Sentencia Contencioso-Administrativo 899/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 742/2022 de 04 de noviembre del 2024

PRIMERO.-Constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo la desestimación presunta de la Conselleria de Sanidad Universal y Salud Pública de la reclamación de responsabilidad patrimonial sanitaria tramitada en el expediente R.P.: NUM000, responsabilidad que deriva de la negligencia médica con resultado de muerte de la paciente (cónyuge y madre de los demandantes), fallecimiento que atribuyen ala deficiente asistencia médica y mala praxis en la intervención quirúrgica consistente en "cierre de FAV vertebro-vertebral derecha endovascular, con implante de Stent VBX 5*59 mm de calibre en arteria vertebral derecha proximal con inflado distal a 4 mm y proximal máximo en doble tiempo. Reinflado proximal con balón 7*60 mm",realizada en fecha 10/01/2020 por el Servicio de Cirugía del Hospital General Universitario de Elche alegando que carecía de la especialidad requerida a efectos de la intervención practicada, falleciendo la paciente horas después tras un traslado urgente al Hospital General Universitario de Alicante.

Alegan los demandantes que la paciente fue diagnosticada el 29/5/2019 por el HGU de Elche de "fístula arteriovenosa vertebro-vertebral derecha" .

En fecha con fecha 11/06/2019 el cirujano que la intervino recogió la firma de la paciente sobre el consentimiento para realizar la intervención quirúrgica a la misma informando el referido doctor que dicha cirugía era conveniente y necesaria, firmando la paciente el consentimiento para ser intervenida, descartando el peligro de muerte .

Refieren en su demanda que el impreso-modelo del consentimiento denominado "Cirugía de Carótidas", fue incorporado posteriormente al expediente tras insistentes peticiones del Historial Clínico. No está firmado por la paciente, ni por familiar alguno de la misma, ni tiene fecha de emisión, ni se corresponde con la Cirugía practicada a la paciente.

Cuestiona también el formulario relativo a la anestesia, presentado a la paciente en fecha 05/07/2019, que ésta firmó ofreciendo su consentimiento a ser anestesiada, sin que dichos documentos informaran del tipo de anestesia que recibiría la paciente y los posibles riesgos a tener en cuenta.

Alega que el documento que contiene la información de los tipos de anestesia, consistentes en anestesia general, locoregional y sedación, así como los riesgos posibles y otras alternativas, no fue conocido, ni firmado, ni consentido por la paciente.

Tras la realización de la prueba de precirugía, el 20/06/2019, la paciente entró a formar parte en fecha 05/07/2019 de la lista de espera del Hospital General Universitario de Elche para la realización de la intervención quirúrgica programada, que finalmente se realizó en fecha 10/01/2020, 7 meses después de realizar las pruebas previas a la cirugía practicada.

El procedimiento de Cirugía consistió en el cierre de FAV vertebro-vertebral derecha endovascular, con implante de Stent VBX 5*59 mm de calibre en arteria vertebral derecha proximal con inflado distal a 4 mm y proximal máximo en doble tiempo. Reinflado proximal con balón 7*60 mm.

La intervención quirúrgica no fue realizada por un neurólogo o bien radiólogo, quienes serían los especialistas que deberían realizar este tipo tan específico de intervenciones quirúrgicas.

Finalizado el proceso de la cirugía, se produjeron diversas complicaciones: Retraso en el despertar, a pesar de utilización de reversores de mediación anestésica habitual (con tratamiento farmacológico). Pico hipertensivo no reactivo a tratamiento a la hora de administración de Heparina IV. Pupilas medias, no reactivas a la luz. No responde al estímulo doloroso. No ventila en modo manual.

Se le realizó TAC CRANEAL URGENTE en el que se visualiza "infarto hemorrágico cerebeloso".Se realiza consulta a Neurocirugía e indica actitud conservadora, no quirúrgica, y la necesidad de realizar "arteriografía", ingresando a la paciente en UCI, intubada y conectada a ventilación mecánica, trasladando a la paciente al Hospital General Universitario de Alicante para realizar "arteriografía" urgente por "neuroradiodiagnóstico" al carecer el HGUE de este medio de prueba.

Realizada la misma el diagnostico fue "Infarto Hemorrágico Cerebeloso tras cierre FAV vertebro-vertebral derecha. Además de Inestabilidad Hemodinámica", falleciendo el 11/1/2020.

Considera que se infringe la lex artis por las siguientes circunstancias:

- La falta de realización de pruebas diagnósticas de precirugía como "arteriografía por neuroradiodiagnóstico" imprescindible para determinar la dimensión real de la fístula a los efectos de si procedía o no la intervención quirúrgica y que tipo de Stent o material quirúrgico se debió aplica. Las pruebas preoperatorias se realizaron con casi 7 meses de antelación a la intervención quirúrgica.

- Como consecuencia de la mala praxis del cirujano que intervino en la operación (que según manifiestan carecía de la especialidad requerida), así como a la falta de medios en el HGUE para la especificidad de la intervención, se produjo, durante dicha intervención, "un infarto hemorrágico cerebeloso" que, aún con intento de reanimación, derivó en el fallecimiento de la paciente .

-El Hospital General de Elche carecía del medio para realizar la prueba de "arteriografía por neuroradiodiagnóstico"

- La información previa al consentimiento debe ser lo más concreta, clara y completa posible, con detalle y explicación exhaustiva de los riesgos a que se enfrenta la paciente, indicando la demanda que en el presente supuesto no consta que dicha información fuere prestada con total concreción a la paciente

- La paciente no firmó el impreso modelo -doc. 9-, ni consta cualquier otro documento que refiera los riesgos, sino que solo existe una Hoja del consentimiento -doc. 8-, firmada por la paciente y por el D en la que se informa a la paciente de que la realización de la cirugía es conveniente/necesaria, sin que conste riesgo grave alguno ni posibilidad de un resultado de muerte

SE remite a las conclusiones del informe pericial que acompaña.

Reclama el importe de 269.464'06.-€ desglosado en las siguientes cantidades conforme al Baremo de la Ley 30/2015:

Al cónyuge viudo, D. Conrado, con 40 años de convivencia con la víctima: 157.416,23.-€

A la hija de la víctima, Dª Hortensia, mayor de 30 años al fallecimiento de su madre: 40.444,66.-€

Al hijo de la víctima, D. Luis Carlos, mayor de 30 años al fallecimiento de su madre y conviviente con la misma : 71.603,17.-€

La Conselleria de Sanidad rechaza la existencia de responsabilidad patrimonial por entender que No cabe imputar una responsabilidad patrimonial médica, cuando el diagnóstico de fistula arteriovenosa vertebro-vertebral es adecuado, la medida terapéutica tratamiento endovascular, es adecuada, con lo que se consigue cerrar la fistula, surge una complicación imprevisible e inevitable como una hemorragia cerebral.

El Servicio de Cirugía Vascular del hospital General universitario de Elche es competente y está facultado profesionalmente para realizar este tipo de tratamiento.

SE remite al informe emitido por el Jefe de Servicio de Cirugía General y Cirugía Vascular del Hospital general de Elche que concluye que tanto el servicio de CVA del HGUE como el cirujano que intervino están plenamente preparados y facultados para la realización del procedimiento. La paciente y su familia fueron correctamente informados, entendiendo los riesgos y complicaciones quirúrgicos y firmando la HIPyCI, y sí se refleja en la historia clínica. La paciente fue correctamente estudiada y el procedimiento preparado a tal efecto por el servicio de CVA igualmente por correcto. El material específico solicitado por el citado servicio de CVA es adecuado para la cirugía que recibía la paciente. No hay evidencia y que la existencia de material intra-arterial protésico fuese consecuencia de la implantación del Stent.

SE remite al informe pericial médico independiente que concluye que la actuación fue conforme a la normopraxis médica y considera que el fallecimiento derivó de una complicación inherente al tratamiento quirúrgico.

La realización del consentimiento informado de la paciente obra al folio 206 y 207 , en fecha 11 de junio de 2019 firmado por la paciente y por el cirujano, en cuyo apartado "6 Riesgos frecuentes",se describe el riesgo que se produjo. Y en el folio 205 consta la "hoja de indicación quirúrgica programada",firmada por ambos.

Defiende la capacitación y competencia profesional del Servicio de Cirugía Vascular para la realización de la intervención. El hecho de que deba acudirse en determinadas ocasiones a los servicios de referencia interdepartamentales cuando sea requerida su intervención, no implica que toda patología tenga que ser derivada pues ello depende de la gravedad de la patología y de las necesidades terapéuticas del paciente.

Por último, rechaza la cuantía reclamada por entender que ninguno de los daños que se pretende que se indemnicen, guardan relación causal con la asistencia sanitaria prestada a la recurrente, pues son consecuencia de los riesgos que conllevan las terapias quirúrgicas que se le realizaron.

Rechaza la aplicación mecánica de la Ley 35/2015, del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, porque el recurrente padecía una patología grave que, con el transcurso del tiempo hubiera empeorado y, en segundo lugar, porque la intervención quirúrgica se realizó conforme a los protocolos médicos, siendo el daño indemnizable la falta de consentimiento informado, que constituye una infracción de la lex artis por falta de autodeterminación del paciente para asumir conscientemente los riesgos de la intervención, pero no es la causante de las secuelas que padece el recurrente.

SEGUNDO.-El artículo 32.1 y 2 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, vigente al tiempo de la asistencia sanitaria, y de la reclamación a que este proceso se refiere, dispone:

"1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

(...)

2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".

El artículo 34 de la Ley 40/2015, en relación con la indemnización, dispone:

"1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existente en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos. (...)

2. La indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la legislación fiscal, de expropiación forzosa y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado. En los casos de muerte o lesiones corporales se podrá tomar como referencia la valoración incluida en los baremos de la normativa vigente en materia de Seguros obligatorios y de la Seguridad Social.

3. La cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al Índice de Garantía de la Competitividad, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o, en su caso, a las normas presupuestarias de las Comunidades Autónomas.

4. La indemnización procedente podrá sustituirse por una compensación en especie o ser abonada mediante pagos periódicos, cuando resulte más adecuado para lograr la reparación debida y convenga al interés público, siempre que exista acuerdo con el interesado".

La reciente doctrina jurisprudencial ( STS 418/2018, de 15 de marzo, reiterada, ente otras, por la STS23 de febrero de 2022, recurso de casación 2560/2021), sin abandonar el fundamento de imputación de la responsabilidad, introduce elementos subjetivos o de culpa, y deja constancia de anteriores y reiterados pronunciamientos de la propia Sala, como el de la STS de 17 de abril de 2007, que declaraba que la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir. La prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquella de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas, convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro Ordenamiento Jurídico.

Y, más en concreto, por lo que se refiere ya a las reclamaciones derivadas de prestaciones sanitarias, la Sentencia del Tribunal Supremo 418/2018 de 15 de marzo de 2018 ( ROJ: STS 1084/2018 - ECLI:ES:TS:2018:1084 ) nos recuerda que:

"(...)La sentencia del Tribunal Supremo de 17 de abril de 2007 declaraba que «la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, así señala la sentencia de 14 de octubre de 2003 que: "Como tiene declarado esta Sala y Sección, en sentencias de 30 de septiembre del corriente , de 13 de septiembre de 2002 y en los reiterados pronunciamientos de este Tribunal Supremo, que la anterior cita como la Sentencia, de 5 de junio de 1998 , la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquella de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas, convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario, como pretende el recurrente, se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro Ordenamiento Jurídico". Y, en la sentencia de 13 de noviembre de 1999 , también afirmamos que "Aun cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la Jurisprudencia de esta Sala, como un supuesto de responsabilidad objetiva, no lo es menos que ello no convierte a la Administración en un responsable de todos los resultados lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones públicas, sino que, como antes señalamos, es necesario que esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal de aquélla."»

Más en concreto, en reclamaciones derivadas de prestaciones sanitarias, la jurisprudencia viene declarando que «no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente» - sentencias del Tribunal Supremo de 25 de abril , 3 y 13 de julio y 30 de octubre de 2007 , 9 de diciembre de 2008 y 29 de junio de 2010 -, por lo que «la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible» -entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 10 y 16 de mayo de 2005 -.

En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 declaraba:

«(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2009, recurso 9484/0 . 00 , con cita de las de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis (...)».

Así las cosas, cuando, atendidas las circunstancias del caso, la asistencia sanitaria se ha prestado conforme al estado del saber y con adopción de los medios al alcance del servicio, el resultado lesivo producido no se considera antijurídico, tal y como también se declaraba en las sentencias citadas y en la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002 , refiriéndose a la de 22 de diciembre de 2001 , y en la de 25 de febrero de 2009 , con cita de las de 20 de junio y 11 julio de 2007 . En otro caso, cuando se ha incurrido en infracción de la lex artis, el daño y perjuicio producidos son antijurídicos y deben ser indemnizados.

Reiterando dichos conceptos la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2011 , nos recuerda que "La observancia o inobservancia de la lex artis ad hoc es, en el ámbito específico de la responsabilidad patrimonial por actuaciones sanitarias, el criterio que determina, precisamente, la ausencia o existencia de tal responsabilidad de la Administración.

En este sentido, y por citar sólo algunas, hemos dicho en la sentencia de 26 de junio de 2008, dictada en el recurso de casación núm. 4429/2004 , que "... es también doctrina jurisprudencial reiterada, por todas citaremos las Sentencias de 20 de Marzo de 2007 (Rec. 7915/2003 ), 7 de Marzo de 2007 (Rec. 5286/03 ) y de 16 de Marzo de 2005 (Rec. 3149/2001 ) que "a la Administración no es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente", o lo que es lo mismo, la Administración sanitaria no puede constituirse en aseguradora universal y por tanto no cabe apreciar una responsabilidad basada en la exclusiva producción de un resultado dañoso".

Así las cosas, cuando, atendidas las circunstancias del caso, la asistencia sanitaria se ha prestado conforme al estado del saber y con adopción de los medios al alcance del servicio, el resultado lesivo producido no se considera antijurídico ( sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002 , refiriéndose a la de 22 de diciembre de 2001 , y en la de 25 de febrero de 2009 , con cita de las de 20 de junio y 11 julio de 2007 ). En otro caso, cuando se ha incurrido en infracción de la lex artis, el daño y perjuicio producidos son antijurídicos y deben ser indemnizados.

TERCERO.-Examinado el expediente administrativo debemos destacar algunas de las conclusiones de los distintos informes periciales aportados:

I.- Conclusiones del informe aportado por la demandante:

Entiende el informe médico que la causa principal de las lesiones cerebrales irreversibles se produce por la oclusión en la arteria basilar de un material exógeno (que no trombo) que alcanza dicha arteria basilar en relación con procedimiento endovascular para la colocación del Stent recubierto como tratamiento del cierre de la FAV-VV, es decir, que el Stent VBX 5*59 mm de calibre implantado, además de ser un modelo rígido, tiene un diámetro y longitud superior a lo recomendable en este segmento de la arteria vertebral, dado que las arterias vertebrales suelen tener tendencia a presentar espasmos reactivos, lo que se acentúa con la colocación de un Stent de esta gran medida y rigidez (en la ficha técnica del Stent no se dispone de diámetros menores al utilizado, pero sí existen en otros modelos, lo que debió prever el cirujano). De todo ello se infiere que el Stent colocado a la paciente es el tipo de Stent que se utiliza en las estenosis de arterias periféricas, cuando en el caso que nos ocupa no se necesita dilatación del vaso-estenosis, sino cobertura de la lesión y que otro tipo de prótesis hubiere sido más apropiado. A todo ello, hay que tener en cuenta, además, los desprendimientos de parte del Stent, no apropiado, que son esos cuerpos extraños o material exógeno que se extrajeron del cuerpo de la paciente durante la prueba de "arteriografía" en el HGU de Alicante y que había producido la oclusión de la arteria basilar y consecuentemente la muerte cerebral de la paciente cuando ésta fue remitida al referido HGU de Alicante, sin que el cirujano del HGU de Elche hubiere eliminado rápidamente la oclusión y restablecido la circulación sanguínea en el menor tiempo posible .

Por la cronología del cuadro y la presencia de infarto hemorrágico es verosímil que la oclusión de la arteria basilar se hubiera producido estando aún en quirófano o inmediatamente después.

La demora producida por la necesidad de trasladar inmediatamente a la paciente a otro centro para intentar solucionar la complicación presentada disminuyo drásticamente las posibilidades de la paciente constituyendo una pérdida de oportunidad terapéutica respecto a la alternativa de haberse practicado todo el procedimiento en el hospital de referencia

Considera correcto el proceder del servicio de anestesia y reanimación.

Concluye afirmando que queda demostrada la mala praxis de los médicos que indicaron y practicaron el tratamiento endovascular y el fallecimiento es consecuencia directa de una complicación infrecuente pero muy grave del mismo. La necesidad de tener que trasladar a la paciente a otra unidad en otro centro para tratar la complicación cuando este debería haber sido el equipo de referencia para tratar la patología desde el principio supuso una perdida inequívoca de oportunidad para la paciente de haber tenido un mejor desenlace.

II.- Informe Hospital

"1- Tanto la cartera de servicio de Cirugía Vascular (CVA), en el Hospital General Universitario de Elche (HGUE), como la especialidad y título, faculta para la cirugía sobre arteria vertebral al Dr. y al servicio de CVA facultándole no solamente para la cirugía endovascular sino para la cirugía abierta en caso de complicación (facultad que no se reconoce al servicio de neuroradiología debido a que no son cirujanos titulados).

2- La Fístula Arteriovenosa Vértebro-Vertebral (FAV) se trata de una patología infrecuente con muy pocos casos descritos en estadísticas año en nuestro país; motivo por el cual no existe un consentimiento informado específico para el implante de stent en arteria vertebral aprobado por la Conselleria de Sanitat Universal i Salut Pública (CSUiSP). Por ese motivo se utilizó el modelo de Hoja de información al Paciente y Consentimiento Informado (HIPyC1) que reúne las principales complicaciones postquirúgicas incluida la que ocurrió: el infarto cerebral o ICTUS con consecuencias imprevisibles y tales como parálisis, afasia o exitus y así se informó a la paciente, no solo de sus riesgos y complicaciones quirúrgicos -incluyéndose la que causó el triste y nunca deseable desenlace fatal- sino también de su patología, así como de las consecuencias de no intervención quirúrgica. Todos estos hechos se reflejaron en la historia clínica de la paciente en consultas externas; entregándosele copia de la misma a la paciente

3- La realización de una arteriografía previa no es preceptiva debido a que se trata de una prueba cruenta y no exenta de complicaciones; siendo esta innecesaria con un correcto estudio realizado a la paciente mediante angio ARM y angio TAC. No obstante, dicha arteriografía selectiva se realizó previo al tratamiento mediante stent intraprocedimiento siendo falsa por tanto, la afirmación de que ésta no se realizase.

4- El stent implantado se pidió expresamente para este procedimiento así como otros que no se llegaron a implantar y se realizaron las mediciones precisas sobre las pruebas previas (angio ARM y angio TAC). Dicho caso se valoró en sesión clínica decidiéndose conjuntamente por el servicio de CVA el material más apropiado para la paciente y siendo el que se utilizó el adecuado por la discrepada de calibre entre el cabo proximal y distal arterial propio del desarrollo durante años de la FAV y siendo esta mejor opción que el doble implante de material protésico. Así mismo y según las guias del propio fabricante este stent y diámetro es el adecuado para el implante en arterias de 4 mm de diámetro distal a 8 mm proximal de diámetro, por lo cual resulta sorprendente aducir lo inadecuado del mismo para el procedimiento y revela el desconocimiento y características del mismo por el realizador del informe de peritaje.

5- En la cirugía, la arteriografía postimplante fue satisfactoria y valorada, no solo por el Dr. sino por dos miembros más del mismoServicio de CVA previo a la retirada del acceso intraprocedirniento. Sin embargo, y como. revela el TAC posterior, la paciente sufrió un infarto hemorrágico descrito en la HIPyCI firmada por la paciente en presencia de su marido. En el citado TAC no se evidencié material protésico desplazado causante del cuadro.

6- Posteriormente a este TAC y tras valoración urgente por parte del Servicio de Neurocirugía se estimó la realización de arteriografía intracerebral procediendo a su traslado al Hospital General Universitario de Alicante (HGUA).

7- Tras este diagnóstico de infarto hemorrágico. se procedió a la reversión del, tratamiento anticoagulante por parte del servicio de Anestesia valorándose la relación riesgo-beneficio para la paciente y como consecuencia de ello, y como describen las complicaciones postquirúrgicas, la consecuente trombosis parcial o completa del stent implantado. Es por este motivo probablemente por lo que este dispositivo estuviese ocluido y el hallazgo posterior de este en la arteriografía cuando su control postprocedimiento fue permeable y sin complicación.

En conclusión:

- El servicio de CVA del HGUE y el Dr. Florentino están plenamente preparados y facultados para la realización del procedimiento.

- La paciente y su familia fueron correctamente informados, entendiendo los riesgos y complicaciones quirúrgicos y firmando la HIPyCI, y sí se refleja en la historia clínica viendo la Presidenta de cirugía vascular la indicada para tratamiento de dicho eje arterial.

-La paciente fue correctamente estudiada y el procedimiento preparado a tal efecto por el servicio de CVA igualmente por correcto. El material específico solicitado por el citado servicio de CVA puede valorar cómo lo más adecuado para la cirugía que recibían la paciente.

III.- Informe Servicio de Inspección

- La paciente fue correctamente diagnosticada de la patología que presentaba y tras la indicación del tipo de intervención a practicar (presentad en sesión clínica) fue informada de los riesgos posibles tanto de forma verbal como escrita a través de la firma del consentimiento informado.

-Desafortunadamente la paciente sufrió uno de los riesgos contemplados en el mismo: infarto cereboloso derecho con transformación hemorrágica causante del desenlace final.

- Según el informe quirúrgico no se produce ninguna incidencia durante el desarrollo de la terapia endovascular, por tanto se puede concluir que se desarrollo de forma correcta con la práctica de una arteriografia de control final que constato que el stent implantado funcionaba con normalidad y que el calibre no era discrepante.

- Tras la aparición de la complicación de forma urgente se remite a neuroradiologia intervencionista en el HGA que de forma inmediata practica arteriografía diagnóstica/terapéutica con inserción de nuevo stent que no logra revertir el cuadro. La actuación por parte de este servicio es correcta y ajustada a las guiás habituales

-No es posible determinar la procedencia del material aspirado por neurorradiologia (fragmento metálico y oxígeno de coloración amarillenta)

-La asistencia prestada a la paciente fue correcta (diagnóstico inicial, indicación de tratamiento endovascular, realización de procedimiento) sin que sea posible determinar si la derivación inicial de la paciente desde el servicio de cirugía vascular del HGU Elche al servicio de neurorradiología de Alicante hubiera alterado el curso de los acontecimientos.

IV.- Informe pericial medico de Promede aportado por la administración.Tras el examen de la historia clínica y relato de antecedentes señala:

PRIMERA: La Angiología y Cirugía Vascular es una especialidad médico-quirúrgica, reconocida en España oficialmente desde 1978. Su cartera de servicios incluye la prevención, diagnóstico y tratamiento médico, quirúrgico y endovascular de todas las enfermedades de los vasos (arterias, venas y linfáticos) del organismo a excepción de los vasos intracraneales (competencia de la Neurocirugía) y los vasos coronarios (competencia de la Cirugía Cardiaca).

SEGUNDA: La Radiología vascular Intervencionista o la Neurorradiología NO son especialidades médicas oficiales en España. Son subespecialidades de la especialidad llamada Radiodiagnóstico (una especialidad de básica importancia en un hospital). Estas subespecialidades prestan un apoyo muy valioso a los servicios clínicos, pero no pueden sustituir a estos en las indicaciones de tratar.

La Radiología Intervencionista mezcla aspectos diagnósticos con tratamientos mínimamente invasivos, guiados por imagen, en la patología oncológica, digestiva, urológica, vascular y del dolor. La Neurorradiología sirve de brazo terapéutico invasivo a la especialidad de Neurología y tiene un papel determinante en el tratamiento de la enfermedad cerebrovascular. La relación entre los servicios de Cirugía Vascular y las unidades de Radiología Intervencionista es muy variable. En algunos lugares trabajan conjuntamente de forma colaborativa, en otros hospitales se reparten la patología y en otros sitios la relación es muy conflictiva con constantes problemas y denuncias por intrusismo.

TERCERA: Una fístula arteriovenosa es la comunicación anómala entre una arteria y una vena. Al ser la presión arterial mucho más alta que la venosa, se produce un cortocircuito que provoca un paso preferente de sangre del lado arterial al lado venoso, creando un flujo turbulento. La consecuencia clínica es un déficit de sangre distal en el lado arterial y un exceso de flujo proximal en el lado venoso. Se trata de lesiones vasculares muy infrecuentes y sus causas principales son dos: congénitas (malformaciones vasculares desde el nacimiento) y adquiridas (por traumatismos o lesiones yatrogénicas, por lesión concomitante de ambos vasos).

CUARTA: Las fístulas arteriovenosas de los vasos vertebrales tienen una evolución impredecible. Pueden permanecer silentes mucho tiempo, pero cuando el orificio de conexión se va ampliando, suelen empezar a dar signos y síntomas inicialmente leves (dolor inespecífico, palpación de thrill,auscultación de soplos...) que pueden progresar hacia cuadros más graves (degeneración aneurismática, venomas, cuadros compresivos, síndrome de robo vertebral, isquemia cerebrovascular transitoria, ictus...) complicando mucho las posibilidades de ser tratadas con éxito

QUINTA: Aunque la arteriografía sigue siendo considerada el "patrón oro" para el diagnóstico vascular, es un procedimiento invasivo no exento de complicaciones (que son aún más graves en el territorio cerebrovascular). El perfeccionamiento del Ecodoppler y el AngioTAC las ha convertido en las pruebas indicadas para demostrar y caracterizar las lesiones vasculares con información suficiente para planificar el procedimiento terapéutico. Por el contrario, la arteriografía ha ido perdiendo protagonismo como técnica diagnóstica aislada previa, en cambio es utilizada de forma rutinaria al iniciar cualquier procedimiento endovascular.

SEXTA: El tratamiento de las fístulas arteriovenosas del sector vertebral incluye técnicas de cirugía abierta (ligadura simple, reparación...) y técnicas endovasculares (embolización, cierre con stentsrecubiertos...) en función de la localización, los vasos implicados y el grado de evolución y tamaño de la fístula. En todos los casos hay una posibilidad no despreciable de complicaciones graves que incluye infartos y hemorragias cerebrales y medulares de diferente extensión y gravedad. La morbilidad de los pacientes tratados es del 3,3% y la mortalidad es del 1,5%.

CONCLUSIONES:

El cirujano vascular vuelve a historiar a la paciente que refiere un antecedente antiguo (1995) de punción complicada de una vena en el lado derecho del cuello y cuenta que, desde hace 10 años, nota un zumbido pulsátil (thrill)constante en esa zona y también ausculta un soplo a ese nivel. Estos datos clínicos y los hallazgos del escáner confirman el diagnóstico de fístula arteriovenosa vertebral derecha adquirida yatrogénica. Completa el estudio con una Ecografía-doppler que es coherente con el diagnóstico y presenta el caso en sesión clínica de su servicio, indicándose tratamiento con stentrecubierto. En la siguiente consulta explica la decisión y el procedimiento a la paciente con sus riesgos y posibles complicaciones graves. La paciente firma el documento de Consentimiento Informado. Se solicita el estudio preanestésico pertinente y se incluye en lista de espera quirúrgica.

El cuadro de ansiedad que previamente padecía la paciente se desestabiliza tras estos acontecimientos. La paciente reconoce en su servicio de Salud Mental estar aterrorizada por los riesgos que le han dicho que tiene la intervención y por la incertidumbre propia de una lista de espera.

La paciente pasa el estudio preoperatorio y se considera apta para la intervención con riesgo moderado (ASA II). Seis meses después, ya con 64 años, en enero de 2020, la paciente es intervenida de forma programada. Se realiza una arteriografía diagnóstica previa en quirófano que confirma los hallazgos y las mediciones previas y se coloca un stent recubierto, con unas medidas de grosor y longitud adecuadas al caso, mediante cateterismo desde la arteria femoral derecha y estando la paciente doblemente antiagregada y anticoagulada con 5000 unidades de heparina. La arteriografía de control muestra un resultado óptimo (cierre de la fístula y permeabilidad de los vasos tratados). No constan en la hoja operatoria otras complicaciones intraprocedimiento.

La paciente no despierta de la anestesia. De inmediato se realiza un escáner que muestra un infarto cerebeloso grave con transformación hemorrágica. La neurocirujana de guardia del Hospital de Elche desaconseja intervención quirúrgica e indica una arteriografía cerebral urgente. A los pocos minutos, la paciente se traslada a su Unidad de Neurradiología Intervencionista de referencia en el Hospital de Alicante. A su llegada se realiza una arteriografía urgente que informa de oclusión del tronco basilar. En el mismo acto se realiza una tromboaspiración y se coloca un nuevo stenten la zona. Tras el procedimiento la paciente sigue inconsciente y arreactiva y empeora su estado general hemodinámico. Consultados los neurocirujanos de guardia del Hospital de Alicante, consideran que no tiene indicación quirúrgica e indican un nuevo escáner en el que aparece un empeoramiento de las lesiones cerebrales con aumento de sangre y contraste en los ventrículos cerebrales. La paciente es diagnosticada de muerte cerebral

PRIMERA: La paciente fue diagnosticada de una fístula arteriovenosa de los vasos vertebrales derechos en la base del cuello en tiempo y forma. No se aprecia retraso diagnóstico.

SEGUNDA: La paciente y sus familiares recibieron cumplida información verbal y escrita de la gravedad del cuadro y de los riesgos del procedimiento. Así consta en la historia clínica. También podemos comprobar que existe un consentimiento informado firmado por la paciente. Además, existe constancia de que la paciente sufrió un empeoramiento drástico de su cuadro de ansiedad que le obligó a una baja laboral debido a la información y al conocimiento de la gravedad y los riesgos del cuadro. No puede objetivarse un defecto de información.

TERCERA: La paciente fue estudiada de forma correcta y el procedimiento realizado, (con material específicamente adecuado a las características morfológicas de la fístula), también fue ejecutado de forma correcta por parte de su servicio de Angiología y Cirugía Vascular de referencia en el Hospital de Elche. Este servicio se encuentra perfectamente capacitado y avalado para realizar estas técnicas, propias de su Cartera de Servicios, como consta en la página web del centro. No encuentro datos de intrusismo ni de negligencia.

CUARTA: El riesgo quirúrgico cero no existe. La paciente sufrió durante el procedimiento una complicación gravísima e infrecuente, pero descrita en la literatura médica: un infarto hemorrágico del cerebelo con transformación hemorrágica. Dicho cuadro no tenía solución neuroquirúrgica por lo que se trasladó a su Unidad de Neurorradiología Intervencionista de referencia en el Hospital de Alicante de forma inmediata. Desde el punto de vista pericial, no aprecio pérdida de oportunidad. El procedimiento realizado allí por el neurorradiólogo tampoco tuvo ninguna repercusión en la evolución infausta del infarto hemorrágico que continuó aumentando y acabó con la vida de la paciente esa misma noche. En el transcurso de dicha actuación, tampoco se consignan complicaciones intraprocedimiento.

QUINTA: El único aspecto no aclarado es el hallazgo, en el material aspirado, de un fragmento metálico y de fragmentos exógenos de coloración amarillenta. Por su estructura y fabricación es altamente improbable que dicho material proviniese del tipo de stentrecubierto utilizado. En cualquier caso, en la documentación clínica examinada por este perito no se refleja ni consta ningún incidente que lo justifique, ni en el primer procedimiento llevado a cabo en el Hospital de Elche, ni en el segundo, realizado en el Hospital de Alicante.

VI.- CONCLUSIÓN FINAL

No encuentro ningún defecto de praxis ni en la indicación, ni en las técnicas endovasculares empleadas. (Ni en el procedimiento realizado en Elche, ni en el realizado en Alicante). La paciente sufrió una complicación vascular asociada a este tratamiento, conocida en la literatura médica y comunicada previamente de forma verbal y por escrito: un infarto cerebral muy grave que le produjo la muerte. Encuentro las actuaciones médicas ajustadas a la lex artis ad hoc"

CUARTO.-Rechazamos las irregularidades denunciadas sobre el necesario y adecuado consentimiento informado.

El artículo 2 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica recoge el derecho del paciente a recibir una información adecuada antes de prestar el previo consentimiento a toda actuación en el ámbito de la sanidad; el derecho a decidir libremente, después de recibir la información adecuada, entre las opciones clínicas disponibles; y la obligación de todo profesional que intervenga en la actividad asistencial de cumplir los deberes de información y de documentación clínica, y de respetar las decisiones adoptadas libre y voluntariamente por el paciente.

En su artículo 4 dispone:

"1. Los pacientes tienen derecho a conocer, con motivo de cualquier actuación en el ámbito de su salud, toda la información disponible sobre la misma, salvando los supuestos exceptuados por la Ley. Además, toda persona tiene derecho a que se respete su voluntad de no ser informada. La información, que como regla general se proporcionará verbalmente dejando constancia en la historia clínica, comprende, como mínimo, la finalidad y la naturaleza de cada intervención, sus riesgos y sus consecuencias.

2. La información clínica forma parte de todas las actuaciones asistenciales, será verdadera, se comunicará al paciente de forma comprensible y adecuada a sus necesidades y le ayudará a tomar decisiones de acuerdo con su propia y libre voluntad.

3. El médico responsable del paciente le garantiza el cumplimiento de su derecho a la información. Los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial o le apliquen una técnica o un procedimiento concreto también serán responsables de informarle"

El artículo 10 concreta el contenido de la información en los siguientes términos:

"1. El facultativo proporcionará al paciente, antes de recabar su consentimiento escrito, la información básica siguiente:

a)Las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad.

b)Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente.

c)Los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención.

d)Las contraindicaciones.

2. El médico responsable deberá ponderar en cada caso que cuanto más dudoso sea el resultado de una intervención más necesario resulta el previo consentimiento por escrito del paciente".

El articulo 3 de la Ley dispone que" el consentimiento informado supone la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a la salud".

Al efecto, como se señala por el Tribunal Supremo , entre otras, en sentencia de 26 de mayo de 2.015 ( recurso N.º 2548/2013 ): " (...)Como se sigue de los artículos 3 , 4 y 8 de la Ley 41/2.002, de 14 de noviembre , reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, en la definición del consentimiento informado se comprende "la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a su salud" , consentimiento que ha de ser escrito en los casos de intervenciones quirúrgicas y bien entendido que la información que ha de proporcionarse al paciente ha de consistir en " la finalidad y naturaleza de la intervención, sus riesgos y sus consecuencias". Sobre la falta o ausencia del consentimiento informado, este Tribunal ha tenido ocasión de recordar con reiteración que " tal vulneración del derecho a un consentimiento informado constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la lex artis ad hoc, que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento, y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias, entre las diversas opciones vitales que se le presentan",..., el incumplimiento de aquellos deberes de información solo deviene irrelevante y no da por tanto derecho a indemnización cuando ese resultado dañoso o perjudicial no tiene su causa en el acto médico o asistencia sanitaria ( sentencias de 2 octubre 2012, recurso de casación núm. 3925/2011 ode 20 de noviembre de 2012, recurso de casación núm. 4598/2011 , con cita en ambos casos de numerosos pronunciamientos anteriores)".

Pues bien, en el caso presente no se advierte que el paciente no fuera debidamente informado de los procesos sanitarios que se seguían con él ni relación en todo caso con daño específico. Baste leer el documento obrante en autos en el que se detalla, no solo el proceso al que se va a someter, sino los riesgos:

Consentimiento de práctica cirugía de carótidas:

Riesgos más frecuentes: durante la intervención debido a la manipulación quirúrgica y a la interrupción del flujo sanguíneo cerebral se puede producir accidente vascular cerebral semejante al que se intenta prevenir, esto ocurre en muy pocos casos (2%-4%) , hematomas de cuello, hemorragias postoperatoria, trombosis de la intervención, embolización distal, infección del injerto, lesiones de nervios, afonia, desviación de lengua, dificultad al tragar y otras complicaciones generales: infarto de miocardio, insuficiencia respiratoria, neumonia, fallo cardíaco, insuficiencia renal, trombosis venosa profunda, embolia pulmonar.

Riesgos poco frecuentes: hay una serie de riesgos poco frecuentes, totalmente imprevisibles que siempre hay que contemplar: infecciones urinarias, flebitis superficiales, escaras de decúbito por encamamiento prolongado etc.

Riesgos en función de la situación clínica personal del paciente: cualquiera de las complicaciones mencionadas son tanto mas frecuentes si existen enfermedades sobreañadidas y en función de la edad del paciente.

En los folios 45 y 46 EA consta el consentimiento firmado del procedimiento anestésico .

Prueba del conocimiento de los riesgos de la operación es la situación de incremento de ansiedad descrita en la historia clínica y reflejada en los informes periciales: "El cuadro de ansiedad que previamente padecía la paciente se desestabiliza tras estos acontecimientos. La paciente reconoce en su servicio de Salud Mental estar aterrorizada por los riesgos que le han dicho que tiene la intervención y por la incertidumbre propia de una lista de espera".

QUINTO.-En relación con la praxis médica valorando la historia clínica y los informes periciales no asume un incorrecto procedimiento quirúrgico realizado por profesional no competente.

En primer lugar el informe pericial acompañado por la administración explica adecuadamente los profesionales encargados de practicar las intervenciones vasculares. Recordemos que se trataba de una cirugía vascular por la existencia de una fístula arteriovenosa vertebro-vertebral derecha, y la cirugia vascular esCirugía Vascular es una subespecialidad de la cirugía general con orientación médico-quirúrgica cuyo objetivo es la prevención, diagnóstico y tratamiento de las enfermedades que afectan al sistema circulatorio: arterias, venas y vasos linfáticos.

El informe médico nos aclara que una fístula arteriovenosa es la comunicación anómala entre una arteria y una vena, y su tratamiento incluye técnicas de cirugía abierta (ligadura simple, reparación...) y técnicas endovasculares (embolización, cierre con stentsrecubiertos...) siendo los cirujanos vasculares generalmente responsables del tratamiento de las fístulas arteriovenosas.

El cirujano y el Servicio de Cirugía Vascular del Hospital de Elche tenían plena competencia para el tratamiento y realización de la técnica quirúrgica.

En tercer lugar, no se cuestiona la necesidad de la intervención quirúrgica y ha resultado acreditado que una de las posibles complicaciones de la técnica quirúrgica era el accidente vascular cerebral y así quedó reflejado como uno de los riesgos frecuentes debido a la manipulación quirúrgica y a la interrupción del flujo sanguíneo cerebral.

No hay elemento alguno en la historia clínica que permita afirmar que se incurrió en mala praxis al realizar la operación. Desgraciadamente tuvo lugar una de las complicaciones, que como riesgo constaba en el consentimiento informado.

Por último, no cabe hablar de pérdida de oportunidad al no haber sido intervenida en el HGU de Alicante desde el principio. Recordemos que en cuanto a la teoría de la pérdida de oportunidad, esta pretende indemnizar aquellos daños derivados, no tanto de una conducta activa del causante como de una omisión. De no haber ocurrido tal omisión, el daño no se habría materializado, o el resultado habría sido más favorable. Consiste en entender que deben estimarse aquellas reclamaciones en la que se acredite que la asistencia sanitaria se ha producido de tal modo que de haberse producido de otra manera habría sido posible obtener otro resultado distinto y más favorable a la salud del paciente respecto del que se plantea la reclamación.

Para apreciar la pérdida de oportunidades bastaría acreditar una cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera haber evitado el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza, para que proceda la indemnización que deberá reconocerse en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad. Aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina los ciudadanos deben contar con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias.

A tales efectos, se debe precisar que la llamada pérdida de oportunidad se caracteriza, según reiterada jurisprudencia ( entre otras STSSala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 5ª, Sentencia 462/2018 de 20 Mar. 2018, Rec. 2820/2016, con cita de las sentencias SSTS de 19 de octubre de 2011 (casación 5893/2006 ), 22 de mayo de 2012 (casación 2755/2010 ) y 21 de diciembre de 2012 (casación 4229/2011 )]por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance del mismo [ SSTS de 19 de octubre de 2011 (casación 5893/2006 ), 22 de mayo de 2012 (casación 2755/2010 ) y 21 de diciembre de 2012 (casación 4229/2011 )]:

"(...)Como, por otra parte, señala también la más reciente Sentencia de 27 de enero de 2016 RC 2630/2014 :"En el caso enjuiciado, lo que se considera indemnizable es la pérdida de oportunidad que se produjo como consecuencia del retraso de 18 y 20 minutos, respectivamente, en avisar enfermería al ginecólogo de guardia y al anestesista. Sobre la base de un supuesto de hecho diferente, como el aportado de contraste, se pretende una modificación al alza de la cuantía concedida. Y, es sabido, el "quantum" de la indemnización no es susceptible de ser combatido en casación.

Es decir, no se ha apreciado que haya mala praxis, sino pérdida de oportunidad, conceptos que no son estrictamente equiparables y que, por tanto, impiden apreciar la triple identidad en cuanto fundamentos, hechos y pretensiones del recurso de casación para la unificación de doctrina.

En sentencia de 3 de diciembre de 2012 -recurso de casación núm. 2892/2011 -, entre otras, se dijo:"Podemos recordar la Sentencia de esta Sala y Sección de veintisiete de septiembre de dos mil once, recurso de casación 6280/2009 , en la que se define la doctrina de la pérdida de oportunidad, recordando otras anteriores":

Como hemos dicho en la Sentencia de 24 de noviembre de 2009, recurso de casación 1593/2008: "La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3 ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente". (FD 7º)".

En definitiva, como afirma la Sentencia de 21 de diciembre de 2012 RC 4229/2011 , la doctrina de la pérdida de oportunidad "existe en aquellos supuestos en los que es dudosa la existencia de nexo causal o concurre una evidente incertidumbre sobre la misma". En este sentido cumple señalar que se trata de una regla de imputación causal alternativa a la tradicional resultante de las cláusulas generales de responsabilidad ("un régimen especial de imputación probabilística", atendiendo a lo establecido por la Sala Primera de este Tribunal:Sentencia de 16 de enero de 2012 ) (...)".

Nos remitimos a lo expuesto en relación con la plena capacitación del servicio de cirugía vascular encargado del tratamiento de afecciones vasculares

SEXTO.-De conformidad con lo dispuesto en el art 139 LJCA, y pese a tratarse de una desestimación presunta, de acuerdo con el criterio jurisprudencial sentado en la STS 1443/22 de 8 noviembre, ECLI:ES:TS:2022:4009,procede verificar condena en costas procesales a la parte demandante con el límite de 1500 euros por honorarios de letrado y por todo concepto.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes concordantes y de general aplicación.