PRIMERO.-D. Guillermo y Dª Sagrario, interpusieron recurso de apelación contra la sentencia de fecha veintisiete de noviembre de dos mil veintitrés dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Cádiz en el recurso contencioso administrativo 100/2022 seguido por los tramites del procedimiento ordinario.
En el fallo de la sentencia se acordaba inadmitir el recurso interpuesto contra "la resolución nº 6.274 de 8 de octubre de 2019 de la Teniente de Alcalde, Delegada de Urbanismo del Ayuntamiento de Chiclana de la Frontera, por la que se ordena su hijo D. Daniel, en su condición de promotor, la demolición de la vivienda sita la finca propiedad de los recurrentes en DIRECCION000, de Chiclana, Finca Registral nº NUM000, REF. CAT: NUM001, por haber incurrido en una infracción consistente en la ejecución de obras sin licencia municipal y contraviniendo las determinaciones de la ordenación urbanística aplicable, en aplicación de los artículos 207.3.d) de LOUA y 78.3.d) del RDUA" por incurrir en los motivos c) y e) del artículo 69 de la ley jurisdiccional, con expresa condena en costas.
Por Auto de fecha treinta y uno de enero de dos mil veinticuatro se denegó la solicitud de aclaración salvo en lo referido a un mero error de transcripción material en una fecha del párrafo sexto del fundamento jurídico tercero (2017 por 2027).
SEGUNDO.-Alega la apelante, en síntesis, que la sentencia de instancia infringiría la doctrina conforme a la que aun cuando se hubiera señalado, por el interesado, un domicilio a efectos de notificaciones debe desplegarse un mínimo de actividad en orden a averiguar un domicilio alternativo, pues en el expediente constaba el inmueble objeto del procedimiento de restauración de la legalidad urbanística del que eran propietarios y al que los intentos de notificación se dirigieron al hijo de los recurrentes y no a ellos. Subsidiariamente se alegaba que la sentencia incurría en un error en la valoración de la prueba en lo referido a la validez de la publicación en el BOE de la resolución definitiva habiéndose aportado acta notarial referido a que la publicación no ha resultado localizable a través del DNI de los recurrentes, la sentencia de instancia no tomaría en consideración esta alegación al simplificar la cuestión señalando que constaba en el expediente haberse realizado dicha publicación.
TERCERO.-En cuanto a la primera de las cuestiones alegadas la propia apelante reconoce la procedencia del intento de notificación realizado en el que era el domicilio designado por la misma a efectos de notificaciones y su corrección sosteniendo que, no obstante, no se habría agotado por la Administración la búsqueda de otros domicilios posible de notificación y en concreto, por la propia naturaleza del expediente, en la dirección de la obra a que se refiere el expediente administrativo en que se ordena su demolición en cuanto la misma se edificaba en suelo de su propiedad.
Ciertamente en esta materia existe una doctrina reiterada del Tribunal Constitucional conforme a la que el hecho de que los interesados sean desconocidos o que se ignore el lugar de la notificación no permite a la Administración acudir a la notificación mediante el anuncio en el BOE sin más al ser la notificación mediante edictos como último recurso excepcional (entre otras, Sentencias 65/1999, de 26 de abril; 55/2003, de 24 de marzo; 43/2006, de 13 de febrero; 2/2008, de 14 de enero; o 128/2008, de 27 de octubre y 160/2020, de 16 de noviembre).
Ahora bien esta cuestión es debidamente valorada en la sentencia de instancia pues lo que precisamente se evidenciaba del expediente era la inadecuación de esa dirección para la realización de nuevos intentos de notificación señalando al efecto "no sólo el domicilio donde se intenta la notificación se corresponde con el domicilio de empadronamiento y ha sido el señalado por uno de los recurrentes en el escrito presentado el 22 de febrero de 2027 cuando informó que las obras de construcción habían sido ejecutadas por su hijo, sino porque el domicilio alternativo que se pretende coincide con la vivienda cuya construcción sin licencia municipal realizó su hijo y dio origen al procedimiento de protección de la legalidad, y donde se habían intentado llevar a cabo otras notificaciones que también resultaron infructuosas" y efectivamente así resulta de las alegaciones de la propia parte en el expediente (folio 103) en que delimita debidamente su relación con la finca como de su propiedad pero en la que es su hijo como promotor el que ejecuta una edificación "con el fin de independizarse y crear una familia", desvinculándose por lo tanto de la posesión de la misma como evidencia, asimismo, que designase el que se admite correcto domicilio de notificaciones en el que estas son intentadas. En orden a que la alegación hubiera prosperado a la parte le correspondía haber acreditado que ese domicilio era adecuado a los efectos de notificaciones lo que ni propiamente alega ni aún de las actuaciones de la Administración con relación a los intentos de notificación infructuosos en el mismo, aunque, como se alega, fuesen dirigidos a su hijo evidencian pues lo que resulta de los mismos y es debidamente apreciado por la sentencia de instancia es la ausencia de una efectiva vinculación a los fines de una posible notificación que permitiese calificar como de falta de diligencia el proceder de la Administración por no verificar los recurrentes hubieran creado un vinculo con esa dirección que previamente habían excluido a efectos tanto de notificaciones como de responsabilidad y vinculación material al atribuir la misma, con exclusividad, a quien se identifica como promotor y destinatario de la obra ejecutada en lo que simplemente es suelo de su propiedad pues precisamente lo que resulta del expediente es la presencia del mismo, acorde a esas propias alegaciones, y su negativa
En este sentido resulta adecuado invocar la doctrina fijada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, y la doctrina del Tribunal Constitucional en materia de notificaciones que fue resumida de forma detallada y extensa en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 de mayo de 2011, rec. 142/2008, que aun referida a las notificaciones tributarias es de adecuada aplicación al caso que nos ocupa, señalando:
"Con carácter general, y, por lo tanto, también en el ámbito tributario, la eficacia las notificaciones se encuentra estrechamente ligada a las circunstancias concretas del caso, lo que comporta inevitablemente un importante grado de casuismo en la materia.
Ahora bien, esta precisión de partida no impide que se puedan establecer una serie de parámetros que permitan abordar la eficacia de las notificaciones tributarias con un cierto grado de homogeneidad en su tratamiento. La existencia de un número considerable de pronunciamientos de esta Sala aconsejan realizar un esfuerzo sistematizador que permita, sin olvidar el necesario análisis del caso, incorporar criterios interpretativos a la hora de abordar su tratamiento.
El punto de partida de esta labor no puede ser otro que, como ha señalado el Tribunal Constitucional, reconocer que los actos de notificación « cumplen una función relevante, ya que, al dar noticia de la correspondiente resolución, permiten al afectado adoptar las medidas que estime más eficaces para sus intereses, singularmente la oportuna interposición de los recursos procedentes » ( STC 155/1989, de 5 de octubre , FJ 2); teniendo la « finalidad material de llevar al conocimiento » de sus destinatarios los actos y resoluciones « al objeto de que éstos puedan adoptar la conducta procesal que consideren conveniente a la defensa de sus derechos e intereses y, por ello, constituyen elemento fundamental del núcleo de la tutela judicial efectiva » sin indefensión garantizada en el art. 24.1 CE ( STC 59/1998, de 16 de marzo , FJ 3; en el mismo sentido, SSTC 221/2003, de 15 de diciembre, FJ 4 ; 55/2003, de 24 de marzo , FJ 2).
Y aunque el grueso de la doctrina constitucional sobre la incidencia que tienen las notificaciones defectuosamente practicadas sobre el derecho a la tutela judicial efectiva se ha forjado en el ámbito del proceso judicial, el propio máximo intérprete de la Constitución ha puesto de relieve que existen determinados supuestos en los que este derecho puede verse afectado en el ámbito del procedimiento administrativo, supuestos en los que la doctrina sentada en relación con los actos de comunicación procesal practicados por los órganos judiciales resultará aplicable "mutatis mutandi"s a las notificaciones de los actos y resoluciones efectuadas por la Administración. Así sucede, en particular: a) cuando el vicio en la notificación haya dificultado gravemente o impedido al interesado el acceso al proceso; b) cuando falte la notificación personal del inicio de la vía de apremio, aunque se haya podido impugnar la liquidación tributaria; y c) cuando en el ámbito de un procedimiento sancionador no se haya emplazado al interesado, causándole indefensión, pese a que podía ser localizado a partir de los datos que obraban en el expediente ( SSTC 291/2000, de 30 de noviembre, FFJJ 3, 4 y 5; 54/2003, de 24 de marzo, FJ 3 ; 113/2006, de 5 de abril, FFJJ 5 y 6; y 111/2006, de 5 de abril , FFJJ 4 y 5).
Una vez reconocida la aplicación del derecho a la tutela judicial efectiva en el ámbito del procedimiento administrativo, resulta necesario poner de manifiesto que es doctrina del Tribunal Constitucional que, en materia de notificaciones, únicamente lesiona el art. 24 de la CE la llamada indefensión material y no la formal, impidiendo «el cumplimiento de su finalidad, tendente a comunicar la resolución en términos que permitan mantener las alegaciones o formular los recursos establecidos en el ordenamiento jurídico frente a dicha resolución » ( SSTC 155/1989, de 5 de octubre, FJ 3 ; 184/2000, de 10 de julio, FJ 2 ; y 113/2001, de 7 de mayo , FJ 3), con el «consiguiente perjuicio real y efectivo para los interesados afectados» ( SSTC 155/1988, FJ 4 ; 112/1989, FJ 2 ; 91/2000, de 30 de marzo ; 184/2000, de 10 de julio , FJ 2 ; 19/2004, de 23 de febrero ; y 130/2006, de 24 de abril , FJ 6. En igual sentido Sentencias de esta Sala de 25 de octubre de 1996 (rec. apel. núm. 13199/1991), FD Cuarto ; y de 22 de marzo de 1997 (rec. de apel. núm. 12960/1991), FD Segundo).
Lo anterior implica, básicamente, en lo que aquí interesa, que si, pese a los vicios de cualquier gravedad en la notificación, puede afirmarse que el interesado llegó a conocer el acto o resolución por cualquier medio -y, por lo tanto, pudo defenderse frente al mismo-, o no lo hizo exclusivamente por su negligencia o mala fe, no cabe alegar lesión alguna de las garantías constitucionales, dado el principio antiformalista y el principio general de buena fe que rigen en esta materia ( SSTC 101/1990, de 4 de junio, FJ1 ; 126/1996, de 9 de julio, FJ 2 ; 34/2001, de 12 de febrero, FJ 2 ; 55/2003, de 24 de marzo, FJ 2 ; 90/2003, de 19 de mayo, FJ 2 ; y 43/2006, de 13 de febrero , FJ 2).
Igual doctrina se contiene en distintos pronunciamientos de esta Sala. En particular, hemos aclarado que el rigor procedimental en materia de notificaciones « no tiene su razón de ser en exagerado formulismo, sino en constituir una pieza clave para la proscripción de la indefensión y la garantía del derecho a la tutela judicial efectiva que consagran el art. 24 de la Constitución » ( Sentencias de 25 de febrero de 1998 (rec. apel. núm. 11658/1991), FD Primero ; de 6 de junio de 2006 (rec. cas. núm. 2522/2001), FD Tercero ; de 12 de abril de 2007 (rec. cas. núm. 2427/2002), FD Tercero ; y de 27 de noviembre de 2008 (rec. cas. núm. 5565/2006 ), FD Cuarto); hemos afirmado que las exigencias formales « sólo se justifican en el sentido y en la medida en que cumplan una finalidad » ( Sentencia de 6 de junio de 2006 , cit., FD Tercero); hemos dicho que «todos los mecanismos y garantías con que las leyes procesales o procedimentales rodean los actos de comunicación» entre el órgano y las partes « no tienen otra finalidad o razón de ser que la de asegurar que, en la realidad, se ha producido aquella participación de conocimiento, o que, en la ficción jurídica, se ha producido en determinadas circunstancias o no se ha producido » ( Sentencia de 25 de febrero de 1998 , cit., FD Primero); hemos destacado que « el objeto de toda notificación administrativa y de las formalidades de que ha de estar revestida, para tener validez, es el de garantizar que el contenido del acto, en este supuesto de la liquidación tributaria, llegue a conocimiento del obligado » ( Sentencia de 7 de octubre de 1996 (rec. cas. núm. 7982/1990 ), FD Segundo); hemos declarado que «(l)os requisitos formales de las notificaciones, que las diferentes normas invocadas establecen, tienen por finalidad garantizar que el contenido del acto administrativo llegue cabalmente a conocimiento del interesado y que incluya los medios y plazos de impugnación, de forma que,cuando ese fin está cumplido, pierden las referidas formalidades su razón de ser y cualesquiera que sean otras consecuencias que pudieran producir su inobservancia (responsabilidad del funcionario, por ejemplo), lo que no puede causar es la anulación de la notificación misma pues resultaría absurdo convertir el medio (el requisito garante de que la notificación se produce) en fin de si mismo » ( Sentencia de 2 de junio de 2003 (rec. cas. núm. 5572 / 1998 ), FD Tercero); y, en fin, hemos dejado claro que « lo relevante, pues, no es tanto que se cumplan las previsiones legales sobre cómo se llevan a efecto las notificaciones, sino el hecho de que los administrados lleguen a tener conocimiento de ellas », de manera que « cuando se discute acerca del cumplimiento de las formalidades legales, sobre el cómo han de hacerse las notificaciones, lo decisivo no es que se cumplan esas previsiones legales, sino que efectivamente el sujeto pasivo tenga o haya podido tener conocimiento efectivo del acto notifica do» ( Sentencia de 7 de mayo de 2009 (rec, cas. núm. 7637/2005 ) EDJ2009/92424 , FD Cuarto).
En otros términos, «y como viene señalando el Tribunal Constitucional " n(i) toda deficiencia en la práctica de la notificación implica necesariamente una vulneración del art. 24.1 CE " ni, al contrario, " una notificación correctamente practicada en el plano formal " supone que se alcance " la finalidad que le es propia ", es decir, que respete las garantías constitucionales que dicho precepto establece ( SSTC 126/1991, FJ 5 ; 290/1993, FJ 4 ; 149/1998, FJ 3 ; y 78/1999, de 26 de abril , FJ 2), lo que sucedería, por ejemplo, en aquellos casos en los que la Administración no indaga suficientemente sobre el verdadero domicilio del interesado antes de acudir a la notificación edictal, o habiéndose notificado el acto a un tercero respetando los requisitos establecidos en la Ley, se prueba que el tercero no entregó la comunicación al interesado» ( Sentencia de 16 de diciembre de 2010 (rec. cas. núm. 3943/2007 ), FD Tercero).
Por la misma razón, no cabe alegar indefensión material cuando el interesado colaboró en su producción ( ATC 403/1989, de 17 de julio , FJ 3; Sentencias de este Tribunal de 14 de enero de 2008 (rec. cas. núm. 3253/2002), FD Sexto ; y de 10 de enero de 2008 (rec. cas. núm. 3466/2002 ), FD Cuarto), ni, desde luego, cuando ha rehusado personalmente las notificaciones ( SSTC 68/1986, de 27 de mayo, FJ 3 ; y 93/1992, de 11 de junio , FJ 4). "
En el caso de autos, al margen de que no cabe desatender que según consta al folio 191 y 200 el primer intento de notificación, realizado en el domicilio señalado al efecto, se hace mención expresa a que "no se hace cargo" pese a lo que se realiza un segundo intento que resulta ausente, no cabe apreciar falta de diligencia en la actuación de la Administración ni una situación en que se desatienda la existencia de otros domicilios por cuanto en modo alguno se evidencia una conexión personal, real y efectiva de los interesados ni aún por referencia a ser dirección en que el hijo se diese por notificado y pudiera haberles hecho llegar la notificación. En consecuencia ha de desestimarse el motivo de impugnación.
CUARTO.-En cuanto a la segunda de las cuestiones siendo incontrovertido por así resultar del expediente, como aprecia la sentencia de instancia, la publicación de la notificación en el BOE la alegación de la recurrente sobre la imposibilidad a la fecha de la documentación notarial aportada y de su demanda por medio del DNI no incide en defecto alguno del intento de notificación pues tal circunstancia no se corresponde sino a la aplicación de la normativa en materia de protección de datos y su incidencia en cuanto a la forma de publicación (atendido lo dispuesto en la DA7ª de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales en cuanto a la Identificación de los interesados en las notificaciones por medio de anuncios y publicaciones de actos administrativos que señala: "1. Cuando sea necesaria la publicación de un acto administrativo que contuviese datos personales del afectado, se identificará al mismo mediante su nombre y apellidos, añadiendo cuatro cifras numéricas aleatorias del documento nacional de identidad, número de identidad de extranjero, pasaporte o documento equivalente. Cuando la publicación se refiera a una pluralidad de afectados estas cifras aleatorias deberán alternarse. Cuando se trate de la notificación por medio de anuncios, particularmente en los supuestos a los que se refiere el artículo 44 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, se identificará al afectado exclusivamente mediante el número completo de su documento nacional de identidad, número de identidad de extranjero, pasaporte o documento equivalente") sino en cuanto al plazo para el acceso público a tales publicaciones pues conforme al art. 14.4 del Real Decreto 181/2008, de 8 de febrero, de ordenación del diario oficial «Boletín Oficial del Estado» en la redacción vigente a la fecha de publicación:
"No obstante lo previsto en los apartados anteriores, el Suplemento de notificaciones permanecerá libremente accesible en la sede electrónica de la Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado durante un plazo de tres meses desde su publicación, transcurrido el cual se requerirá el código de verificación del correspondiente anuncio de notificación, que tendrá carácter único y no previsible.
(...)
Sin perjuicio de lo previsto en la disposición adicional primera, una vez transcurrido el plazo de tres meses establecido en el párrafo primero, la Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado facilitará, previa solicitud, la información contenida en el anuncio de notificación únicamente al interesado o su representante, al Ministerio Fiscal, al Defensor del Pueblo, y a los Jueces y Tribunales."
Debiendo atenderse que conforme a la redacción vigente del referido precepto además de lo señalado en ese primer párrafo se dispone: " Una vez transcurrido el plazo correspondiente a cada suplemento, el acceso requerirá el código de verificación del correspondiente documento, que tendrá carácter único y no previsible."
No sólo el expediente pone de manifiesto que se practicó la notificación edictal por su efectiva publicación documentada sino que no se evidencia que la búsqueda, ya extemporánea dado el plazo transcurrido desde la publicación, se realizase en los términos (código de verificación) respecto de los que invocar una imposibilidad de acceso que no resulta justificada en autos por prueba (que habría de haber sido dirigida al BOE) practicada al efecto y es que en esta materia se ha conjugado el principio de seguridad jurídica, con un acceso público en un periodo delimitado, que ha apreciarse excede del plazo de interposición del recurso contra el mismo, y de protección del derecho a la intimidad asociado a esa utilización de técnicas de indexación y de exclusión de búsquedas generales y condicionadas a la forma específicamente prevista. Y es que en este caso lo relevante no es si era posible una búsqueda posterior al transcurso de ese plazo sino la efectiva publicación en los términos que permitía su conocimiento en el plazo (desde la fecha de publicación documentada) a efectos de interposición del recurso y esta no ha sido controvertida.
Por lo expuesto el motivo no puede prosperar.
QUINTO.-Las costas del recurso se imponen a la parte apelante al haber sido desestimado el recurso de conformidad con las previsiones del art. 139.2 de la LJCA, sin que dada, la naturaleza y relevancia del recurso, excede, por todos los conceptos, sin perjuicio del IVA de 1000 euros.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación:
