Sentencia Contencioso-Administrativo 417/2024 Tribunal Superior de Justicia de Aragón. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 369/2022 de 30 de septiembre del 2024

PRIMERO. -Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo el Decreto 77/2022, de 26 de mayo, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba la Oferta de Empleo Público para la estabilización de empleo temporal en el ámbito de personal estatutario del Servicio Aragonés de Salud -BOA núm. 102 de 30/05/2022-.

SEGUNDO. -La parte recurrente interesa en el suplico de su demanda que se dicte sentencia:

"estimando el presente recurso declare no conforme a derecho el Decreto 77/2022 de 26 de mayo de 2022, por el que se aprueba la Oferta de Empleo Público para la estabilización de empleo temporal en el ámbito de personal estatutario del Servicio Aragonés de Salud, procediendo a su anulación al respecto de la limitación establecida en su articulado de la no inclusión de las plazas estructurales comprometidas en otras convocatorias derivadas de Ofertas de Empleo anteriores, declarando como situación jurídica individualizada, la obligación de que el SALUD incluya dentro de la Oferta de Empleo Público para la consolidación de empleo temporal todas aquellas plazas de naturaleza estructural que, estuvieran o no dentro de las relaciones de puestos de trabajo, y estando dotadas presupuestariamente, hayan estado ocupadas de forma temporal e ininterrumpidamente con anterioridad a 1 de enero de 2016 con independencia de que las mismas se hubieran incluido en Oferta de empleo alguna ya sea esta de carácter ordinario o las derivadas de las de estabilización determinada en los artículos 19.Uno.6 de la Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017 , y 19.Uno.9 de la Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018".

Cuestiona la legalidad de la Oferta de Empleo Público para la estabilización de empleo temporal en el ámbito del personal estatutario del Servicio Aragonés de Salud para el ejercicio de 2022 en lo relativo a la legalidad del número de plazas y su identificación objeto de inclusión en la oferta relativa a las plazas de FACULTATIVOS ESPECIALISTAS DE AREA (FEA), y más específicamente, en la oferta de plazas relativas al proceso de estabilización del área de "Análisis Clínicos y Bioquímica Clínica", concretamente se ofertaron 57 plazas para dicha especialidad.

Alega la recurrente que viene ocupando desde hace dieciséis años la plaza de Facultativo Especialista de Área de Análisis Clínicos y Bioquímica Clínica para el SALUD mediante contratos temporales concatenados hasta su nombramiento como interina en mayo de 2016 en la "plaza" que conserva hasta la actualidad.

Entiende que la exclusión de las plazas ocupadas ininterrumpidamente desde antes de 1 de enero de 2016 ( Disposición Adicional 6º y 8º) por el hecho de que las mismas están siendo objeto de cobertura en una Oferta de Empleo Público en tramitación, ya sea las excepcionales de consolidación reflejadas en el artículo 2.2 de la Ley 20/2021 o las ordinarias, conlleva el incumplimiento de la norma básica y el incumplimiento de la normativa europea.

Razona que:

1º.- Se opera una discriminación y una diferencia de trato injustificada y desproporcionada entre víctimas de un abuso de temporalidad que se encuentran en la misma situación de vulneración de la Directiva 1999/70/CE, sin ningún criterio vinculado a la relación de empleo y a la infracción cometida, sino simple y llanamente por el simple capricho de la Administración empleadora responsable de esta ilegalidad, que para evitar aplicarles los beneficios de la Ley 20/2021, sigue con la tramitación de los procesos selectivos una vez que la misma está aprobada y le obliga a incluir las plazas en el proceso.

2. Se produce una vulneración del principio de irretroactividad de las disposiciones desfavorables o de gravamen, en tanto que no puede responsabilizarse al empleado público víctima de un abuso en su contratación sucesiva, del hecho de que el Reino de España haya incumplido su obligación de transponer la Directiva al Sector Público en el año 2001, tal y como lo ordenaba esta Directiva 1999/70/CE, y haya esperado 20 años para darle cumplimiento, infringiendo además la norma comunitaria que dice estar aplicando.

3. Se operaría una desviación de poder con una actuación administrativa distinta a la que se prevé en el ordenamiento jurídico para el caso, que una Administración que ha incumplido sistemáticamente con su obligación legal de proveer las plazas servidas por los empleados públicos temporales/interinos en los plazos legales y por los procedimientos reglamentarios, no convocando oposiciones durante años, infringiendo flagrantemente los arts. 10 y 70 EBEP, actúe ahora llevando a cabos actos de procesos selectivos (convocatorias, exámenes selectivos etc...) para evitar la aplicación de una Ley que le obliga, primero, a paralizar los procedimientos selectivos de las plazas afectadas y a incluir las mismas en concursos de méritos.

4. Se estaría consolidando una arbitrariedad administrativa, pues la publicación de las convocatorias de procesos selectivos o de cualesquiera actos derivados de los mismos una vez promulgada la Ley 20/21, carece de toda justificación válida, más allá de la intención de privar a los empleados públicos temporales víctimas de un abuso del régimen de protección contenido en dicho texto legal, sin que pueda invocarse la potestad autoorganizativa de la Administración para su continuación o el mejor derecho de los optantes de las plazas convocadas a continuar con el proceso selectivo que debía ser objeto de revocación.

5º.- Por último, se estaría actuando en beneficio de la Administración empleadora- infractora causante del abuso en la temporalidad incompatible con la Directiva 1999/70/CE, olvidando que, como tiene dicho el TJUE (vid sentencias, antes citadas, Adeneler y otros, apartado 102; Marrosu y Sardino, apartado 53, y Vassallo, apartado 38), ante el abuso es "indispensable" sancionar disuasoriamente al empleador responsable de tal situación y compensar a la víctima del abuso, con además infracción de la doctrina comunitaria según la cual "el Estado -y sus Administraciones- no pueden obtener ventajas de su incumplimiento del Derecho de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias Marshall , antes citada, apartado 49, y de 12 de julio de 1990 , Foster y otros, C-188/89, Rec. p. I-3313, apartado 17).

En definitiva, concluye que la única forma de ajustarse a la legalidad que vincula directamente a cualquier Administración Pública es incluyendo en las convocatorias del concurso de méritos todas las plazas que, como hecho objetivo, a fecha de entrada en vigor de la Ley (30 de diciembre de 2021) se encuentren ocupadas de forma ininterrumpida y de forma temporal desde antes de 1 de enero de 2016, lo cual supone incluir a todas las plazas que estuvieran incluidas en cualquier Oferta de Empleo Público en tramitación que cumplieran esas características de temporalidad.

La Administración demandada se opone a la demanda, sostiene que lo que la Ley 20/21 prevé es un tercer proceso de estabilización del empleo temporal, que, como contempla en su artículo 2, tiene carácter "ADICIONAL" a los procesos de estabilización establecidos en los artículos 19. Uno.6 de la Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017 y 19. Uno.9 de la Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018, y que la Disposición Transitoria Primera de la Ley 20/2021 prevé que los procesos de estabilización de empleo temporal ya convocados seguirán ejecutándose conforme a las previsiones de las respectivas convocatorias, si bien, los procesos selectivos deberán finalizar antes del 31 de diciembre de 2024.

Y continúa señalando que, con carácter excepcional, se contempla una medida extraordinaria regulada en sus Disposiciones Adicionales 6ª y 8ª destinada a la cobertura mediante el sistema de concurso de aquellas plazas que, reuniendo los requisitos establecidos en el artículo 2.1, hubieran estado ocupadas con carácter temporal de forma ininterrumpida con anterioridad a 1 de enero de 2016. Pero esta remisión expresa de la Disposición Adicional 6 ª al artículo 2.1 lo es en su TOTALIDAD pese a lo que se pretenda o no de contrario. Y estos requisitos, que no son otros que el carácter adicional respecto a las plazas relativas a los anteriores procesos de estabilización (que deben seguir afectadas por los mismos), la naturaleza estructural, estar dotadas presupuestariamente y haber estado ocupadas de forma temporal e ininterrumpidamente desde la fecha que en este caso resulta de aplicación, han de concurrir necesaria e igualmente de forma conjunta, sin que quepa de otra manera pretender hacer un uso fraudulento del mandato que la norma confiere.

TERCERO. -El Decreto impugnado aprueba la Oferta de Empleo Público para la estabilización del empleo temporal en el ámbito de personal estatutario del Servicio Aragonés de Salud.

Dispone en su artículo único. Aprobación de la Oferta de Empleo Público para la estabilización del empleo temporal en el ámbito de personal estatutario del Servicio Aragonés de Salud, lo siguiente:

"1. En cumplimiento del artículo 23 del texto refundido de la Ley de Ordenación de la Función Pública de la Comunidad Autónoma de Aragón , aprobado por Decreto Legislativo 1/1991,de 19 de febrero, y de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, se aprueba la Oferta de Empleo Público para la estabilización de empleo temporal en el ámbito de personal estatutario del Servicio Aragonés de Salud, en los términos y condiciones que se fijan en el presente Decreto.

2.1. En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo segundo de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre , de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, se aprueba una tasa adicional de 474 plazas para la estabilización de empleo temporal del Servicio Aragonés de Salud, con las plazas que hubieran estado ocupadas de forma temporal e ininterrumpidamente al menos en los tres años anteriores a 31 de diciembre de 2020 y no se hallen comprometidas en alguna convocatoria derivada de una Oferta de Empleo Público anterior.

2.2. En cumplimiento de lo dispuesto en las disposiciones adicionales sexta y octava de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre , de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, se aprueba una tasa adicional de 474 plazas para la estabilización de empleo temporal del Servicio Aragonés de Salud, que se convocarán con carácter excepcional por el sistema de concurso, respecto de aquellas plazas que, reuniendo los requisitos establecidos en el artículo 2.1, hubieran estado ocupadas con carácter temporal de forma ininterrumpida con anterioridad a 1 de enero de 2016, y no se hallen comprometidas en alguna convocatoria derivada de una Oferta de Empleo Público anterior".

CUARTO. -Antes de resolver sobre los motivos que la recurrente descansa sus pretensiones, y visto que son de constante cita por la demanda el artículo 2 de la Ley 20/2021 y sus disposiciones adicionales sexta y octava, conviene recoger su contenido.

"Artículo 2. Procesos de estabilización de empleo temporal.

1. Adicionalmente a lo establecido en los artículos 19.Uno.6 de la Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017 y 19.Uno.9 de la Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018, se autoriza una tasa adicional para la estabilización de empleo temporal que incluirá las plazas de naturaleza estructural que, estén o no dentro de las relaciones de puestos de trabajo, plantillas u otra forma de organización de recursos humanos que estén contempladas en las distintas Administraciones Públicas y estando dotadas presupuestariamente, hayan estado ocupadas de forma temporal e ininterrumpidamente al menos en los tres años anteriores a 31 de diciembre de 2020.

Sin perjuicio de lo que establece la disposición transitoria primera, las plazas afectadas por los procesos de estabilización previstos en los artículos 19.Uno.6 de la Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017 , y 19.Uno.9 de la Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018, serán incluidas dentro del proceso de estabilización descrito en el párrafo anterior, siempre que hubieran estado incluidas en las correspondientes ofertas de empleo público de estabilización y llegada la fecha de entrada en vigor de la presente Ley , no hubieran sido convocadas, o habiendo sido convocadas y resueltas, hayan quedado sin cubrir.

2. Las ofertas de empleo que articulen los procesos de estabilización contemplados en el apartado 1, así como el nuevo proceso de estabilización, deberán aprobarse y publicarse en los respectivos diarios oficiales antes del 1 de junio de 2022 y serán coordinados por las Administraciones Públicas competentes.

La publicación de las convocatorias de los procesos selectivos para la cobertura de las plazas incluidas en las ofertas de empleo público deberá producirse antes del 31 de diciembre de 2022.

La resolución de estos procesos selectivos deberá finalizar antes del 31 de diciembre de 2024.

3. La tasa de cobertura temporal deberá situarse por debajo del ocho por ciento de las plazas estructurales.

4. La articulación de estos procesos selectivos que, en todo caso, garantizará el cumplimiento de los principios de libre concurrencia, igualdad, mérito, capacidad y publicidad, podrá ser objeto de negociación en cada uno de los ámbitos territoriales de la Administración General del Estado, comunidades autónomas y entidades locales, pudiendo articularse medidas que posibiliten una coordinación entre las diferentes Administraciones Públicas en el desarrollo de los mismos en el seno de la Comisión de Coordinación del Empleo Público.

Sin perjuicio de lo establecido en su caso en la normativa propia de función pública de cada Administración o la normativa específica, el sistema de selección será el de concurso-oposición, con una valoración en la fase de concurso de un cuarenta por ciento de la puntuación total, en la que se tendrá en cuenta mayoritariamente la experiencia en el cuerpo, escala, categoría o equivalente de que se trate pudiendo no ser eliminatorios los ejercicios en la fase de oposición, en el marco de la negociación colectiva establecida en el artículo 37.1 c) del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público .

En el supuesto de que en la normativa específica sectorial o de cada Administración así se hubiera previsto, los mecanismos de movilidad o de promoción interna previos de cobertura de plazas serán compatibles con los procesos de estabilización.

5. De la resolución de estos procesos no podrá derivarse, en ningún caso, incremento de gasto ni de efectivos, debiendo ofertarse en estos procesos, necesariamente, plazas de naturaleza estructural que se encuentren desempeñadas por personal con vinculación temporal.

6. Corresponderá una compensación económica, equivalente a veinte días de retribuciones fijas por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de doce mensualidades, para el personal funcionario interino o el personal laboral temporal que, estando en activo como tal, viera finalizada su relación con la Administración por la no superación del proceso selectivo de estabilización.

En el caso del personal laboral temporal, dicha compensación consistirá en la diferencia entre el máximo de veinte días de su salario fijo por año de servicio, con un máximo de doce mensualidades, y la indemnización que le correspondiera percibir por la extinción de su contrato, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año. En caso de que la citada indemnización fuere reconocida en vía judicial, se procederá a la compensación de cantidades.

La no participación del candidato o candidata en el proceso selectivo de estabilización no dará derecho a compensación económica en ningún caso.

7. Con el fin de permitir el seguimiento de la oferta, las Administraciones Públicas deberán certificar al Ministerio de Hacienda y Función Pública, a través de la Secretaría de Estado de Presupuestos y Gastos, el número de plazas estructurales ocupadas de forma temporal existente en cada uno de los ámbitos afectados".

"Disposición adicional sexta. Convocatoria excepcional de estabilización de empleo temporal de larga duración.

Las Administraciones Públicas convocarán, con carácter excepcional y de acuerdo con lo previsto en el artículo 61.6 y 7 del TREBEP , por el sistema de concurso, aquellas plazas que, reuniendo los requisitos establecidos en el artículo 2.1, hubieran estado ocupadas con carácter temporal de forma ininterrumpida con anterioridad a 1 de enero de 2016.

Estos procesos, que se realizarán por una sola vez, podrán ser objeto de negociación en cada uno de los ámbitos territoriales de la Administración del Estado, Comunidades Autónomas y Entidades Locales y respetarán, en todo caso, los plazos establecidos en esta norma".

"Disposición adicional octava. Identificación de las plazas a incluir en las convocatorias de concurso.

Adicionalmente, los procesos de estabilización contenidos en la disposición adicional sexta incluirán en sus convocatorias las plazas vacantes de naturaleza estructural ocupadas de forma temporal por personal con una relación, de esta naturaleza, anterior al 1 de enero de 2016".

QUINTO.-Expuesta la normativa aplicable y las posiciones de las partes, de la redacción del artículo 2 de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público se desprende una ampliación de los procesos de estabilización de empleo temporal, como medida complementaria inmediata para paliar la situación existente, y autoriza un tercer proceso de estabilización de empleo público, adicionalmente a los procesos de estabilización que regularon los artículos 19.Uno.6 de la Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017 y 19.Uno.9 de la Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018, que incluirá las plazas de naturaleza estructural que, estén o no dentro de las relaciones de puestos de trabajo, plantillas u otra forma de organización de recursos humanos que estén contempladas en las distintas Administraciones Públicas, y estando dotadas presupuestariamente, hayan estado ocupadas de forma temporal e ininterrumpidamente al menos en los tres años anteriores a 31 de diciembre de 2020.

En estos procesos de estabilización el sistema de selección es el de concurso-oposición, con una valoración en la fase de concurso de un cuarenta por ciento de la puntuación total, en la que se tendrá en cuenta mayoritariamente la experiencia en el cuerpo, escala, categoría o equivalente de que se trate, pudiendo no ser eliminatorios los ejercicios en fase de oposición. Por tanto, se otorga a los funcionarios interinos una posición de clara ventaja frente al resto de los aspirantes, que alcanza hasta un 40% de la puntuación del proceso selectivo, como medida compensatoria de su situación.

Con arreglo a las premisas y los criterios fijados en la ley de cobertura las plazas se han identificado y así queda acreditado de los informes y memorias que obran en el expediente administrativo, sin que se aprecie discriminación y/o diferencia de trato injustificado o arbitrariedad administrativa denunciados por la recurrente.

De lo anterior no podemos sino concluir que el Decreto impugnado se ajusta a los previsto en la normativa vigente ofreciendo las plazas que, en la actualidad, reúnen los requisitos previstos para cada uno de los procesos o modalidades de sistemas de provisión previstos por la Ley.

Cabe mencionar las sentencias del Tribunal Supremo de 21 de abril de 2023 -rec. cas. 5972/2021-, en la que se impugnaba la Oferta de Empleo Público para el año 2019 de la Administración del Principado de Asturias, y transcribe la de 24 de enero de 2023 y en la sentencia de 14 de junio de 2023 -rec. casa. 4502/2021-.

Con base en los anteriores razonamientos, el motivo impugnatorio debe ser rechazado pues no es posible concluir, con base en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que la disposición aprobada conforme a lo autorizado por el artículo 19.Uno.9 de la Ley de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017, sean vulneradora de lo dispuesto en la cláusula 5 del Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada.

Añadir que el TS en la reciente sentencia de 16 de julio de 2024 ( ROJ: STS 3957/2024 - ECLI:ES:TS:2024:3957) resuelve en sentido desestimatorio el recurso interpuesto contra el Real Decreto 407/2022, de 24 de mayo, por el que se aprueba la oferta de empleo público para el año 2022 y contra el Real Decreto 408/2022, de 24 de mayo, por el que se aprueba la oferta de empleo público para la estabilización del empleo público en la Administración General del Estado correspondiente a la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público.

SEXTO. -En igual sentido, no cabe excluir de la OPE, como subsidiariamente se solicita, las plazas servidas por empleados públicos en situación de abuso de acuerdo con los parámetros establecidos por la Directiva 1999/70/CE frente al juicio generalizado y genéricas afirmaciones que hace el sindicato en su escrito rector.

No resulta admisible paralizar todos los procesos selectivos atacando la OEP sobre la base de entender que todos los puestos, con carácter general, ocupados temporalmente en la Administración están en situación de fraude por abuso en la temporalidad.

Los razonamientos expuestos determinan la desestimación del recurso

SÉPTIMO. -De conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, y dadas las circunstancias concurrentes (complejidad, número de escritos presentados, pretensiones deducidas, etc.), no procede expresa imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación