiva distingue en su artículo 3 entre la decisión de retorno, como "decisión o acto de naturaleza administrativa o judicial por el que se declara irregular la situación de un nacional de un tercer país y se imponga o declare una decisión de retorno";expulsión, en cuanto "ejecución de la obligación de retornar";y salida voluntaria, como "cumplimiento de la obligación de retorno en el plazo fijado a tal efecto en la decisión de retorno".Por tanto, la decisión de retorno puede ejecutarse forzosamente, mediante la expulsión, o de forma voluntaria, en cuanto salida voluntaria.

La decisión de retorno es una obligación de los Estados miembros (art. 6.1), y sólo en caso de no ser respetada por el nacional del tercer Estado, es obligación de los Estados miembros adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado (art. 8.1). La salida voluntaria, por su parte, debe producirse en el plazo previsto en la decisión de retorno, que ha de ser un plazo adecuado, cuya duración oscilará entre 7 y 30 días (art. 7.1).

Las excepciones a la decisión de retorno se encuentran en los apartados 2 a 5 del art. 6 de la Directiva.

Tras la exposición anterior, el Tribunal Supremo concluye lo siguiente:

"La Directiva no contempla la posibilidad de imponer una multa como alternativa al retorno del extranjero, pero no excluye que pueda ser adoptada en el seno de un procedimiento sancionador siempre que el efecto útil de la Directiva no se vea comprometido."

B) La jurisprudencia del TJUE sobre la Directiva de retorno.

El TJUE se ha pronunciado, a raíz de varias cuestiones prejudiciales planteadas por órganos jurisdiccionales españoles, sobre la interpretación de la Directiva de retorno.

El Tribunal Supremo recuerda que, tras la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 (asunto Zaizoune, C-38/14), fue la sentencia nº 980/2018, de 12 de junio de 2018 (recurso de casación nº 2958/2017) la que fijó la doctrina aplicable.

A su vez, tras la sentencia del TJUE de 8 de octubre de 2020 (asunto C-568/19), fue la sentencia nº 366/2017, de 17 de marzo de 2021 (recurso de casación nº 2870/2020), la que fijó la doctrina aplicable.

Finalmente, tras la sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2022 (asunto C-409/2020), fue la sentencia de 16 de marzo de 2022 (recurso de casación nº 6695/2020) la que fijó la doctrina aplicable.

Como señala el Tribunal Supremo, cada una de las sentencias del TJUE ya citadas "es tributaria del marco normativo que le había sido expuesto por el tribunal español que interpelaba la respuesta prejudicial".Así, la STJUE de 2015 da respuesta a una supuesta incompatibilidad de la decisión de retorno con la imposición de la sanción de multa en un procedimiento sancionador, considerándola no conforme con el Derecho de la Unión. Por su parte, la STJUE de 2020 da respuesta a una situación de aplicación directa de la Directiva en perjuicio de los particulares, pues al producirse aquélla se dejaban de aplicar disposiciones internas más beneficiosas en materia sancionadora. Finalmente, la STJUE de 2022 se basa en la interpretación de que nuestro ordenamiento interno, al prever la sanción de multa, no regulariza al extranjero ni impide su ulterior expulsión, sino que simplemente le intima a salir voluntariamente en un plazo determinado y, si no lo hace, podrá dictarse orden de expulsión contra aquél, si no ha regularizado su situación.

El Tribunal Supremo avanza que es este último criterio interpretativo del ordenamiento jurídico nacional el que debe adoptarse, y que ello le obliga a rectificar la doctrina fijada en la sentencia de 16 de marzo de 2022 (recurso de casación nº 6695/2020).

C) El ordenamiento jurídico nacional.

El Tribunal Supremo recuerda que el art. 28.3.c) de la LOEX preceptúa que "la salida será obligatoria en los siguientes supuestos: [...] c) [...] falta de autorización para encontrarse en España";y que el art. 24 del Reglamento de la LOEX establece, en su apartado primero, que "en los supuestos de falta de autorización para encontrarse en España [...] la Resolución administrativa dictada al efecto contendrá la advertencia al interesado de la obligatoriedad de su salida del país [...]"y, en su apartado segundo, que "la salida obligatoria habrá de realizarse dentro del plazo establecido en la resolución denegatoria de la solicitud formulada o, en su caso, en el plazo máximo de quince días contado desde el momento en que se notifique la resolución denegatoria, salvo que concurran circunstancias excepcionales y se justifique que se cuenta con medios económicos suficientes; en tal caso, se podrá prorrogar el plazo hasta un máximo de noventa días. Una vez transcurrido el plazo indicado sin que se haya efectuado la salida, se aplicará lo previsto en este Reglamento para los supuestos a que se refiere el artículo 53.1.a) de la LOEX ."

La obligación de salida del art. 28.3.c) de la LOEX no desaparece por el hecho de haber sido sancionado el extranjero con una multa por estancia irregular, pues ninguna norma dispone tal cosa.

Razona el Tribunal Supremo lo siguiente:

"Sí resulta incompatible la sanción de expulsión -ex art. 57.3 de la LOEX- con la sanción de multa, impuestas ambas en un mismo procedimiento sancionador por unos mismos hechos (la estancia irregular en el territorio nacional). Pero esa prohibición de la doble sanción no es obstáculo para que en la propia resolución sancionadora en la que se le imponga la multa se le haga advertencia al extranjero de la obligatoriedad de su salida, establecida ex legecomo hemos visto, así como la fijación de un plazo para que esta se materialice voluntariamente en los términos establecidos en el art. 24 del Reglamento. El incumplimiento de esta obligación podrá dar lugar a la expulsión posterior, pero esta medida tendrá ya un fundamento distinto y posterior -el mantenerse en situación irregular incumpliendo la obligación de salida ordenada por la Administración- de aquel que dio lugar a la imposición de la multa -encontrarse en situación irregular en territorio nacional sin la concurrencia de las circunstancias de agravación exigidas por el principio de proporcionalidad para la imposición de la sanción de expulsión-.

Estos preceptos, aunque de una forma un tanto confusa, vienen a recoger la distinción conceptual entre decisión de retorno, expulsión y salida voluntaria que se contiene en la Directiva de 2008."

En estos términos, añade el Tribunal Supremo, tiene pleno sentido la incorporación, con la reforma de 2009, en el art. 57 de la LOEX, de la referencia al principio de proporcionalidad para la imposición de la sanción de expulsión en lugar de la sanción de multa allí prevista. Sólo cuando concurran circunstancias de agravación podrá imponerse la primera, debiendo valorarse las mismas mediante el debido juicio de ponderación.

C) El juicio de proporcionalidad.

El Tribunal Supremo recopila las circunstancias de agravación y las que no se pueden considerar como tales.

Son circunstancias de agravación que, motivadas adecuadamente en relación a las circunstancias del caso permitirán, de acuerdo con el principio de proporcionalidad, imponer la sanción de expulsión, las siguientes:

- Encontrarse el extranjero en situación irregular sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008).

- Ignorar por esa ausencia de documentación no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007; 14 de junio de 2007; y de 5 de junio de 2007).

- Ignorarse únicamente cuándo y por donde se efectuó la entrada en España ( sentencias de 28 de febrero de 2007, recurso 10263/2003, y de 12 de enero de 2022, recurso 7746/2020).

- No haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria ( sentencia de 22 de febrero de 2007).

- La constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, invocando una nacionalidad falsa ( sentencia de 8 de noviembre de 2007, recurso 2448/2004).

- Disponer de documentación identificativa falsa ( sentencias de 25 de octubre de 2007, recurso 2260/2004, y de 27 de mayo de 2008, recurso 5853/2004).

- Constar una prohibición de entrada ( sentencia de 4 de octubre de 2007, recurso 2244/2004).

- Los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo, de la LOEX al regular el procedimiento preferente: Cuando el extranjero en situación irregular constituya "un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional", cuando es previsible que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, y cuando exista riesgo de incomparecencia ( sentencia nº 366/2021, de 17 de marzo, recurso 2870/2020).

- La existencia de antecedentes penales o policiales, sin bastar una mera referencia genérica a su existencia, sino que debe averiguarse cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo ( sentencias de 29 de septiembre de 2006, recurso 5450/2003; nº 252/2022, de 28 de febrero, recurso 7671/2020; y nº 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022).

Respecto de los antecedentes policiales, la STS de 4 de junio de 2025 (recurso 4510/2023) reitera que "en cuanto a las concretas circunstancias que viene apreciando nuestra jurisprudencia y que permiten justificar, en base al principio de proporcionalidad, cuando procede decretar la expulsión, cabe enumerar no solo las expresamente referidas en la STS 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020 , sino igualmente algunas otras que también han sido apreciadas por la jurisprudencia. (...)

La existencia de antecedentes penales también constituye una circunstancia de agravación que justifica la proporcionalidad de la medida de expulsión, y así se refleja en multitud de sentencias posteriores a la de 17 de marzo de 2021 , por ejemplo, en la STS 252/2022, de 28 de febrero, rec 7671/2020 , -FD 7.º-. (...)

En relación con los antecedentes policiales, la jurisprudencia ha experimentado una evolución, pues si bien ha habido algunas sentencias de esta Sala que consideraron suficiente la mera constancia de antecedentes policiales, a partir de la STS de 29 de septiembre de 2006 (recurso 5450/2003 ) se produce un cambio de criterio que se ha mantenido uniforme a lo largo del tiempo en el que, en definitiva, se sostiene que «la mera cita genérica de la existencia de antecedentes policiales, cuyas circunstancias y resultado no se justifican por la Administración, no puede servir de fundamento o circunstancia agravante que permita cumplir con el presupuesto de proporcionalidad en la adopción de la decisión de expulsión del territorio nacional» y que «si la Administración sancionadora quiere fundar en esas actuaciones policiales o judiciales la expulsión que decreta (en lugar de la multa) ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo, pues en otro caso seguirá siendo inmotivada la elección de la expulsión, que es lo que ocurre en el caso de autos.» (entre otras muchas, sentencias de 13 de diciembre de 2023 , rec. 3886/2021, de 22 de noviembre de 2024 , rec. 8120/2019 que reiteran la sentencia de 5 de octubre de 2022 , rec. 270/2022; de 13 de febrero de 2025 , rec. 8324/22 y en sentencia de 25 de marzo de 2025 , rec. 1561/2023).

Aunque referido al ámbito del derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de su familia a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros ( Directiva 2004/38 /CE ), el TJUE, en la sentencia de 13 de junio de 2024, asunto C-62/23 , ha concluido, en sentido similar al que viene sosteniendo esta Sala, la posibilidad de tener en cuenta una detención de la que ha sido objeto el interesado a fin de apreciar si el comportamiento de esa persona constituye una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, siempre que, en el marco de la apreciación global de ese comportamiento, se tomen en consideración, expresa y detalladamente, los hechos en los que se basa dicha detención y las eventuales consecuencias judiciales de ésta. Y también en similar sentido se pronuncia la STC 87/2023 .

Ha dejado también sentado la Sala que en caso de que la agravante apreciada hubiera sido el ingreso en prisión provisional por la imputación de un delito de agresión sexual el tratamiento que ha de darse es el propio de los antecedentes penales de manera que no es admisible la cita genérica de tal ingreso en prisión sin hacer constar las circunstancias y resultado de la causa ( sentencia de 9 de abril de 2025, rec. 1390/2023 y la sentencia de 24 de febrero de 2025, rec. 1168/2023 que aplica idéntico criterio para valorar la agravante de antecedentes en el fichero de la Dirección General de la Guardia Civil)."

-La carencia de domicilio conocido ( sentencia nº 750/2021, de 27 de mayo, recurso 1739/2020), aunque la misma, como única circunstancia agravante justificadora de la expulsión, no ha sido objeto de estudio en profundidad.

Según la sentencia nº 732/2023, de 5 de junio (recurso de casación nº 3424/2022), los Tribunales, al revisar la resolución de expulsión, pueden revisar también el juicio de ponderación de las circunstancias que puedan justificar la orden de expulsión conforme al material probatorio que obre en las actuaciones, tanto en el proceso como en su expediente.

No son circunstancias de agravación las siguientes:

- No haber constancia de haberse solicitado una prórroga de estancia o un permiso de residencia una vez transcurridos 90 días de permanencia en territorio español.

- La falta de constancia de tener arraigo familiar en España.

- La falta de arraigo social aisladamente considerado.

- La falta de cobertura de la asistencia sanitaria (todas ellas referidas en sentencias nº 208/2022, de 18 de febrero, recurso 5883/2020, y nº 528/2022, de 4 de mayo, recurso 3881/2021).

- Las circunstancias de los arts. 5 y 6, apartados 2 a 5, de la Directiva de retorno ( sentencia nº 1363/2019, de 15 de octubre, recurso 1629/2018).

D) Doctrina del Tribunal Constitucional.

Refiere también el Tribunal Supremo la doctrina del Tribunal Constitucional emanada de la sentencia nº 47/2023, de 10 de mayo, del Pleno, que afirmó que la imposición de la sanción de expulsión sin la concurrencia de circunstancias de agravación infringe el derecho fundamental a la legalidad sancionadora; y ello con objeto de indicar que la nueva interpretación de la norma no incurriría en este vicio.

E) La respuesta a la cuestión con interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.

El Tribunal Supremo identifica la cuestión con interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia como sigue:

"Si, conforme la interpretación dada por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 -asunto C-568/19 - a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , la expulsión del territorio español es la sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en la conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a ) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero o si, por el contrario, la sanción principal es la multa siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular, teniendo en cuenta también la eventual incidencia en la cuestión de la posterior sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 2 de marzo de 2022 -asunto C-409/20 -."

A esta cuestión el Tribunal Supremo da la siguiente respuesta:

"Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la imposición de la sanción de multa o la sanción de expulsión, siendo preferente la primera cuando no concurran circunstancias que, con arreglo al principio de proporcionalidad, justifiquen la expulsión.

Segundo, que cuando la decisión consista en la imposición de una multa, la resolución administrativa que la imponga debe contener una orden de salida de cumplimiento voluntario que concrete el mandato contenido en el art. 28.3.c) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , y en la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

Tercero, que en ejecución de lo acordado los plazos que se establezcan para la salida efectiva del territorio nacional, sin perjuicio de las excepciones que se establecen en nuestro ordenamiento y en la Directiva, deben ser prudentemente limitados en el tiempo, dentro de los márgenes de los que dispone la Administración, a los efectos de no privar a la Directiva de su efecto útil.

Cuarto, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Quinto, que por tales circunstancias de agravación han de considerarse las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación".

En cuanto al plazo concreto que puede fijar la Administración para que el nacional del tercer país haga efectiva su salida del territorio nacional, el Tribunal Supremo complementa la doctrina anterior con las siguientes apreciaciones:

"En cuanto a los concretos plazos que debe fijar la Administración para la salida obligatoria, se debe atender a lo que señala la Directiva en el art. 7 para la salida voluntaria (entre siete y treinta días, salvo que se esté incurso en un procedimiento de regularización que permite extender ese plazo prudencialmente) o bien al art. 24 del Reglamento de Extranjería que en relación con la orden de salida obligatoria fija un plazo de cumplimiento de quince días contado desde el momento en que se notifique la resolución que así lo establezca, plazo que podrá ser ampliado hasta 90 días en circunstancias excepcionales y siempre que se justifique que se cuenta con medios económicos suficientes.

La STJUE de 2022, asunto C-409/20 , sobre este punto concreto, señala lo siguiente:

"53 Por lo que atañe a la duración del plazo que puede concederse al interesado para que cumpla voluntariamente la obligación de retorno, el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2008/115 dispone que, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 y 4 de este precepto, la decisión de retorno ha de establecer, en principio, un plazo adecuado, cuya duración oscilará entre siete y treinta días, para la salida voluntaria.

54 A este respecto, el artículo 7, apartado 2, de esta Directiva precisa que los Estados miembros prorrogarán cuando sea necesario el plazo de salida voluntaria durante un tiempo prudencial, atendiendo a las circunstancias concretas del caso de que se trate, como la duración de la estancia, la existencia de niños escolarizados o la existencia de otros vínculos familiares y sociales. Esta disposición no supedita la posibilidad que se ofrece a los Estados miembros a ninguna condición particular.

55 Así pues, incluso en el supuesto de que un nacional de un tercer país en situación irregular no haya acatado la obligación de retorno en el plazo para la salida voluntaria fijado de conformidad con el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2008/115 , el apartado 2 de este precepto permite, en las circunstancias concretas del caso de que se trate, diferir el momento de la ejecución de la obligación de retorno mediante expulsión.

56 Por lo tanto, si bien la Directiva 2008/115 no regula las relaciones entre el procedimiento relativo a una solicitud de residencia por reagrupación familiar presentada por un nacional de un tercer país y el procedimiento de adopción de una decisión de retorno o de expulsión, de las apreciaciones que figuran en los apartados 51 y 55 de la presente sentencia resulta que esta Directiva permite a un Estado miembro, dentro de los límites establecidos en su artículo 7, apartados 1 y 2, diferir la ejecución de la obligación de retorno con respecto a un nacional de un tercer país cuando este trata, por circunstancias concretas de su caso, de regularizar su situación, en particular por motivos familiares."

SEXTO.- Criterio del Tribunal

1.- No resulta controvertido entre las partes que el extranjero se encontraba en situación irregular en España.

2.- La interpretación jurisprudencial de las normas aplicables ha sido expuesta con detalle en el fundamento quinto de esta sentencia.

3.- No se discute por el apelante que concurren las circunstancias que constituyen el fundamento por el que la sentencia pronunciada en la instancia confirma la legalidad de la resolución administrativa. Se trata de la imputación de un delito grave, con privación preventiva de libertad al tiempo de acordarse la expulsión. De ser cierto que en el momento de la apelación la medida privativa de libertad ha dejado de estar vigente, quedaba a disposición del apelante acreditar los motivos, lo que manifiestamente ha obviado hacer. Por consiguiente, debe prevalecer el juicio de gravedad en la conducta que razonadamente expresa la sentencia apelada, en los términos transcritos con anterioridad.

4.- Asimismo resulta de las manifestaciones realizadas ante este Tribunal que el apelante reconoce que "entró en patera por Gran Canaria el día 19/07/2021".

De este modo reconoce expresamente incumplimiento de las obligaciones impuestas en el art. 25.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social:

"El extranjero que pretenda entrar en España deberá hacerlo por los puestos habilitados al efecto, hallarse provisto del pasaporte o documento de viaje que acredite su identidad, que se considere válido para tal fin en virtud de convenios internacionales suscritos por España y no estar sujeto a prohibiciones expresas. Asimismo, deberá presentar los documentos que se determinen reglamentariamente que justifiquen el objeto y condiciones de estancia, y acreditar medios de vida suficientes para el tiempo que pretenda permanecer en España, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios."

5.- Por todo ello, ningún reproche cabe hacer a la sentencia apelada cuando aprecia que concurren circunstancias agravantes de razonable entidad para considerar proporcionada la sanción impuesta, y que no concurre ninguna otra que permita hacer excepción a la aplicación de la misma.

La única medida posible a aplicar para restablecer el orden jurídico vulnerado la expulsión del territorio nacional, conforme a la doctrina jurisprudencial transcrita.

No existe, en consecuencia, motivo para alterar lo resuelto en la instancia, y el recurso de apelación debe ser desestimado.

SÈPTIMO.- Costas

Conforme a lo dispuesto en el art. 139.1 LJCA, las costas deben ser soportadas por la parte apelante, hasta el límite de 300 euros, atendidas la naturaleza de la materia y el uso del foro.

Por lo razonado, este Tribunal Superior de Justicia pronuncia el siguiente

PRIMERO.- Objeto del proceso

El apelante se alza contra la sentencia nº 104/2025, de 29 de octubre, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 4 de los de Vitoria-Gasteiz.

La pretensión del suplico del recurso devolutivo es que este Tribunal Superior de Justicia dicte una sentencia revocando la ahora recurrida, estimando su demanda.

La Administración del Estado ha pedio la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Sentencia apelada

1.- La sentencia de instancia pone de relieve que "el hecho de que el Juzgado de Instrucción número 3 de Irún, haya acordado la prisión provisional por un delito de robo con violencia o intimidación supone, a la luz de los artículos 505 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que existió una previa petición de la medida cautelar por el Ministerio Fiscal, que el Juez de Instrucción valoró las circunstancias concurrentes en la causa en una comparecencia celebrada a presencia del aquí recurrente, con asistencia letrada, y que concluyó que concurrían los requisitos del artículo 503 de dicha Ley , es decir, que los hechos presentaban caracteres de delito sancionado con pena cuyo máximo era igual o superior a dos años de prisión, que en la causa aparecían motivos bastantes para creer que (...) era responsable criminalmente del delito, y que la prisión provisional era necesaria para garantizar los fines legalmente previstos por esa medida.

Por tanto, no se está en presencia de unos meros antecedentes policiales ni de meras diligencias judiciales de orden penal, ya que el auto que acordó la prisión preventiva ha comportado un previo juicio provisional de la existencia de indicios racionales de autoría y de tipicidad y gravedad delictivas, realizado por el Juez de Instrucción mediante la valoración del material probatorio existente en la causa, de manera que, a efectos de la proporcionalidad de la expulsión, puede considerarse que la conducta penalmente investigada constituye un riesgo real, actual y grave para la seguridad y el orden público, que afecta a intereses fundamentales de nuestra sociedad, circunstancia que ha sido recogida en la resolución de iniciación del expediente sancionador, así como en la orden de expulsión y en la sentencia de instancia."

2.- Por el contrario, para el Juzgado no concurre ninguna circunstancia positiva en favor del ahora apelante, pues "no ha hecho esfuerzo alguno para acreditar que su conducta no es constitutiva de un riesgo de esa naturaleza, y no ha demostrado, ni alegado, que el procedimiento penal concluyó por auto de sobreseimiento o por sentencia absolutoria; ni siquiera ha informado del cese de su situación de prisión provisional, aun cuando actualmente se encuentra en paradero desconocido, de manera que no es posible pensar que ese dato negativo del peligro de su conducta para la seguridad y el orden público haya dejado de existir o haya quedado enervado por cualquier causa por lo que la orden de expulsión se ajustó al principio de proporcionalidad".

A mayor abundamiento, "el recurrente no ha aportado en vía administrativa o jurisdiccional ninguna prueba directa ni indiciaria de su arraigo familiar, de manera que no se puede considerar acreditada la efectiva vida familiar (...) en nuestro país".Siendo así que, además, "el arraigo temporal, social económico y laboral no constituyen, por sí mismos, y en ausencia de alguna de las circunstancias contempladas en los artículo 5 y 6 de la Directiva 2008/115 /CE , de 16 de diciembre, del Parlamento Europeo y del Consejo, causa excluyente o suspensiva de la expulsión, siendo de señalar, además, que no consta el tiempo de permanencia del recurrente en nuestro país, porque se ignora la fecha de su entrada, y que tampoco existen indicios de su capacidad económica ni que haya estado trabajando en el pasado por lo que no existe dato alguno de arraigo familiar, social o económico que contrarresten los datos negativos tenidos en cuenta en la resolución impugnada para decretar la orden de expulsión".

TERCERO.- Motivación del recurso de apelación

1.- El recurso reitera la impugnación de la imposición de la sanción de expulsión, por considerarla desproporcionada. En cuanto a los hechos negativos, alega de sus antecedentes sólo uno de los dos que existen se refiere al orden penal; y que ya no se encuentra en prisión provisional. De tal forma, que no se puede considerar, bajo ningún concepto, que se trata de unos antecedentes policiales graves porque dicha medida cautelar ya no existe. Desconociéndose la suerte que han corrido las referidas actuaciones judiciales y no habiendo probado la Administración, a la que correspondía la carga de la prueba, si existe un resultado final de las mismas condenatorio contra el recurrente, la existencia de tales antecedentes policiales y de las actuaciones judiciales penales referidas no pueden ser tenidas en cuenta como circunstancia negativa para fundamentar una sanción de expulsión por estancia irregular.

2.- Añade que no es de apreciar la ignorancia de la forma de entrar en territorio Schengen: "Este dato no se ignora, puesto que tal como consta en el expediente administrativo, el Sr. Rogelio entró en patera por Gran Canaria el día 19/07/2021."

CUARTO.- Oposición al recurso de apelación

En su oposición, la Administración del Estado se remite a los fundamentos de la sentencia apelada.

QUINTO.- Doctrina jurisprudencial en relación con la estancia irregular de extranjeros en España

La interpretación jurisprudencial del art. 57.1 de la LOEX en relación con la sanción a imponer en los casos de infracción grave del art. 53.1.a) de la LOEX ha sufrido importantes vaivenes, y recientemente ha sido objeto de matización en las sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Quinta, nº 1140/2023, de 18 de septiembre de 2023 (recurso de casación nº 2251/2021) y nº 1141/2023, de la misma fecha (recurso de casación nº 1537/2022).

En aras de la brevedad y para una mayor clarificación, nos limitaremos a exponer la jurisprudencia refundida en las mismas.

A) La Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 .

Las sentencias del Tribunal Supremo ya citadas comienzan por analizar la interpretación de la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular (en adelante, Directiva de retorno).

Tras indicar que su objeto es "establecer una política eficaz de expulsión y repatriación",constatan que su objeto no es "armonizar totalmente las normas de los Estados miembros en materia de residencia de extranjeros",por lo que los Estados miembros no están limitados o condicionados para la imposición de sanciones a la estancia irregular, siempre que las mismas no menoscaben la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes ni priven a la Directiva "de su efecto útil".

La Directiva distingue en su artículo 3 entre la decisión de retorno, como "decisión o acto de naturaleza administrativa o judicial por el que se declara irregular la situación de un nacional de un tercer país y se imponga o declare una decisión de retorno";expulsión, en cuanto "ejecución de la obligación de retornar";y salida voluntaria, como "cumplimiento de la obligación de retorno en el plazo fijado a tal efecto en la decisión de retorno".Por tanto, la decisión de retorno puede ejecutarse forzosamente, mediante la expulsión, o de forma voluntaria, en cuanto salida voluntaria.

La decisión de retorno es una obligación de los Estados miembros (art. 6.1), y sólo en caso de no ser respetada por el nacional del tercer Estado, es obligación de los Estados miembros adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado (art. 8.1). La salida voluntaria, por su parte, debe producirse en el plazo previsto en la decisión de retorno, que ha de ser un plazo adecuado, cuya duración oscilará entre 7 y 30 días (art. 7.1).

Las excepciones a la decisión de retorno se encuentran en los apartados 2 a 5 del art. 6 de la Directiva.

Tras la exposición anterior, el Tribunal Supremo concluye lo siguiente:

"La Directiva no contempla la posibilidad de imponer una multa como alternativa al retorno del extranjero, pero no excluye que pueda ser adoptada en el seno de un procedimiento sancionador siempre que el efecto útil de la Directiva no se vea comprometido."

B) La jurisprudencia del TJUE sobre la Directiva de retorno.

El TJUE se ha pronunciado, a raíz de varias cuestiones prejudiciales planteadas por órganos jurisdiccionales españoles, sobre la interpretación de la Directiva de retorno.

El Tribunal Supremo recuerda que, tras la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 (asunto Zaizoune, C-38/14), fue la sentencia nº 980/2018, de 12 de junio de 2018 (recurso de casación nº 2958/2017) la que fijó la doctrina aplicable.

A su vez, tras la sentencia del TJUE de 8 de octubre de 2020 (asunto C-568/19), fue la sentencia nº 366/2017, de 17 de marzo de 2021 (recurso de casación nº 2870/2020), la que fijó la doctrina aplicable.

Finalmente, tras la sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2022 (asunto C-409/2020), fue la sentencia de 16 de marzo de 2022 (recurso de casación nº 6695/2020) la que fijó la doctrina aplicable.

Como señala el Tribunal Supremo, cada una de las sentencias del TJUE ya citadas "es tributaria del marco normativo que le había sido expuesto por el tribunal español que interpelaba la respuesta prejudicial".Así, la STJUE de 2015 da respuesta a una supuesta incompatibilidad de la decisión de retorno con la imposición de la sanción de multa en un procedimiento sancionador, considerándola no conforme con el Derecho de la Unión. Por su parte, la STJUE de 2020 da respuesta a una situación de aplicación directa de la Directiva en perjuicio de los particulares, pues al producirse aquélla se dejaban de aplicar disposiciones internas más beneficiosas en materia sancionadora. Finalmente, la STJUE de 2022 se basa en la interpretación de que nuestro ordenamiento interno, al prever la sanción de multa, no regulariza al extranjero ni impide su ulterior expulsión, sino que simplemente le intima a salir voluntariamente en un plazo determinado y, si no lo hace, podrá dictarse orden de expulsión contra aquél, si no ha regularizado su situación.

El Tribunal Supremo avanza que es este último criterio interpretativo del ordenamiento jurídico nacional el que debe adoptarse, y que ello le obliga a rectificar la doctrina fijada en la sentencia de 16 de marzo de 2022 (recurso de casación nº 6695/2020).

C) El ordenamiento jurídico nacional.

El Tribunal Supremo recuerda que el art. 28.3.c) de la LOEX preceptúa que "la salida será obligatoria en los siguientes supuestos: [...] c) [...] falta de autorización para encontrarse en España";y que el art. 24 del Reglamento de la LOEX establece, en su apartado primero, que "en los supuestos de falta de autorización para encontrarse en España [...] la Resolución administrativa dictada al efecto contendrá la advertencia al interesado de la obligatoriedad de su salida del país [...]"y, en su apartado segundo, que "la salida obligatoria habrá de realizarse dentro del plazo establecido en la resolución denegatoria de la solicitud formulada o, en su caso, en el plazo máximo de quince días contado desde el momento en que se notifique la resolución denegatoria, salvo que concurran circunstancias excepcionales y se justifique que se cuenta con medios económicos suficientes; en tal caso, se podrá prorrogar el plazo hasta un máximo de noventa días. Una vez transcurrido el plazo indicado sin que se haya efectuado la salida, se aplicará lo previsto en este Reglamento para los supuestos a que se refiere el artículo 53.1.a) de la LOEX ."

La obligación de salida del art. 28.3.c) de la LOEX no desaparece por el hecho de haber sido sancionado el extranjero con una multa por estancia irregular, pues ninguna norma dispone tal cosa.

Razona el Tribunal Supremo lo siguiente:

"Sí resulta incompatible la sanción de expulsión -ex art. 57.3 de la LOEX- con la sanción de multa, impuestas ambas en un mismo procedimiento sancionador por unos mismos hechos (la estancia irregular en el territorio nacional). Pero esa prohibición de la doble sanción no es obstáculo para que en la propia resolución sancionadora en la que se le imponga la multa se le haga advertencia al extranjero de la obligatoriedad de su salida, establecida ex legecomo hemos visto, así como la fijación de un plazo para que esta se materialice voluntariamente en los términos establecidos en el art. 24 del Reglamento. El incumplimiento de esta obligación podrá dar lugar a la expulsión posterior, pero esta medida tendrá ya un fundamento distinto y posterior -el mantenerse en situación irregular incumpliendo la obligación de salida ordenada por la Administración- de aquel que dio lugar a la imposición de la multa -encontrarse en situación irregular en territorio nacional sin la concurrencia de las circunstancias de agravación exigidas por el principio de proporcionalidad para la imposición de la sanción de expulsión-.

Estos preceptos, aunque de una forma un tanto confusa, vienen a recoger la distinción conceptual entre decisión de retorno, expulsión y salida voluntaria que se contiene en la Directiva de 2008."

En estos términos, añade el Tribunal Supremo, tiene pleno sentido la incorporación, con la reforma de 2009, en el art. 57 de la LOEX, de la referencia al principio de proporcionalidad para la imposición de la sanción de expulsión en lugar de la sanción de multa allí prevista. Sólo cuando concurran circunstancias de agravación podrá imponerse la primera, debiendo valorarse las mismas mediante el debido juicio de ponderación.

C) El juicio de proporcionalidad.

El Tribunal Supremo recopila las circunstancias de agravación y las que no se pueden considerar como tales.

Son circunstancias de agravación que, motivadas adecuadamente en relación a las circunstancias del caso permitirán, de acuerdo con el principio de proporcionalidad, imponer la sanción de expulsión, las siguientes:

- Encontrarse el extranjero en situación irregular sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008).

- Ignorar por esa ausencia de documentación no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007; 14 de junio de 2007; y de 5 de junio de 2007).

- Ignorarse únicamente cuándo y por donde se efectuó la entrada en España ( sentencias de 28 de febrero de 2007, recurso 10263/2003, y de 12 de enero de 2022, recurso 7746/2020).

- No haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria ( sentencia de 22 de febrero de 2007).

- La constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, invocando una nacionalidad falsa ( sentencia de 8 de noviembre de 2007, recurso 2448/2004).

- Disponer de documentación identificativa falsa ( sentencias de 25 de octubre de 2007, recurso 2260/2004, y de 27 de mayo de 2008, recurso 5853/2004).

- Constar una prohibición de entrada ( sentencia de 4 de octubre de 2007, recurso 2244/2004).

- Los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo, de la LOEX al regular el procedimiento preferente: Cuando el extranjero en situación irregular constituya "un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional", cuando es previsible que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, y cuando exista riesgo de incomparecencia ( sentencia nº 366/2021, de 17 de marzo, recurso 2870/2020).

- La existencia de antecedentes penales o policiales, sin bastar una mera referencia genérica a su existencia, sino que debe averiguarse cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo ( sentencias de 29 de septiembre de 2006, recurso 5450/2003; nº 252/2022, de 28 de febrero, recurso 7671/2020; y nº 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022).

Respecto de los antecedentes policiales, la STS de 4 de junio de 2025 (recurso 4510/2023) reitera que "en cuanto a las concretas circunstancias que viene apreciando nuestra jurisprudencia y que permiten justificar, en base al principio de proporcionalidad, cuando procede decretar la expulsión, cabe enumerar no solo las expresamente referidas en la STS 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020 , sino igualmente algunas otras que también han sido apreciadas por la jurisprudencia. (...)

La existencia de antecedentes penales también constituye una circunstancia de agravación que justifica la proporcionalidad de la medida de expulsión, y así se refleja en multitud de sentencias posteriores a la de 17 de marzo de 2021 , por ejemplo, en la STS 252/2022, de 28 de febrero, rec 7671/2020 , -FD 7.º-. (...)

En relación con los antecedentes policiales, la jurisprudencia ha experimentado una evolución, pues si bien ha habido algunas sentencias de esta Sala que consideraron suficiente la mera constancia de antecedentes policiales, a partir de la STS de 29 de septiembre de 2006 (recurso 5450/2003 ) se produce un cambio de criterio que se ha mantenido uniforme a lo largo del tiempo en el que, en definitiva, se sostiene que «la mera cita genérica de la existencia de antecedentes policiales, cuyas circunstancias y resultado no se justifican por la Administración, no puede servir de fundamento o circunstancia agravante que permita cumplir con el presupuesto de proporcionalidad en la adopción de la decisión de expulsión del territorio nacional» y que «si la Administración sancionadora quiere fundar en esas actuaciones policiales o judiciales la expulsión que decreta (en lugar de la multa) ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo, pues en otro caso seguirá siendo inmotivada la elección de la expulsión, que es lo que ocurre en el caso de autos.» (entre otras muchas, sentencias de 13 de diciembre de 2023 , rec. 3886/2021, de 22 de noviembre de 2024 , rec. 8120/2019 que reiteran la sentencia de 5 de octubre de 2022 , rec. 270/2022; de 13 de febrero de 2025 , rec. 8324/22 y en sentencia de 25 de marzo de 2025 , rec. 1561/2023).

Aunque referido al ámbito del derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de su familia a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros ( Directiva 2004/38 /CE ), el TJUE, en la sentencia de 13 de junio de 2024, asunto C-62/23 , ha concluido, en sentido similar al que viene sosteniendo esta Sala, la posibilidad de tener en cuenta una detención de la que ha sido objeto el interesado a fin de apreciar si el comportamiento de esa persona constituye una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, siempre que, en el marco de la apreciación global de ese comportamiento, se tomen en consideración, expresa y detalladamente, los hechos en los que se basa dicha detención y las eventuales consecuencias judiciales de ésta. Y también en similar sentido se pronuncia la STC 87/2023 .

Ha dejado también sentado la Sala que en caso de que la agravante apreciada hubiera sido el ingreso en prisión provisional por la imputación de un delito de agresión sexual el tratamiento que ha de darse es el propio de los antecedentes penales de manera que no es admisible la cita genérica de tal ingreso en prisión sin hacer constar las circunstancias y resultado de la causa ( sentencia de 9 de abril de 2025, rec. 1390/2023 y la sentencia de 24 de febrero de 2025, rec. 1168/2023 que aplica idéntico criterio para valorar la agravante de antecedentes en el fichero de la Dirección General de la Guardia Civil)."

-La carencia de domicilio conocido ( sentencia nº 750/2021, de 27 de mayo, recurso 1739/2020), aunque la misma, como única circunstancia agravante justificadora de la expulsión, no ha sido objeto de estudio en profundidad.

Según la sentencia nº 732/2023, de 5 de junio (recurso de casación nº 3424/2022), los Tribunales, al revisar la resolución de expulsión, pueden revisar también el juicio de ponderación de las circunstancias que puedan justificar la orden de expulsión conforme al material probatorio que obre en las actuaciones, tanto en el proceso como en su expediente.

No son circunstancias de agravación las siguientes:

- No haber constancia de haberse solicitado una prórroga de estancia o un permiso de residencia una vez transcurridos 90 días de permanencia en territorio español.

- La falta de constancia de tener arraigo familiar en España.

- La falta de arraigo social aisladamente considerado.

- La falta de cobertura de la asistencia sanitaria (todas ellas referidas en sentencias nº 208/2022, de 18 de febrero, recurso 5883/2020, y nº 528/2022, de 4 de mayo, recurso 3881/2021).

- Las circunstancias de los arts. 5 y 6, apartados 2 a 5, de la Directiva de retorno ( sentencia nº 1363/2019, de 15 de octubre, recurso 1629/2018).

D) Doctrina del Tribunal Constitucional.

Refiere también el Tribunal Supremo la doctrina del Tribunal Constitucional emanada de la sentencia nº 47/2023, de 10 de mayo, del Pleno, que afirmó que la imposición de la sanción de expulsión sin la concurrencia de circunstancias de agravación infringe el derecho fundamental a la legalidad sancionadora; y ello con objeto de indicar que la nueva interpretación de la norma no incurriría en este vicio.

E) La respuesta a la cuestión con interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.

El Tribunal Supremo identifica la cuestión con interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia como sigue:

"Si, conforme la interpretación dada por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 -asunto C-568/19 - a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , la expulsión del territorio español es la sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en la conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a ) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero o si, por el contrario, la sanción principal es la multa siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular, teniendo en cuenta también la eventual incidencia en la cuestión de la posterior sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 2 de marzo de 2022 -asunto C-409/20 -."

A esta cuestión el Tribunal Supremo da la siguiente respuesta:

"Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la imposición de la sanción de multa o la sanción de expulsión, siendo preferente la primera cuando no concurran circunstancias que, con arreglo al principio de proporcionalidad, justifiquen la expulsión.

Segundo, que cuando la decisión consista en la imposición de una multa, la resolución administrativa que la imponga debe contener una orden de salida de cumplimiento voluntario que concrete el mandato contenido en el art. 28.3.c) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , y en la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

Tercero, que en ejecución de lo acordado los plazos que se establezcan para la salida efectiva del territorio nacional, sin perjuicio de las excepciones que se establecen en nuestro ordenamiento y en la Directiva, deben ser prudentemente limitados en el tiempo, dentro de los márgenes de los que dispone la Administración, a los efectos de no privar a la Directiva de su efecto útil.

Cuarto, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Quinto, que por tales circunstancias de agravación han de considerarse las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación".

En cuanto al plazo concreto que puede fijar la Administración para que el nacional del tercer país haga efectiva su salida del territorio nacional, el Tribunal Supremo complementa la doctrina anterior con las siguientes apreciaciones:

"En cuanto a los concretos plazos que debe fijar la Administración para la salida obligatoria, se debe atender a lo que señala la Directiva en el art. 7 para la salida voluntaria (entre siete y treinta días, salvo que se esté incurso en un procedimiento de regularización que permite extender ese plazo prudencialmente) o bien al art. 24 del Reglamento de Extranjería que en relación con la orden de salida obligatoria fija un plazo de cumplimiento de quince días contado desde el momento en que se notifique la resolución que así lo establezca, plazo que podrá ser ampliado hasta 90 días en circunstancias excepcionales y siempre que se justifique que se cuenta con medios económicos suficientes.

La STJUE de 2022, asunto C-409/20 , sobre este punto concreto, señala lo siguiente:

"53 Por lo que atañe a la duración del plazo que puede concederse al interesado para que cumpla voluntariamente la obligación de retorno, el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2008/115 dispone que, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 y 4 de este precepto, la decisión de retorno ha de establecer, en principio, un plazo adecuado, cuya duración oscilará entre siete y treinta días, para la salida voluntaria.

54 A este respecto, el artículo 7, apartado 2, de esta Directiva precisa que los Estados miembros prorrogarán cuando sea necesario el plazo de salida voluntaria durante un tiempo prudencial, atendiendo a las circunstancias concretas del caso de que se trate, como la duración de la estancia, la existencia de niños escolarizados o la existencia de otros vínculos familiares y sociales. Esta disposición no supedita la posibilidad que se ofrece a los Estados miembros a ninguna condición particular.

55 Así pues, incluso en el supuesto de que un nacional de un tercer país en situación irregular no haya acatado la obligación de retorno en el plazo para la salida voluntaria fijado de conformidad con el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2008/115 , el apartado 2 de este precepto permite, en las circunstancias concretas del caso de que se trate, diferir el momento de la ejecución de la obligación de retorno mediante expulsión.

56 Por lo tanto, si bien la Directiva 2008/115 no regula las relaciones entre el procedimiento relativo a una solicitud de residencia por reagrupación familiar presentada por un nacional de un tercer país y el procedimiento de adopción de una decisión de retorno o de expulsión, de las apreciaciones que figuran en los apartados 51 y 55 de la presente sentencia resulta que esta Directiva permite a un Estado miembro, dentro de los límites establecidos en su artículo 7, apartados 1 y 2, diferir la ejecución de la obligación de retorno con respecto a un nacional de un tercer país cuando este trata, por circunstancias concretas de su caso, de regularizar su situación, en particular por motivos familiares."

SEXTO.- Criterio del Tribunal

1.- No resulta controvertido entre las partes que el extranjero se encontraba en situación irregular en España.

2.- La interpretación jurisprudencial de las normas aplicables ha sido expuesta con detalle en el fundamento quinto de esta sentencia.

3.- No se discute por el apelante que concurren las circunstancias que constituyen el fundamento por el que la sentencia pronunciada en la instancia confirma la legalidad de la resolución administrativa. Se trata de la imputación de un delito grave, con privación preventiva de libertad al tiempo de acordarse la expulsión. De ser cierto que en el momento de la apelación la medida privativa de libertad ha dejado de estar vigente, quedaba a disposición del apelante acreditar los motivos, lo que manifiestamente ha obviado hacer. Por consiguiente, debe prevalecer el juicio de gravedad en la conducta que razonadamente expresa la sentencia apelada, en los términos transcritos con anterioridad.

4.- Asimismo resulta de las manifestaciones realizadas ante este Tribunal que el apelante reconoce que "entró en patera por Gran Canaria el día 19/07/2021".

De este modo reconoce expresamente incumplimiento de las obligaciones impuestas en el art. 25.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social:

"El extranjero que pretenda entrar en España deberá hacerlo por los puestos habilitados al efecto, hallarse provisto del pasaporte o documento de viaje que acredite su identidad, que se considere válido para tal fin en virtud de convenios internacionales suscritos por España y no estar sujeto a prohibiciones expresas. Asimismo, deberá presentar los documentos que se determinen reglamentariamente que justifiquen el objeto y condiciones de estancia, y acreditar medios de vida suficientes para el tiempo que pretenda permanecer en España, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios."

5.- Por todo ello, ningún reproche cabe hacer a la sentencia apelada cuando aprecia que concurren circunstancias agravantes de razonable entidad para considerar proporcionada la sanción impuesta, y que no concurre ninguna otra que permita hacer excepción a la aplicación de la misma.

La única medida posible a aplicar para restablecer el orden jurídico vulnerado la expulsión del territorio nacional, conforme a la doctrina jurisprudencial transcrita.

No existe, en consecuencia, motivo para alterar lo resuelto en la instancia, y el recurso de apelación debe ser desestimado.

SÈPTIMO.- Costas

Conforme a lo dispuesto en el art. 139.1 LJCA, las costas deben ser soportadas por la parte apelante, hasta el límite de 300 euros, atendidas la naturaleza de la materia y el uso del foro.

Por lo razonado, este Tribunal Superior de Justicia pronuncia el siguiente