Sentencia Contencioso-Administrativo 442/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 540/2023 de 30 de septiembre del 2024

PRIMERO:El presente recurso de apelación se dirige por el procurador D. Ignacio Melchor de Oruña, en representación de la mercantil Good Properties Management S.L., contra la sentencia nº 368/2023, de 24 de julio de 2023, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Madrid, dictada en sus P.O. nº 233/2023, que acuerda desestimar el recurso contencioso-administrativo formulado por la parte recurrente contra la resolución del Gerente del Organismo Autónomo de la Agencia de Actividades de fecha 10 de febrero de 2023 por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de fecha 22 de septiembre de 2022, recaída en el expediente NUM000, por la que se impuso una sanción de 30.001 euros, como responsable de una infracción grave por la implantación y desarrollo de un uso incompatible con la ordenación urbanística aplicable.

La sentencia apelada desestima los alegatos sobre la irregularidad de las notificaciones en el procedimiento sancionador, porque consta que la incoación del expediente sancionador fue notificada, el día 14/07/2022, en el domicilio social de la entidad recurrente sita en la calle Duque de Rivas, nº 5 en la persona que se identificó como arrendador (f. 45) e igualmente se intentó la notificación por medios electrónicos el día 05/08/2022 la cual fue rechazada por caducidad de la notificación.

Sobre la inexistencia de conducta infractora, se basa en informe de los servicios municipales de 2 de julio de 2022, que considera que el uso de servicio terciario hospedaje es incompatible con la ordenación urbanística vigente, de lo que se sigue que la infracción imputada a la recurrente se encuentra tipificada en el artículo 204.3b) de la Ley 9/2001, del Suelo de la Comunidad de Madrid que tipifica como infracción grave "la implantación y desarrollo de usos incompatibles con la ordenación urbanística". Por su parte el artículo 17 del Decreto 79/2014 de 10 de julio, por el que se regulan los apartamentos y las viviendas de uso turístico de la Comunidad de Madrid establece, en su apartado 5, que "La inscripción en el Registro de Empresas Turísticas de la Dirección General competente en materia de turismo se efectuará una vez presentada la declaración responsable de inicio de actividad, sin perjuicio de otras autorizaciones o licencias, debiendo constar en toda forma de publicidad el número de referencia de su inscripción en el citado registro". Por tanto las viviendas de uso turístico necesitara además de otras autorizaciones o licencias, como como es el título habitante para el ejercicio de la actividad y al tratarse de una actividad económica, está sometida al régimen previsto en la Ordenanza de Actividades Económicas en la Ciudad de Madrid, que establece en el artículo 8 que, para el ejercicio de actividades económicas, con o sin ejecución de obras, los interesados, tendrán que ajustarse al régimen de declaración de responsable o licencia en los términos establecidos en la Ordenanza" y en el presente caso, a licencia previa, que no consta que el recurrente la haya solicitado.

También desestima la causa de impugnación consistente en que se sanciona una actividad que se inició y aprobó en el año 2018 y la sanción se ampara en el Plan Especial de regulación de usos de servicios terciarios en la clase de uso de hospedaje de fecha 27 de marzo de 2019, puesto que como señala la Administración demandada la norma sancionadora aplicada en el procedimiento cuya resolución se impugna no es la señalada por el recurrente sino la establecida en el artículo 204.3 b) de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid, norma que resulta previa a los hechos sancionados.

En cuanto al principio de proporcionalidad, la sanción tiene prevista una multa de 30.001 a 600.000 euros, por lo que, habiendo sido impuesta por la Administración demandada la multa en su grado mínimo, no se ha infringido el principio de proporcionalidad.

Por último, respecto a que la autoridad municipal no tiene competencia para iniciar el procedimiento sancionador, por cuanto es competencia de la Comunidad de Madrid, el artículo 17 del Decreto 79/2014 de 10 de julio, por el que se regulan los apartamentos y las viviendas de uso turístico de la Comunidad de Madrid establece, en su apartado 5 que "La inscripción en el Registro de Empresas Turísticas de la Dirección General competente en materia de turismo se efectuará una vez presentada la declaración responsable de inicio de actividad, sin perjuicio de otras autorizaciones o licencias, debiendo constar en toda forma de publicidad el número de referencia de su inscripción en el citado registro"; y el artículo 5 del citado texto legal señala que "los apartamentos turísticos y las viviendas de uso turístico deberán cumplir las normas sectoriales aplicables a la materia, concretamente las normas de seguridad, urbanismo, accesibilidad, sanidad, medio ambiente y propiedad horizontal", siendo competencia de los Ayuntamientos las facultades de planeamiento, de ejecución y de intervención en el uso del suelo . Recuerda el criterio de esta Sala y sección sobre la concurrencia de competencias de la Comunidad de Madrid y el Ayuntamiento en esta materia.

SEGUNDO:La parte apelante solicita la estimación del recurso de apelación, la revocación de la sentencia y la anulación del acto sancionador recurrido. Alega que:

- La sentencia recurrida se limita a manifestar que es válida la notificación por ser recogida en el domicilio del recurrente, pero es de reseñar que no es lo mismo que sea recogida por un familiar o un conviviente que por un usuario hospedado en fin de semana que no tiene comunicación alguna con la apelante. Tampoco está de acuerdo la apelante con la caducidad de las notificaciones por medios telemáticos, (de las que no se tiene constancia ni constan en el expediente) por lo que reitera sus alegaciones sobre este particular. Hasta la notificación de la resolución recurrida en recurso de reposición nada se ha comunicado, siendo que las actuaciones inspectoras a las que se hacen referencia son absolutamente desconocidas por el mismo. No se ha recibido traslado de trámite de alegaciones, ni propuesta de procedimiento sancionador. La notificación de iniciación de expediente sancionador, den fecha 14/07/22 (folio 45 del expediente) se hace a una persona llamada D. Carlos que, según notificación es arrendatario. Dicha notificación no puede ser válida ya que dicha persona es ajena a mi mandante y ninguna legitimación tiene para poder coger ningún documento de la mercantil. La parte contraria argumento que son válidas las notificaciones colgadas en la página web por haber caducado y ser mi mandante una sociedad con deber de acceso a la mismas, pero la realidad es que lo que se ha tenido en cuenta es una notificación a un tercero ( Carlos) que no pude ser tenida por válida. Amén de lo expuesto, es de reseñar que la sociedad siempre ha estado localizada, sirviendo como botón de muestra que se le notifica la resolución que se notificó en recurso de reposición y la que se recurre en el presente procedimiento.

-No procede sanción por no existir incumplimiento. La sentencia apelada manifiesta en la página 5 fundamento de derecho tercero el tenor literal que se detalla: "(...) Por tanto las viviendas de uso turístico necesitara además de otras autorizaciones o licencias, como como es el título habitante para el ejercicio de la actividad y al tratarse de una actividad económica, está sometida al régimen previsto en la Ordenanza de Actividades Económicas en la Ciudad de Madrid, que establece en el artículo 8 que, para el ejercicio de actividades económicas, con o sin ejecución de obras, los interesados, tendrán que ajustarse al régimen de declaración de responsable o licencia en los términos establecidos en la Ordenanza" y en el presente caso, a licencia previa, que no consta que el recurrente la haya solicitado y, por tanto, debe ser desestimada, también la causa de impugnación consistente en la vulneración del principio de proporcionalidad. (...)".La recurrente sí solicitó licencia y se le expidió por la CAM, por lo que no existe el incumplimiento pretendido por el Ayuntamiento y se está sancionado un acto que no es sancionable, ya que no se ha incurrido en una infracción administrativa, conforme al art. 27 de la Ley 40/15.

-En cuanto a la vulneración del principio de responsabilidad, nada resuelve en este aspecto la sentencia que se recurre. La apelante ha actuado con absoluta buena fe y según se acredita, pensando en todo momento que estaba cumpliendo con la normativa vigente, no existiendo ni dolo ni mala fe. No se puede sancionar porque la Comunidad de Madrid le expidió todo lo necesario para poder ejercer la actividad de alquiler de uso turístico, y de la noche a la mañana, le llega una sanción, sin previo aviso.

-En cuanto a la vulneración del principio de proporcionalidad, la sentencia no entra entrar a ponderar la realidad de las circunstancias particulares habidas en el presente asunto, dando por cierto la gravedad de los hechos, sin más. El art. 29 de la Ley 40/2015 exige que, entre la conducta y la sanción, se guarde la debida correspondencia entre la gravedad de la infracción cometida y la intensidad de la sanción aplicada. Se impone una sanción absolutamente desproporcionada, en un aparente afán recaudatorio. En el caso que nos ocupa no existe gravedad por no existir dolo ni mala fe, ya que la apelante pidió todas las licencias pertinentes a la Comunidad de Madrid y se le concedieron, no habiendo tenido conocimiento de nada hasta la comunicación de la resolución sancionadora, habiendo cesado su actividad con carácter preventivo.

-En cuanto a la vulneración del principio de no concurrencia, nada resuelve la Sentencia en cuanto a que la apelante haya sido sancionada por los mismo hechos dos entidades diferentes. La Comunidad de Madrid ha iniciado un procedimiento con identidad de sujeto, de hecho y fundamento. Es decir, se está sancionando dos veces por el mismo hecho, incumpliendo el principio non bis in ídem.

-En cuanto a la competencia del Ayuntamiento, la juzgadora acude a una sentencia de 2021 para poder concretar la competencia entre la comunidad de Madrid y Ayuntamiento, lo que deja patente que existían, cuanto menos, una duda considerable a la hora de concretar la atribución de competencias en el ámbito que nos ocupa hasta antes de dicha resolución. Reiterar que la Comunidad de Madrid (CM) tiene atribuidas las competencias en materia de promoción y ordenación del turismo en su ámbito territorial. Por ello, la sanción impuesta no es procedente, ya que el Ayuntamiento está invadiendo una competencia que no es de su ámbito.

-En cuanto a la aplicación retroactiva de la norma sancionadora, la sentencia da por válida que la norma aplicable en su fundamento de derecho cuatro. Pero en el caso que nos ocupa no es la Ley 9/2001, de 17 de julio por la que se sanciona, sino la regulación de usos de servicios terciarios en la clase de uso de hospedaje de fecha 27 de marzo de 2019. La norma a la que se hace referencia en sentencia es la aplicación de la sanción derivada de la norma del año 2019, por lo que existe una retroactividad en la aplicación normativa. Se está sancionado con carácter retroactivo una actividad que se aprobó y se inició el año 2018, y la sanción se ampara en el Plan Especial de regulación de usos de servicios terciarios en la clase de uso de hospedaje de fecha 27 de marzo de 2019. Es decir, se aplicando una norma posterior al inicio de actividad, por lo que no procede la sanción por cuanto que no es procedente una sanción con aplicación de la norma con carácter retroactivo.

-Finalmente, aduce que la sentencia nada dice sobre la cuestión de la carga de la prueba y alega la vulneración del principio de presunción de inocencia.

TERCERO:La administración apelada solicita la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia apelada.

-El apelante en su escrito, sin embargo, viene a reproducir los argumentos que se utilizaron en la primera instancia, pero sin oponer fundamentación jurídica ninguna contra el contenido de la Sentencia, hoy impugnada, por lo que consideramos que no ha lugar a la estimación de ninguno de ellos.

-Respecto a la falta de notificación, no hay indebida notificación, como tampoco cabe acoger que se haya causado indefensión a la mercantil sancionada, pues, en el sentido expresado por la jurisprudencia que se ha consolidado, sólo existe vulneración del derecho de defensa si se produce una violación real o efectiva de éste. En el presente supuesto el interesado -persona jurídica obligada a relacionarse con la Administración de forma telemática, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 14 LPAC) tuvo a su disposición la notificación del acuerdo de inicio del procedimiento sancionador desde el día 05 de agosto de 2022 y recibió la notificación de la resolución sancionadora en la que, además del resto de los elementos de la resolución, se le indicaba la posibilidad de presentar el recurso potestativo de reposición que, finalmente, ha interpuesto, haciendo así efectivo su derecho de defensa.

-No consta en las bases de datos accesibles desde la Agencia de Actividades que GOOD PROPERTIES MANAGEMENT, SL, haya intentado obtener el correspondiente título habilitante municipal para el ejercicio de la actividad implantada, hecho éste que hubiera sido la vía más habitual de conocer la incompatibilidad del uso implantado con la ordenación urbanística municipal. Sin embargo, sí consta su comunicación previa a la realización de obras de redistribución interna y renovación de interiores e instalaciones en la vivienda, lo que acredita un conocimiento suficiente de la necesidad de título habilitante para las actuaciones en materia urbanística; como se acreditan, a través de los distintos escritos presentados por el representante de la Comunidad de Propietarios del inmueble en otros expedientes, los conflictos vecinales existentes, precisamente, por la inexistencia de acceso independiente, elemento este que está en el centro de la incompatibilidad del uso con la ordenación urbanística. Lo anterior constituye indicios racionales suficientes para deducir la existencia de, al menos, una negligente forma de actuar por parte de la mercantil sancionada, lo que constituye el fundamento de la desestimación de la alegación de vulneración del principio de responsabilidad.

-En cuanto a la vulneración del principio de proporcionalidad, como dice la sentencia apelada, la multa se impuso en su grado mínimo, sin que se haya infringido el principio de proporcionalidad.

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-Por último, en cuanto a la incompetencia de la autoridad municipal, debemos estar a los artículos 5 y 17 del Decreto 79/2014 de 10 de julio, por el que se regulan los apartamentos y las viviendas de uso turístico de la Comunidad de Madrid.

CUARTO:Como es sabido, el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. En este sentido las Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de abril y 14 de junio de 1991, indican que el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la Sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por lo que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la Sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación.

Cumpliendo con esa carga, la parte apelante articula una batería de alegaciones críticas con la sentencia de instancia, que hemos resumido en el fundamento de derecho segundo, la primera de las cuales es la referida a la valoración que la sentencia hace de la regularidad de las notificaciones en el procedimiento sancionador y concretamente, de la del acuerdo de incoación del procedimiento.

Ya hemos indicado "supra" que la sentencia rechaza que se haya producido ninguna irregularidad, valorando que la notificación del acuerdo de incoación se produjo de forma correcta por una doble vía:

- De un lado, porque consta que la incoación del expediente sancionador fue notificada el día 14/07/2022, en el domicilio social de la entidad recurrente sita en la calle Duque de Rivas, nº 5 en la persona que se identificó como arrendador (debería decir correctamente "arrendatario"), como resulta del folio 45

-De otro, porque consta que se intentó la notificación por medios electrónicos el día 05/08/2022, la cual fue rechazada por caducidad de la notificación (folio 47).

El recurso de apelación centra toda su crítica en que se considere válida la notificación efectuada personalmente a una persona llamada D. Carlos, que según se indica en el folio 45, es arrendatario, ya que dicha persona es ajena a la recurrente y ninguna legitimación tiene para poder coger ningún documento de la mercantil. Sin embargo, omite cualquier crítica a la segunda razón por la que la sentencia considera válidos los actos de comunicación realizados respecto del acuerdo de incoación, que no es otra que la comprobación en el expediente (folio 47) de que la citada resolución se puso a disposición de la recurrente en la sede electrónica del Ayuntamiento de Madrid en fecha 5-8-2022, constando que caducó en fecha 16-8-2022, al no acceder a la misma la destinataria. Por tanto, incluso admitiendo (a efectos puramente dialécticos) que la notificación personal realizada a D. Carlos no debiera considerarse válida, no se expone razón alguna para que no se repute perfectamente válida y eficaz la notificación electrónica que consta en el expediente. Frente al argumento de la validez de la notificación electrónica, dice el recurso de apelación que "...la realidad es que lo que se ha tenido en cuenta es una notificación a un tercero ( Carlos) que no pude ser tenida por válida". Tal afirmación no obedece a la realidad. La sentencia apelada es muy clara cuando explica que considera válidas ambas formas de notificación y se refiere de forma expresa a la electrónica, que reseña de forma también explícita. Notificación por medios electrónicos que, en cuanto a la administración, es obligatoria para con la apelante, en cuanto persona jurídica, conforme al artículo 14.2.a) de la ley 39/2015, de Procedimiento Administrativo Común de las AAPP. Por otra parte, buena muestra de la regularidad de la notificación en sede electrónica para este supuesto es que el mismo cauce notificador fue eficaz respecto de la resolución sancionadora (folio 64 del expediente sancionador); y de la resolución del recurso de reposición (folio 73). En ambos casos, idénticas notificaciones electrónicas dirigidas a la aquí apelante fueron objeto de acceso en la misma fecha de la puesta disposición.

Por consecuencia, no haciendo el recurso de apelación ninguna objeción jurídica a la regularidad de la notificación en Sede Electrónica que consta en el expediente, no cabe otra cosa que ratificar el criterio de la sentencia a quo.

QUINTO:Descartado el óbice que el recurso de apelación hace a la corrección de los actos de comunicación en el procedimiento sancionador, debemos consignar que el resto de las alegaciones son de naturaleza jurídica. Todas ellas parten necesariamente de la aceptación del hecho de que la apelante efectivamente ejercía la actividad de alquiler turístico en el inmueble de referencia.

En este fundamento jurídico analizaremos las alegaciones relativas a la inexistencia de infracción. La parte apelante alega que no puede existir infracción, porque disponía de autorización expedida por la Comunidad de Madrid para ejercer la actividad y, por tanto, considera que se está sancionado un acto que no es sancionable, ya que no se ha incurrido en una infracción administrativa.

Esta alegación debe ser rechazada sin necesidad de una extensa argumentación, ya que no se corresponde con la conducta descrita en el tipo infractor aplicado. Los alegatos del apelante se refieren a la tenencia o a la carencia de licencia, cuando la infracción sancionada es distinta. El tipo del artículo 204.3.b) aplicado sanciona la conducta consistente en "La implantación y el desarrollo de usos incompatibles con la ordenación urbanística aplicable".En consecuencia, la cuestión relativa a la tenencia o no de licencia habilitante es ajena al tipo infractor que nos ocupa y estas alegaciones han de ser rechazadas.

SEXTO:Se critica que la sentencia no se pronuncie sobre la vulneración del principio de responsabilidad, reiterando que ha actuado con absoluta buena fe, pensando en todo momento que estaba cumpliendo con la normativa vigente, no existiendo ni dolo ni mala fe, porque la Comunidad de Madrid le expidió todo lo necesario para poder ejercer la actividad de alquiler de uso turístico. Entendemos, sin embargo, que sí se responde a este alegato (que se relaciona entre los motivos de impugnación en el fundamento de derecho primero, punto 4) en el último párrafo del fundamento tercero, aunque se incurre en el error de mencionarse en el mismo el "principio de proporcionalidad", en lugar de "responsabilidad", de lo que es buena muestra que el fundamento de derecho quinto vuelve a tratar (ahora sí, en sentido propio) del principio de proporcionalidad, analizando la proporcionalidad de la multa impuesta.

Por lo que se refiere al fondo de la alegación, de nuevo tenemos que rechazar este motivo por razones similares a las expuestas en el anterior fundamento jurídico. No está comprometido aquí el disponer de una licencia habilitante para el ejercicio de la actividad. Independientemente de ello, el razonamiento que maneja la resolución recurrida sobre este particular parece difícilmente contestable. El artículo 5 del Decreto 79/2014 de 10 de julio, por el que se regulan los apartamentos y las viviendas de uso turístico de la Comunidad de Madrid establece, señala que "los apartamentos turísticos y las viviendas de uso turístico deberán cumplir las normas sectoriales aplicables a la materia, concretamente las normas de seguridad, urbanismo, accesibilidad, sanidad, medio ambiente y propiedad horizontal".No es posible aceptar que queda fuera de la diligencia debida exigible al titular de cualquier actividad mercantil, en este caso la sociedad mercantil apelante, el deber de ejercerla conociendo y cumpliendo con todos los requisitos normativos exigibles a la misma. Entre los muchos pronunciamientos judiciales que rechazan la exclusión de culpabilidad respecto de empresas que operan en diversos sectores de actividad, citaremos ejemplos como la STS, Sala Tercera, Sec. 3ª de 31 marzo 1998 (Rec. 199/1995) cuando afirmaba que "Se pretende enmascarar la ausencia de culpabilidad en una ignorancia excusable. Esto no puede predicarse de una institución de crédito, conocedora de cómo se actúa en el mercado inmobiliario".La ignorancia de la normativa urbanística aplicable por una mercantil que pone en marcha una actividad en un inmueble no es aceptable, pues equivale a una forma de actuación negligente o carente de diligencia debida, que satisface la exigencia de culpabilidad en el ámbito sancionador, como declaraba la STS Sala Tercera, de 6 junio 2008 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 146/2004) : "En nuestro sistema jurídico (...), no rige la responsabilidad objetiva o sin culpa, exigiendo la norma al menos la concurrencia de negligencia o, lo que es lo mismo, la falta de la diligencia necesaria o debida".

SÉPTIMO:En cuanto a la alegación de vulneración del principio de proporcionalidad, se dice que la sentencia no entra entrar a ponderar la realidad de las circunstancias particulares habidas en el presente asunto, dando por cierto la gravedad de los hechos, sin más, pese a que no se puede apreciar dolo o mala fe en la apelante. La lectura de la sentencia desmiente este aserto. Su fundamento de derecho quinto se pronuncia sobre esta cuestión y razona correctamente que "...la infracción imputada a la recurrente es calificada como grave y el artículo 207 de la Ley 9/2001 del Suelo de la Comunidad de Madrid señala que las infracciones serán sancionadas, en el caso de infracciones graves, con una multa de 30.001 a 600.000 euros, habiendo impuesta por la Administración demandada la multa en su grado mínimo, sin que se haya infringido el principio de proporcionalidad".Por lo tanto, ha de rechazarse esta alegación, pues la sentencia contesta a esta cuestión y lo hace con un argumento incontestable, como es que la sanción se ha impuesto en la cuantía mínima legalmente prevista.

OCTAVO:Se dice en el recurso de apelación que, acerca de la alegación de vulneración del principio de no concurrencia, nada resuelve la sentencia. Insiste en que la Comunidad de Madrid ha iniciado un procedimiento con identidad de sujeto, de hecho y fundamento y en que se está sancionando dos veces por el mismo hecho, incumpliendo el principio non bis in ídem.Sin embargo, no se identifica en el recurso de apelación cuál es ese procedimiento, ni se aporta ningún dato del mismo, como tampoco se hizo tal cosa en el escrito de demanda, en el que no se solicita el recibimiento a prueba, ni se propone prueba alguna para acreditar la existencia de ese procedimiento al que se alude. Se desconoce, pues, la existencia de dicho procedimiento sancionador seguido "en la Comunidad de Madrid" y, obviamente, su eventual objeto, hechos imputados, infracciones que se atribuyen, o cualesquiera otras circunstancias que permitan apreciar la concurrencia de una identidad de sujetos, objeto y fundamento con respecto al procedimiento sancionador que nos ocupa. En todo caso, tampoco se alega que haya recaído una resolución sancionadora firme en la que se hayan sancionado los mismos hechos, de modo que no es posible apreciar la vulneración del artículo 31.1 de la Ley 40/2015 y del principio non bis in ídemque en el mismo se consagra, lo que condice a la desestimación de este alegato.

Sólo a mayor abundamiento, analizando lo que resulta del expediente, se comprueba que esta alegación ya se formuló ante la administración aportando copia de una propuesta de resolución formulada en un expediente sancionador de la CAM. Acierta la resolución sancionadora cuando valora la propuesta de resolución del citado procedimiento sancionador ante la CAM, que contempla las siguientes infracciones en el expediente NUM001:

-La negativa u obstrucción a la actuación de la inspección turística de forma que llegue a impedirla, o la aportación de información o documentos falsos a los órganos competentes en materia de turismo", de conformidad con el art. 59 b) de la Ley 1/1999, de 12 de marzo, de Ordenación del Turismo de la comunidad de Madrid, en relación con el artículo 5 del Decreto 79/2014, de 10 de julio , por el que se regulan los apartamentos turísticos y la viviendas de uso turístico de la Comunidad de Madrid. * "Toda publicidad, descripción e información de los servicios que no responda a criterios de utilidad, precisión y veracidad, o pueda inducir a engaño o confusión, o que impida reconocer la verdadera naturaleza- del servicio que se pretende contratar", de conformidad con el art. 59 b) de la Ley 1/1999, de 12 de marzo, de Ordenación del Turismo de la comunidad de Madrid, en relación con el artículo 5 del Decreto 79/2014, de 10 de julio , por el que se regulan los apartamentos turísticos y la viviendas de uso turístico de la Comunidad de Madrid. "

-La falta de distintivos, anuncios, documentación e información de exposición pública obligatoria, su exhibición sin las formalidades exigidas o cualquier forma de ocultación de los mismos" de conformidad con el art. 57 c) de la Ley 1/1999, de 12 de marzo, de Ordenación del Turismo de la comunidad de Madrid, en relación con los artículos 8 ª) y 12 b ) y c) de la misma Ley y el artículo 20 del Decreto 79/2014, de 10 de julio , por el que se regulan los apartamentos turísticos y las viviendas de uso turístico de la Comunidad de Madrid.

-El incumplimiento de las disposiciones relativas a documentación, libros o registros establecidos obligatoriamente para el adecuado régimen y funcionamiento de la empresa, instalación o servicio y como garantía para la protección del usuario", de conformidad con el art. 57 c) de la Ley 1/1999, de 12 de marzo, de Ordenación del Turismo de la comunidad de Madrid, en relación con el artículo 5 delDecreto 79/2014, de 10 de julio, por el que se regulan los apartamentos turísticos y las viviendas de uso turístico de la Comunidad de Madrid. De la mera lectura de lo señalado anteriormente, en relación con el precedente apartado A, puede llegarse con facilidad a la conclusión de la inexistencia de identidad de hecho y fundamento de las resoluciones contrastadas, por lo que no cabe admitir la alegada existencia de concurrencia de sanción".

Es obvio, por la lectura de tales imputaciones, que no existe ninguna identidad de hechos y fundamentos jurídicos con los que son objeto del procedimiento que nos ocupa, lo que lleva a desestimar sin más este alegato.

NOVENO:Critica el recurso de apelación que, en cuanto a la competencia del Ayuntamiento, la juzgadora acuda a una sentencia de 2021 para poder concretar la competencia entre la Comunidad de Madrid y Ayuntamiento, lo que deja patente que existían, cuanto menos, una duda considerable a la hora de concretar la atribución de competencias en el ámbito que nos ocupa hasta antes de dicha resolución. Reitera que la Comunidad de Madrid (CAM) tiene atribuidas las competencias en materia de promoción y ordenación del turismo en su ámbito territorial. Por ello, la sanción impuesta no es procedente, ya que el Ayuntamiento está invadiendo una competencia que no es de su ámbito.

Yerra de plano esta alegación cuando sostiene que la administración del Ayuntamiento de Madrid invade las competencias de la administración autonómica en materia de promoción y ordenación del turismo. La sanción que nos ocupa no se impone por la infracción de ningún precepto sancionador en materia de promoción y ordenación del turismo. Se impone por la comisión de una infracción urbanística, tipificada en el artículo 204.3.b) de la Ley 9/2001 del Suelo de la Comunidad de Madrid, al declararse probada la implantación y desarrollo de un uso incompatible con la ordenación urbanística aplicable por el ejercicio de la actividad de vivienda de uso turístico, de lo que se sigue la competencia de la administración del Ayuntamiento de Madrid para incoar, instruir y resolver procedimiento sancionadores derivado de una infracción urbanística, conforme a los artículos 231 y 232 de la ley 9/2001 del Suelo de la CAM.

La sentencia apelada explica la distribución de competencias entre las administraciones autonómica y municipal en materia de alojamientos turísticos, sobre la que no hay ni puede haber dudas, remitiéndose a una sentencia de esta Sala y sección de 14 de enero de 2021, cuyo criterio ha sido reiterado en otras posteriores (por todas, vid. nuestra sentencia nº 599/2023, de 1 de diciembre de 2023, recurso nº 16/2023), en las que hemos reiterado que:

- Es la Comunidad Autónoma la que, al amparo de la competencia asumida en el marco del artículo 148.1 18º de la Constitución y con arreglo al artículo 26.1 21º EACM, establece las distintas modalidades de alojamiento turístico (en tal sentido, artículo 25 Ley 1/1999, de 12 de marzo, de Ordenación del Turismo de la Comunidad de Madrid).

- Por su parte, es al Ayuntamiento de Madrid al que compete, en el ejercicio de su potestad del planeamiento, regular la tipología de usos (artículo 7.2.2 de las NN.UU.) o el régimen de interrelación de estos (artículo 7.2.3 de las NN.UU.).

Se está, en definitiva, ante la " normativa concurrente"a la que viene aludiendo esta Sala (Sección 2ª) desde hace una década. En tal sentido, baste citar las Sentencias nº 1509/2012, de 25 de octubre de 2012 (rec. 345/2011) y nº 70/2013, de 23 de enero de 2013 (rec. 610/2011). Por lo tanto, debemos rechazar este motivo de apelación sin necesidad de argumentos adicionales.

DÉCIMO:El recurso de apelación insiste en que se ha producido una aplicación retroactiva de la norma sancionadora: Entiende la apelante que se está sancionado con carácter retroactivo, porque la actividad que se aprobó y se inició el año 2018 y la sanción se integra por aplicación del Plan Especial de regulación de usos de servicios terciarios en la clase de uso de hospedaje de fecha 27 de marzo de 2019 (PEH), que se aprobó con posterioridad al inicio de la actividad en 2018. Tampoco podemos acoger este motivo de apelación o, al menos, no podemos acogerlo hasta el punto de obtener la anulación de la resolución sancionadora impugnada..

La ordenación urbanística contra la que se ha producido la "implantación y desarrollo de la actividad", de acuerdo con el informe de los servicios municipales de 2 de julio de 2022 que se lleva a la resolución sancionadora, deriva de dos grupos de normas:

-El Plan Especial de regulación del uso de servicios terciarios en la clase de hospedaje (PEH), aprobado en la sesión plenaria celebrada el día 27 de marzo de 2019.

-Las Normas Urbanísticas del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid de 1997.

Asiste la razón a la parte apelante cuando se queja de que la resolución sancionadora haya aplicado retroactivamente, para integrar la norma sancionadora que tipifica la infracción del ordenamiento urbanístico, una norma que no existía cuando se implantó la actividad en el año 2018. Porque ciertamente el Plan Especial de regulación de usos de servicios terciarios en la clase de uso de hospedaje de fecha 27 de marzo de 2019 que se cita por la resolución sancionadora como infringido, se aprobó con posterioridad al inicio de la actividad en 2018. Ciertamente, ello no es posible en términos de aplicación de una norma sancionadora y de los artículos 9.3 y 25.1 de la Constitución española; y 26 de la Ley 40/2015. Sin embargo, ello no conduce por sí mismo al éxito de esta alegación. Si consideramos que la "implantación y desarrollo..." del uso urbanístico terciario de hospedaje integra una única acción típica; y si dicho uso terciario en la modalidad de hospedaje comenzó en 2018, es cierto que no pueden aplicarse retroactivamente en el ámbito sancionador las previsiones del PEH de 27-3-2019, en que se basa la resolución sancionadora, para concluir que dicha implantación contrariaba una ordenación urbanística que no estaba en vigor cuando se inició la actividad. Lo que sucede en este caso es que, incluso excluyendo de la resolución sancionadora toda referencia al citado PEH de 2019, cabe seguir entendiendo integrada la infracción, porque la conducta que se declara probada sigue infringiendo las previsiones de las normas urbanísticas en vigor en el momento de la implantación del uso que la resolución recurrida sanciona. En este caso, no puede olvidarse que el acto administrativo sancionador también entiende vulnerado el ordenamiento urbanístico en cuanto se refiere a las previsiones del PGOU de 1997, ya que se cita como infringido el artículo 7.1.4.4 de las NNUU del PGOUM 97. Expresamente dice el acto recurrido que la infracción se aprecia de conformidad con el informe del Servicio de Inspección y Disciplina, de fecha 31/05/2022, así como de la fotografía de la fachada y del plano del catastro, con base en los cuales se concluye que la vivienda de uso turístico no dispone de acceso independiente, por lo que no se cumple lo recogido en el artículo 7.1.4.4 de las NNUU del PGOUM 97 que establece que "Cuando el régimen de usos compatibles admita usos distintos al residencial, excluidos los asociados, en situaciones de plantas inferiores a la baja, primera y plantas de piso, para su admisión, ya sea como nueva implantación o cambio de uso, clase, categoría, o tipo, los locales deberán tener acceso independiente desde el exterior o estarán unidos a locales de uso distinto al residencial situados en planta baja. En ningún caso se admitirán usos terciarios recreativos ni de comercio sobre viviendas",por lo que la actividad (quiere decir el uso urbanístico implantado) de Vivienda de Uso Turístico no es legalizable conforme a las determinaciones del Plan. El recurso de apelación no hace la menor alusión, ni plantea oposición alguna a este fundamento jurídico, base de la decisión sancionadora. En absoluto combate que su aplicación haya sido incorrecta, ni cuestiona la tipicidad de la conducta en relación con dicho precepto. El motivo de apelación que analizamos se limita a cuestionar que "La resolución que se recurre aplica una normativa de fecha 27 de marzo de 2019, en concreto el Plan Especial de regulación del uso de servicios terciarios en la clase de hospedaje (PEH), aprobado en la fecha descrita. Es decir, partimos de que se está aplicando una normativa de fecha 27 de marzo de 2019, cuando la licencia de la que dispone mi mandante es de fecha 17 de mayo de 2018. Es decir, están aplicando con carácter retroactiva la normativa lo cual es absolutamente ilegal por cuanto que la concesión a mi mandante de la licencia es anterior".Por tanto, el recurso de apelación sólo alude a la retroactividad en la aplicación del PEH de 2019, en lo que cabe darle razón, pero no al otro bloque de la ordenación urbanística que se dice infringido en el acto sancionador. Por lo tanto, incluso considerando que asiste la razón a la parte apelante en cuanto a la indebida aplicación retroactiva de las previsiones de PEH de 2019, el resultado no puede ser la anulación de los actos administrativos recurridos por esta causa, en tanto en cuanto subsiste la comisión de la infracción con base en las previsiones del PGOU de 1997, cuya aplicación no incurre en la prohibición de la aplicación retroactiva de las normas en el ámbito administrativo sancionador, por lo que este alegato también ha de ser rechazado.

DECIMOPRIMERO:Finalmente, en relación con la carga de la prueba de la infracción, la apelante alega que el Juzgado "a quo" debería haber resuelto en cuanto a la alegación de que el Ayuntamiento como ente sancionador, debería cuanto menos haber realizado un mínimo de actividad probatoria, y haber recopilado la información necesaria a la hora de haber sancionado. Insiste en que ninguna actividad probatoria se ha realizado por parte de la administración en cuanto la situación de las concesiones administrativas que se enumeran en el cuerpo del presente escrito, y que han sido expedidas por parte de la Comunidad de Madrid. Invoca el principio constitucional de presunción de inocencia y alega que la administración no está probando las actuaciones inspectoras, ni su resultado ni la realidad de la situación administrativa de mi mandante.

Sin embargo, la sentencia contesta implícitamente este alegato, cuando consigna que "la resolución sancionadora se fundamenta en el informe de los servicios municipales de 2 de julio de 2022...", cuyo contenido transcribe. La parte apelante confunde la cuestión de la carga de la prueba con la de la presunción de inocencia y la suficiencia de la prueba de cargo. No hay duda de que la carga de la prueba recae sobre la administración y no se ha puesto en tela de juicio este principio, ni en el procedimiento sancionador ni en la contestación a la demanda o ahora, en la oposición a la apelación. Y, de otro lado, no hay duda de que los hechos están acreditados, con independencia de la valoración jurídica que la parte hace de los mismos y que le ha llevado a plantear las cuestiones jurídicas que expone en su demanda y ahora en su apelación. La resolución sancionadora y la que resuelve el recurso de reposición consigna expresamente el contenido del informe de los servicios técnicos de 3 de junio de 2022, que obra en el expediente, con base en el cual se sustenta la declaración de hechos probados, por lo que este último motivo de apelación ha de ser desestimado y, con el mismo, el recurso de apelación en su totalidad, como se dirá.

DÉCIMOSEGUNDO:El artículo 139.2 de la Ley 29/1998 reformado por Ley 37/2011 en materia de costas, determina su imposición a la parte apelante, si bien se fijará una suma máxima por este concepto, que se establecerá prudencialmente por esta Sala en atención a la cuantía y complejidad del pleito, conforme autoriza el apartado 4 de dicho precepto. Estableciendo el apartado 4 de dicho precepto que la imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima, este Tribunal, haciendo uso de esta facultad, fija las costas a abonar por la parte apelante a la administración apelada en la suma de DOS MIL EUROS (2.000 €) por todos los conceptos, más IVA, para lo que se ha valorado la complejidad de la cuestión jurídica planteada.

Vistos los anteriores preceptos y razonamientos,