Primero.-Es objeto del presente recurso de apelación la Sentencia dictada el 2 de noviembre de 2023 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 33 de Madrid en los autos de procedimiento ordinario 577/2021, en los que se venía a impugnar la resolución de la Gerente de la Agencia de Actividades del Excmo. Ayuntamiento de Madrid de fecha 23 de octubre de 2021, desestimatoria del recurso de reposición entablado frente a la dictada el 14 de julio de ese mismo año, que deniega a Fratelli y Marini, S.L. licencia urbanística para la implantación de la actividad de café espectáculo con obras de acondicionamiento puntual y exteriores en el inmueble sito en la calle Caballero de Gracia núm. 10 de Madrid (expediente 220/2021/07316).
Se sustenta el pronunciamiento desestimatorio combatido en esta segunda instancia, en síntesis, previa exposición de los antecedentes fácticos relevantes y de las posiciones contrapuestas de los litigantes, en las siguientes consideraciones: la Sentencia 252/2015 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid no anuló la totalidad de la Ordenanza sino únicamente los artículos 8.1º y 7º, 11.1º, 2º y 8º y 14. 1º, 3º y 5º de la Normativa del Plan Zonal Específico de la Zona de Protección Acústica Especial del Distrito Centro, aprobada por Acuerdo Pleno de 26 de diciembre de 2012, habiendo sido denegada en este caso la licencia en aplicación del artículo 11.4 de la normativa del Plan Zonal aludido, que no fue anulado por la mencionada Sentencia, si bien es cierto que todo lo actuado en vía administrativa por la recurrente tiene la finalidad de implantación de una actividad (café espectáculo) distinta de la que se venía desarrollando; el local para el que se pide la licencia urbanística se encuentra situado en la zona acústica moderada de la normativa del Plan Zonal Específico de Protección Acústica Especial de distrito Centro de 2012, por lo que es de aplicación el artículo 11.4, que no permite la implantación de una nueva actividad como la pretendida, admitiéndose únicamente para esa zona en concreto cambios cuando la nueva que se pretenda instala pertenezca a la clase V, lo que no es el caso, pues ya existía una actividad en el local de "bar-especial" (con licencia de bar especial con número de expediente 101/2005/10602 y 101/2010/11876 de 03/10/2011 para bar con actuaciones musicales en directo), que tiene un horario máximo autorizado de cierre de las 03:00 horas y se pretende pasar en el mismo local a una actividad de "café-espectáculo", que tiene un horario máximo autorizado de cierre de las 05:00 horas, lo que supone un aumento de la contaminación acústica, al menos en cuanto a su duración.
Segundo.-Frente a dicha Sentencia se alza en esta apelación Fratelli y Marini, S.L., a través de su representación procesal, aduciendo, resumidamente: que la Sentencia del Juzgador ni siquiera valora la causa de denegación real de la administración, que no es otra que la de entender que se trata de una modificación de una licencia existente y no una nueva implantación, por lo que dicha resolución judicial incurre en déficit de motivación; que tras inadmitir a trámite la solicitud de la licencia para la implantación de sala de fiestas en base a un Informe en el que se señalaba que la implantación de la actividad era inviable urbanísticamente por ser disconforme con la Normativa del Plan zonal específico de la zona de Protección Acústica Especial del Distrito Centro, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en Sentencia nº 535/2020, estimó la pretensión anulatoria y entendió que debían retrotraerse las actuaciones y ser tramitada la licencia y la Administración, en vez de acatar lo señalado por el Tribunal Superior de Justicia, ha dictado nuevo Informe de fecha 22 de junio de 2021 y ha vuelto a inadmitir la licencia de actividad, esta vez porque la modificación está prohibida en la ZPAE de centro cuando en la anterior resolución entendió que se trataba de una nueva implantación; que los técnicos firmantes del Informe en el que se sustenta la denegación incurren en un error, ya que lo pretendido por la recurrente no es una modificación sino una nueva implantación, que está permitida por el planeamiento, como ya se justificó en el proyecto, cumpliendo rigurosamente toda la normativa; que, en caso similar, tanto el Juzgado de instancia como el Tribunal Superior de Justicia determinaron que se trataba de nueva implantación, pues para proceder a la insonorización completa del local -en este caso para pasar de un aislamiento 3.2 a un tipo 4- es necesario demoler completamente el local, extremo que se consideró como nueva implantación, por lo que resulta contradictoria que en 2017 tuviera la consideración de nueva implantación y ahora de modificación, a gusto de la Administración; que resulta llamativo que con una Sentencia que sobre el particular da la razón al administrado y obliga a tramitar la licencia, en contra de lo que al Ayuntamiento le gustaría, la Administración cambie el motivo de denegación, con la convicción de que así podrá, otra vez, denegar la correspondiente licencia, lo que supone una vulneración del principio de confianza legítima y demás principios administrativos.
Tercero.-A la pretensión revocatoria deducida en esta segunda instancia opone el Letrado del Excmo. Ayuntamiento de Madrid: que la apelante viene a considerar, como principal alegación, que la sentencia apelada incurre en un error inicial al no valorar ni apreciar correctamente la prueba practicada, sin que pueda afirmarse, sin embargo, que no se haya valorado convenientemente la prueba por el Juzgador de instancia, pues como se puede ver a lo largo de la sentencia dictada, se han examinado todos los extremos concurrentes con un detalle exhaustivo, sin que pueda hablarse aquí de una valoración manifiestamente errónea, o extravagante, susceptible de ser corregida; que se da en la Sentencia apelada, asimismo, respuesta de contenido a todas las alegaciones del hoy apelante, no adoleciendo de falta de motivación; que, acordada la retroacción de actuaciones en el expediente tras la anulación judicial de la resolución que inadmitió a trámite la solicitud de licencia, por ser la actuación pretendida inviable urbanísticamente, fue denegada la licencia solicitada en base al informe de los servicios técnicos municipales en el que se ponía de manifiesto que, teniendo el local licencia de bar especial (actividad existente de clase V, otros establecimientos abiertos al
público categoría 9 ocio y diversión del catálogo de espectáculos públicos y actividades recreativas), la actuación pretendida sería cambiar a café espectáculo a clase III de espectáculos públicos, lo que aparece proscrito por el artículo 11.4 de la normativa del plan zonal específico, por lo que, siendo la licencia acto de naturaleza reglada, la denegación es conforme a Derecho.
Cuarto.-Abordando en primer término la cuestión de la falta de motivación de la Sentencia que denuncia la parte apelante, por ser de carácter procesal y, por ello, de examen preferente -como destaca, por citar alguna, la STS 21 enero 2014 (recurso 4307/2011)- debe recordarse, con la reciente STS 9 abril 2014 (recurso 6475/2011) -que, a su vez, cita las SSTS 9 octubre 2008 (recurso 2886/2006); 18 septiembre 2009 (recurso 2730/2006); 29 octubre 2009 (recurso 6565/2003); 14 mayo 2009 (recurso 1708/2003); 4 febrero 2010 (recurso 9740/2004); y 18 marzo 2010 (recurso 9740/2004); y las Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 9 de diciembre de 1994 (asunto Hiro Balani c. España), §§ 27 y 28; y 9 de diciembre de 1994 (asunto Ruiz Torrija c. España), §§ 29 y 30- que el requisito de motivación de las Sentencias es "un requisito procesal a la vez que una exigencia constitucional - artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución -; exigencia que se satisface cuando se expresan las razones que motivan la decisión y esa exposición, precisamente, permite a las partes conocer las bases y motivos sobre los que se asienta el fallo judicial, para poder impugnar sus razones o desvirtuarlas en el oportuno recurso. En definitiva, se trata de impedir que se produzcan las situaciones de indefensión que se darían si se estimase o desestimase una petición sin explicar las razones en que se funda.
A la motivación asimismo invocada se refieren los art. 120 CE , 248.3 de la LOPJ y el art. 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero ). Es preciso que la sentencia contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( STC 75/2007, de 16 de abril FJ 4 con cita de otras muchas) e incluso se ha reputado como constitucionalmente aceptable desde las exigencias de la motivación del art. 24.1. CE la que tiene lugar por remisión o motivación in aliunde ( SSTC 108/2001, de 23 de abril y 171/2002, de 30 de septiembre ).
El Tribunal Constitucional ha venido señalando que «es preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del art. 24.1 CE o, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva» ( SSTC 167/2007 , FJ 2 ; 176/2007, de 23 de julio, FJ 2 ; y 29/2008, de 20 de febrero , FJ 2)".
Especifica el Alto Tribunal, en la STS 9 abril 2014 citada que el hecho de no atenderse las razones de la demanda y de fijar unos hechos con los que no se está de acuerdo "no implica una falta de respuesta a un caso concreto, pues «la falta de respuesta no debe hacerse equivaler a la falta de respuesta expresa, pues los requisitos constitucionales mínimos de la tutela judicial pueden satisfacerse con una respuesta tácita, que se produce cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita» ( STC 180/2007, de 10 de septiembre , FJ 2; en el mismo sentido, la STC 138/2007, de 4 de junio , FJ 2)".
En el mismo sentido la STS 29 octubre 2012 (recurso 3391/2010), abordando la cuestión de la motivación de la Sentencias, especifica que "Esa exigencia constitucional no demanda un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión a decidir, debiendo considerarse suficientemente motivadas las resoluciones que dan a conocer los criterios jurídicos esenciales que cimentan la decisión, es decir, la ratio decidendi que la ha determinado ( sentencias del Tribunal Constitucional 14/1996, FJ 2 º; 28/1994, FJ 3 º; y 32/1996 , FJ 4º, entre otras). Por consiguiente, no resulta necesario un examen agotador o minucioso de los argumentos de las partes, siendo admisibles las motivaciones por remisión [por todas, sentencia del Tribunal Constitucional 115/1996 , FJ 2º.B)]",no dejando una motivación de serlo por escueta, porque "esta exigencia constitucional no está necesariamente reñida con la brevedad y la concisión ( sentencias del Tribunal Constitucional 70/1991, FJ 2 º; 154/1995, FJ 3 º; y 26/1997 , FJ 2º)".
Aplicando la anterior doctrina jurisprudencial al supuesto concreto objeto de análisis lo cierto es que la sentencia impugnada fija los hechos que reputa acreditados y aborda el examen o análisis de las cuestiones fácticas y jurídicas suscitadas en la instancia, exteriorizando los motivos por los que reputa conforme a Derecho la denegación de la licencia y habiendo podido tener la apelante, consecuentemente con todo ello, pleno conocimiento de las razones de hecho y de derecho fundamentadoras del pronunciamiento desestimatorio que combate en esta segunda instancia.
Cuestión netamente distinta es la legítima disconformidad con tales razonamientos y, más en concreto, con la valoración de la prueba practicada en la instancia, lo que enlaza directamente con el segundo de los motivos de impugnación esgrimidos por la entidad actora en su recurso de apelación.
Quinto.-Como se expone en la resolución administrativa impugnada y resulta de la documental obrante en los autos elevados a esta Sala y de las propias alegaciones vertidas por ambas partes en la primera y en esta segunda instancia:
a) El 27 de septiembre de 2017 Fratelli y Marini, S.L. presentó solicitud de licencia urbanística para la implantación de café espectáculo con obras de acondicionamiento puntual y exteriores, en el inmueble sito en calle Caballero de Gracia, número 10, de Madrid, dando lugar al expediente número 500/2.017/12.268.
b) Por resolución de la Gerente de la Agencia de Actividades de fecha 13 de noviembre de 2017 se inadmitió a trámite la citada solicitud de licencia por la inviabilidad urbanística de la actuación pretendida, al resultar del informe técnico del 25 de octubre anterior que era disconforme con la Normativa del Plan Zonal Específico de la Zona de Protección Acústica Especial del Distrito Centro, aprobada por Acuerdo del Pleno de fecha 26 de septiembre de 2012, tras su modificación por Acuerdo del Pleno de fecha 27 de septiembre de 2017, publicada en Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de fecha 2 de octubre de 2017, al aparecer incluido el local en el que pretende implantarse la actividad en zona de moderada concentración de locales y tratarse de una actividad dentro de la Clase III, de espectáculos públicos, categoría 1, esparcimiento y diversión, epígrafe 1.1, café espectáculo, del Catálogo de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas, por lo que devenía aplicable lo establecido en el artículo 11.1 de la normativa aludida.
c) Contra dicha resolución administrativa Fratelli y Marini, S.L. interpuso recurso contencioso administrativo, que fue desestimado por Sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 27 de Madrid, dictada el 29 de marzo de 2019 en los autos de procedimiento ordinario 12/2018.
d) Mediante Sentencia de 7 de octubre de 2020 de esta misma Sala y Sección fue estimado el recurso de apelación interpuesto por la mercantil Fratelli y Marini, S.L. contra la Sentencia desestimatoria a que acabamos de hacer mención, sobre la consideración de que la normativa aplicable a la solicitud debía ser la vigente en el momento de su presentación, dado que la modificación operada en el acuerdo del Pleno del Excmo. Ayuntamiento de Madrid de 26 de septiembre de 2012, por el que se aprueba la declaración de Zona de Protección Acústica Especial, por el posterior acuerdo de 27 de septiembre de 2017, publicado el 3 de octubre de ese año, únicamente resultaba aplicable, por expresa disposición de la propia norma aprobada, a las solicitudes de licencia presentadas el 3 de octubre de 2017, además de no poder aplicar la Corporación Local a la solicitud de licencia presentada por la apelante el artículo 8.1 de la Normativa del Plan Zonal Específico de la Zona de Protección Acústica Especial del Distrito Centro, al haber sido anulada la norma por Sentencia judicial y desde el momento en que al Ayuntamiento le fue notificada la STS 13 junio 2017, (confirmatoria de la dictada por esta Sala y Sección el 1 de abril de 2015, en el recurso 1783/2012).
En base a tales razonamientos en la mencionada Sentencia se acordó, con revocación de la Sentencia apelada, la estimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto por Fratelli y Marini, S.L. contra la Resolución de la Gerente de la Agencia de Actividades del Ayuntamiento de Madrid de 13 de noviembre de 2017, ordenando la retroacción de actuaciones en vía administrativa al momento inmediatamente anterior al dictado de la resolución impugnada, a fin de que continuase la tramitación del procedimiento hasta su conclusión.
e) En ejecución de dicha Sentencia se acordó por el órgano competente la retroacción de las actuaciones del expediente 500/2.017/12.268 al momento anterior al dictado de la Resolución de la Gerente de la Agencia de Actividades del Ayuntamiento de Madrid de fecha 13 de noviembre de 2017, siendo finalmente denegada la licencia con base en un informe de los servicios técnicos municipales de 22 de junio de 2021.
En dicho informe se pone de manifiesto que, solicitada licencia para nueva implantación de café espectáculo en local C/ Caballero de Gracia, 10, en esa fecha el local tenía licencia de bar especial con número de expediente 101/2.005/10.602 y 101/2.010/11.876 de 03/10/2.011 para bar con actuaciones musicales en directo, siendo la actuación pretendida, por tanto, una modificación de la actividad licenciada [bar especial (actividad de clase V, categoría 9 del catálogo de espectáculos públicos y actividades recreativas) a café espectáculo (clase III)] y estando vedada la modificación en cuestión en aplicación de la normativa del plan zonal específico de 2012, cuyo artículo 11.4 establece que en los locales con actividades existentes de la clase III, espectáculos públicos, categoría 1, esparcimiento y diversión; clase IV, actividades recreativas, categoría 4, de baile; y clase V, otros establecimientos abiertos al público, categoría 9, ocio y diversión, y categoría 10, hostelería y restauración, sólo se admitirán los cambios a otra actividad recreativa cuando la nueva que se pretenda instalar pertenezca a alguna de la clase V, otros establecimientos abiertos al público, categoría 10, hostelería y restauración, sin música", condicionamiento que en este caso se incumple, por lo que "existe una incompatibilidad medioambiental, en aplicación de la normativa en vigor en el momento de la solicitud".
Sexto.-Como resulta sin género de dudas tanto de la solicitud como del proyecto técnico, la actuación pretendida era la de implantar en el local de referencia la actividad de "café-espectáculo" ajustada a la definición contenida en el artículo 7.6.1.2.b de las NN.UU. del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid (actividad clasificada, dentro de los Servicios Terciarios, como Terciario Recreativo, en la categoría de espectáculos y de Tipo III (100=Aforo<300 personas), con ejecución de obras de acondicionamiento puntual, indicándose en el mismo proyecto que el local en cuestión contaba con una licencia anterior de actividad de "Bar de copas con música", con número de expediente 101/2005/10602 y fecha 9 de Marzo de 2010, a favor de la solicitante de la nueva licencia, y posterior modificación de licencia de apertura y acondicionamiento para la actividad de "Bar musical", con número de expediente 101/2010/11876 y fecha 9 de Julio de 2010, a favor también de la aquí recurrente.
Respecto a si la actuación a que viene referida la solicitud de licencia debe considerarse como tal implantación o como modificación de la actividad licenciada que venía desarrollándose en el local proscrita por la normativa específica aplicable nos hemos pronunciado ya en supuesto similar al aquí examinado en nuestra Sentencia de 15 de octubre de 2024 (Ap. 671/2023), en cuyo fundamento de derecho cuarto exponíamos lo que sigue: "Examinadas las alegaciones y pretensiones formuladas por ambas partes, puestas en relación con el contenido de la sentencia apelada, estimamos conveniente comenzar nuestro análisis recordando que conforme al artículo 10 del Acuerdo del Pleno, de 26 de septiembre de 2012, por el que se aprueba la declaración de Zona de Protección Acústica Especial, correspondiente al Distrito de Centro, así como su Plan Zonal Específico, el local en el que se solicita la licencia urbanística que aquí nos ocupa está dentro de las zonas de contaminación acústica moderada.
Al respecto, el artículo 11 de dicho Acuerdo, bajo la rúbrica "Régimen de limitaciones", disponía:
"1. No se admitirá la nueva implantación, ni la ampliación o modificación de locales o establecimientos de la clase III, espectáculos públicos, categoría 1, esparcimiento y diversión (salas de fiestas, restaurante-espectáculo, café-espectáculo, etc.); clase IV, actividades recreativas, categoría 4, de baile (discotecas y salas de baile y salas de juventud); y clase V, otros establecimientos abiertos al público, categoría 9, ocio y diversión (bares de copas con o sin actuaciones musicales en directo) y categoría 10, hostelería y restauración, en su epígrafe 10.4 (restaurantes con amenización mediante música en directo). Esta prohibición incluye a las actividades de salas de fiestas, restaurante-espectáculo, café-espectáculo, discotecas, salas de baile y bares de copas, con o sin actuaciones musicales en directo, que se ubiquen en establecimientos hoteleros. Se exceptúa de lo anterior la implantación, ampliación o modificación, en edificios de uso exclusivo no residencial, de bares de copas-con o sin actuaciones musicales en directo-, siempre que no dispongan de comunicación directa con la vía pública, y de actividades de la clase V, categoría 10, hostelería y restauración.
2. Fuera de edificios de uso exclusivo no residencial no podrán instalarse actividades de clase V, otros establecimientos abiertos al público, categoría 10, hostelería y restauración (cafeterías, bares, café-bar, restaurantes, tabernas, bodegas, bares-restaurantes, salones de banquetes, chocolaterías, salones de té, croisanterías), a una distancia menor de 100 metros de actividades de la clase III, espectáculos públicos, categoría 1, esparcimiento y diversión; clase IV, actividades recreativas, categoría 4, de baile; y clase V, otros establecimientos abiertos al público, categoría 9, ocio y diversión, y categoría 10, hostelería y restauración, que estén en zonas de contaminación acústica alta; menor de 75 metros de otras en zonas de contaminación acústica moderada; y menor de 50 metros de otras en zonas de contaminación acústica baja.
(...) 4. En los locales con actividades existentes de la clase III, espectáculos públicos, categoría 1, esparcimiento y diversión; clase IV, actividades recreativas, categoría 4, de baile; y clase V, otros establecimientos abiertos al público, categoría 9, ocio y diversión, y categoría 10, hostelería y restauración, sólo se admitirán los cambios a otra actividad recreativa cuando la nueva que se pretenda instalar pertenezca a alguna de la clase V, otros establecimientos abiertos al público, categoría 10, hostelería y restauración, sin música. (...)".
Resulta conveniente recordar, igualmente, que nuestra Sentencia núm. 252/2015, de 1 de abril de 2015, rec. 1783/2012 , declaró la nulidad, entre otros, de los artículos 11.1 y 11.2 transcritos (siendo confirmada, en este aspecto, por la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de 2017 ).
Igualmente debe recordarse que, en relación con la solicitud de licencia que ahora nos ocupa, esta Sala y Sección ya tuvo que pronunciarse, en vía de recurso de apelación, con ocasión de la impugnación por la aquí actora de la Resolución del Ayuntamiento de Madrid de fecha 15 de noviembre de 2017, por la que se inadmitía a trámite la solicitud de licencia urbanística, al considerar que "el local en el que pretende implantarse la actividad está incluido en zona moderada concentración de locales", añadiendo que "la actividad que pretende implantarse está incluida dentro de la Clase III, de espectáculos públicos, categoría I, esparcimiento y diversión, epígrafe 1.4, sala de fiestas, del Catálogo de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas", concluyéndose que: "Conforme establece el artículo 11.1 de la Declaración de Zona de Protección Acústica Especial del Distrito Centro modificada por Acuerdo de Pleno de 27/09/2017 (BOCM 2/10/2017), en la zona de moderada concentración de locales no es admisible la nueva implantación de la actividad solicitada de sala de fiestas (Clase III, categoría 1, epígrafe 1.4)".
En dicha nuestra Sentencia, de fecha 22 de enero de 2021 (rec. 687/2019 ), concluíamos, confirmando la dictada en la instancia, que la resolución impugnada, en cuanto inadmite a trámite la solicitud de licencia, resultaba ser contraria a Derecho, en atención a que a la solicitud de licencia cuestionada le resultaban inaplicables las limitaciones establecidas en el artículo 11.1 de la Normativa del Plan Zonal Específico de la Zona de Protección Acústica Especial del Distrito Centro, tanto en la redacción al mismo dada por el Acuerdo del Pleno de 26 de septiembre de 2012, por impedirlo así su declaración de nulidad por la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de 2017 (confirmatoria de la dictada la Sentencia de esta Sala y Sección núm. 252/2015, de 1 de abril de 2015,rec. 1783/2012 ), como en la redacción dada por el Acuerdo del Pleno de 27 de septiembre de 2017, por impedirlo así la Disposición Transitoria del Acuerdo del Pleno, de 26 de septiembre de 2012 en relación con la Disposición Final primera del Acuerdo del Pleno de 27 de septiembre de 2017, que limitaban su aplicación a las solicitudes que fueran presentadas el 3 de octubre de 2017.
Sentado cuanto antecede, nos encontramos con que la resolución administrativa ahora impugnada dispone la denegación de la solicitud de licencia urbanística de Sala de Fiestas al considerar que el local donde se pretende llevar a cabo la actuación cuenta con actividad existente de clase III, espectáculos públicos, categoría 1, esparcimiento y diversión (Café Espectáculo), por lo que en aplicación del artículo 11.4 del Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Madrid, de 26 de septiembre de 2012, por el que se aprueba la declaración de Zona de Protección Acústica Especial correspondiente al Distrito Centro, así como su Plan Zonal Especifico, normativa vigente en el momento de la solicitud, no se puede admitir el cambio de actividad ya que la nueva a implantar pertenece a la clase III, categoría 1, esparcimiento y diversión.
La parte recurrente apelante sustenta su disconformidad, tanto de la resolución administrativa impugnada como de la sentencia dictada en la instancia, en síntesis, en la consideración de que la resolución impugnada no acata nuestra Sentencia de 22 de enero de 2021 , y que lo pretendido por ella no es una modificación de la actividad anterior sino una nueva implantación de actividad (Sala de Fiestas).
Pues bien, a la vista de los antecedentes descritos, así como del contenido de la resolución aquí impugnada, concluimos, sin margen de duda alguna, que lo pretendido por el Ayuntamiento de Madrid, mediante el dictado del acto administrativo impugnado, es eludir, lisa y llanamente, las consecuencias jurídicas inherentes, primero, a la declaración de nulidad por sentencia judicial firme del artículo 11.1, en su redacción original, del Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Madrid, de 26 de septiembre de 2012, por el que se aprueba la declaración de Zona de Protección Acústica Especial correspondiente al Distrito Centro, así como su Plan Zonal Especifico; y, segundo, las derivadas del contenido y pronunciamiento contenido en nuestra Sentencia de 22 de enero de 2021 , ya citada.
Para llegar a dicha conclusión basta con observar que en el primer informe técnico emitido con ocasión de la solicitud de licencia, fechado el 25 de octubre de 2017 (folio 78 del expediente administrativo remitido), y posterior resolución administrativa de 15 de noviembre de 2017 (folios 83-85 del expediente administrativo), se partía de la premisa de que la solicitud de licencia recaía sobre la "implantación" de una actividad de Sala de Fiestas, motivo por el cuál se estimaba aplicable el artículo 11.1 del Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Madrid, de 26 de septiembre de 2012, en su redacción dada por el Acuerdo del Pleno de 27 de septiembre de 2017, que dispone:
"No se admitirá la nueva implantación, ni la ampliación o modificación de locales o establecimientos de la clase III, espectáculos públicos, categoría 1, esparcimiento y diversión (salas de fiestas, restaurante-espectáculo, café-espectáculo, etc.); clase IV, actividades recreativas, categoría 4, de baile (discotecas y salas de baile y salas de juventud); y clase V, otros establecimientos abiertos al público, categoría 9, ocio y diversión (bares de copas con o sin actuaciones musicales en directo) y categoría 10, hostelería y restauración, en su epígrafe 10.4 (restaurantes con amenización mediante música en directo). Esta prohibición incluye a las actividades de salas de fiestas, restaurante-espectáculo, café-espectáculo, discotecas, salas de baile y bares de copas -con o sin actuaciones musicales en directo- que se ubiquen en establecimientos hoteleros".
Una vez que los técnicos municipales conocen el contenido de nuestra Sentencia de 22 de enero de 2021 , que concluía en la inaplicación de las limitaciones establecidas en el artículo 11.1 de la Normativa del Plan Zonal Específico de la Zona de Protección Acústica Especial del Distrito Centro, tanto en la redacción al mismo dada por el Acuerdo del Pleno de 26 de septiembre de 2012 como en la redacción dada por el Acuerdo del Pleno de 27 de septiembre de 2017, cambian de estrategia, mutando lo que anteriormente consideraban una " implantación" de actividad de Sala de Fiestas a una simple "modificación" de una actividad anterior (café espectáculo) a Sala de Fiestas, de modo que, tras esa mutación o cambio, resulte aplicable el artículo 11.4 del citado Acuerdo del Pleno de 26 de septiembre de 2012 y, con ello, tratar de fundamentar la nueva denegación de la licencia solicitada.
Estrategia que debemos rechazar en la medida en que parte de un error jurídico evidente, consistente en no apercibirse que el citado artículo 11.4 no era más que una suerte de excepción a la regla general contenida en el artículo 11.1, de modo tal que, si bien este último precepto establecía que no se admitiría "la nueva implantación, ni la ampliación o modificación de locales o establecimientos de la clase III, espectáculos públicos, categoría 1, esparcimiento y diversión (salas de fiestas, restaurante-espectáculo, café-espectáculo, etc.)", el artículo 11.4 admitía, sin embargo, "los cambios a otra actividad recreativa cuando la nueva que se pretenda instalar pertenezca a alguna de la clase V, otros establecimientos abiertos al público, categoría 10, hostelería y restauración, sin música".
Por tanto, una vez que el artículo 11.1 (en el que se establecía la regla general prohibitiva de toda modificación actividad) fue declarado nulo por sentencia judicial, carece de sentido la excepción contenida en el artículo 11.4 (sentido que, por el contrario, recobrará con la redacción dada al citado artículo 11.1 por el Acuerdo del Pleno de 27 de septiembre de 2017); de lo contrario, llegaríamos al absurdo jurídico (al que ha conducido la resolución administrativa impugnada; confirmada por la sentencia apelada) de estimar admisibles las nuevas implantaciones de locales o establecimientos de la clase III, espectáculos públicos, categoría 1, esparcimiento y diversión (salas de fiestas, restaurante-espectáculo, café-espectáculo, etc.) en aquellos locales en los que con anterioridad no se ejerciese ninguna actividad recreativa, y prohibir dicho establecimiento, sin embargo, en aquellos locales donde se estuviese ejerciendo, con anterioridad, dicha actividad. Conclusión esta que, a nuestro juicio, carece de justificación razonable y coherente, desde la perspectiva jurídica que aquí nos ocupa.
En consecuencia, de cuanto antecede se desprende la íntegra estimación del recurso de apelación, con la consiguiente revocación de la sentencia apelada",argumentación que resulta íntegramente extrapolable al caso concreto sometido a nuestro examen, atendida la identidad de circunstancias fácticas y jurídicas concurrentes.
Séptimo.-Las consideraciones que anteceden comportan, necesariamente, la estimación del recurso de apelación interpuesto y, con revocación de la Sentencia apelada, la estimación del recurso contencioso administrativo al que dicha resolución judicial puso término, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales de esta alzada ni a las de la primera instancia, que no fueron impuestas a ninguno de los litigantes en la Sentencia apelada, en pronunciamiento accesorio aquí no combatido.
Por todo lo cual y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por D. Fernando Ruiz de Velasco y Martínez de Ercilla, en representación de FRATELLI Y MARINI, S.L., contra la Sentencia dictada el 2 de noviembre de 2023 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 33 de Madrid, revocando la resolución apelada.
Que, en su lugar, debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Sr. Ruiz de Velasco, en la indicada representación de FRATELLI Y MARINI, S.L., contra la resolución de la Gerente de la Agencia de Actividades del Excmo. Ayuntamiento de Madrid de fecha 23 de octubre de 2021, desestimatoria del recurso de reposición entablado frente a la dictada el 14 de julio de ese mismo año, anulando y dejando sin efecto el acto administrativo impugnado, por no ser conforme a Derecho.
No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales de la primera ni de esta segunda instancia.
Notifíquese esta Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días,contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.
Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2612-0000-85-0408-24 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2612-0000-85-0408-24 en el campo "Observaciones" o "Concepto de la transferencia" y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos de que dimana, con inclusión del original en el Libro de Sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
