Sentencia Contencioso-Administrativo 808/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 1309/2024 de 04 de diciembre del 2025

Primero.-Es objeto del presente recurso de apelación la Sentencia dictada el 6 de mayo de 2024 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 13 de Madrid en los autos de procedimiento ordinario 386/2022, en los que se venía a impugnar la vía de hecho en que se reputaba incursa la actuación del Excmo. Ayuntamiento de Pozuelo de Alarcón, consistente en la provisión de los puestos de la Unidad de Violencia Doméstica, la Unidad de Vehículos abandonados y la Unidad de Policía Judicial sin resolución expresa ni tramitación de expediente administrativo con publicidad.

Se sustenta el pronunciamiento desestimatorio combatido en esta segunda instancia, en síntesis, previa exposición de las posiciones contrapuestas de los litigantes y de la doctrina concerniente al principio de legalidad al que se sujeta la Administración Pública, a los caracteres generales de sus distintas potestades -con distinción entre las potestades regladas y las discrecionales- y a los límites del control jurisdiccional cuando se ejercitan por la Administración potestades discrecionales, en las siguientes consideraciones: consta en autos informe del Jefe de la Policía Local del Ayuntamiento de Pozuelo de Alarcón, D. Gerardo (quien también declaró como testigo en el acto de la vista), en el que se indica que no se ha realizado nombramiento de funcionario alguno, puesto que no se trata de un proceso de selección ni de ascenso, sino simplemente la adscripción de determinados policías a secciones específicas dentro de la Policía Municipal que sirve ese Ayuntamiento, secciones que figuran como de adscripción de libre designación (cuerpo de Policía Judicial, unidad de Vehículos abandonados y unidad de Violencia Doméstica y de Género), incluyendo el artículo 17 de Decreto 210/2021, del Consejo de Gobierno, por el que se aprueba el Consejo Marco de Organización de Policías Locales del Ayuntamiento de Madrid entre las funciones de la Jefatura inmediata del Cuerpo de Policía Local "proponer o designar, según proceda, atendiendo a la propia organización municipal, al personal que ha de integrar cada una de las unidades y servicios", como también el artículo 30 b) del Reglamento del Cuerpo de Policía Municipal de Pozuelo de Alarcón otorga como funciones del Jefe "designar al personal que ha de integrar cada una de las secciones, grupos y servicios"; no se aprecia en este caso el ejercicio de una vía de hecho y sí el empleo de la libre designación para cubrir unos determinados puestos de trabajos y así prestar un mejor y más dinámico servicio público.

Segundo.-Frente a dicha Sentencia se alza en esta apelación el Sindicato Unión de Policía de Madrid, a través de su representación procesal, aduciendo, resumidamente: que la resolución apelada yerra en la consideración de que no hubo vía de hecho sino libre designación, puesto que nunca hubo un procedimiento administrativo para la provisión de estas plazas (no hubo convocatoria, ni presentación de candidaturas, ni subsanación de errores, ni listado de candidatos admitidos, ni resolución), habiendo declarado el propio Jefe de la Policía en la vista que, dada la urgencia que tenía por cubrir los puestos, seleccionó a los agentes que creyó conveniente y les notificó el cambio de puesto, lo que supuso, al menos tratándose de los agentes seleccionados para la Unidad de Policía Judicial, un incremento de su complemento específico en los nuevos destinos; que, al no publicarse una convocatoria, el resto de las agentes del Cuerpo de Policía Municipal no pudieron solicitar la asignación de las plazas en el proceso y sufrieron una vulneración de su derecho fundamental al acceso a la función o cargo públicos en condiciones de igualdad ( art. 23.2 CE), en relación con los principios de mérito y capacidad ( art. 103.3 CE) ; que entre las competencias del Jefe de Policía no figura la potestad para decidir prescindir de los requisitos legales y constitucionales que exige un procedimiento de selección por libre designación; que el Ayuntamiento de Pozuelo de Alarcón ha incurrido en una vía de hecho al efectuar una serie de nombramientos para determinadas unidades especiales de nueva implantación (la Unidades Violencia Doméstica y de Género y la Unidad de Vehículos Abandonados) y de otra unidad especial que se encontraba integrada en la Relación de Puestos de Trabajo del año de 2021 (la Unidad de Policía Judicial) sin que se haya tramitado ni resuelto expediente administrativo alguno cuando su provisión debió hacerse de conformidad con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, respetando el derecho a la promoción profesional de todos los agentes de policía que componen el Cuerpo; que la Sentencia 175/2024 incurre en un error de aplicación del derecho al afirmar que el Decreto 210/2021 y la Ley 1/2018 permiten al Jefe de Policía asignar puestos de trabajo sin tramitar un procedimiento administrativo y, pese a que ha quedado probado que ni siquiera hubo una convocatoria pública para cubrir los puestos, considera que hubo una libre designación sin que, sin embargo, pueda confundirse la libre designación con libre albedrío, pues tanto en el sistema de libre designación como en el concurso de méritos se exige una convocatoria pública, la existencia de un acto formal y una justificación de la idoneidad del funcionario seleccionado, cosa que no se ha dado en este supuesto; que la potestad del Jefe de Policía de un Ayuntamiento otorgada por la Ley 1/2018 y el Decreto 210/2021 no constituye una autorización genérica para prescindir del cumplimiento de las leyes de función pública y del procedimiento administrativo común, sin ser dable equiparar la asignación secreta e ilícita realizada por el Ayuntamiento en este caso a un nombramiento por libre designación con los requisitos exigidos por la doctrina jurisprudencial, siendo que el hecho de que ni siquiera haya un acto administrativo cuya motivación pueda entrarse a valorar, pone de manifiesto la grosera deformación del ordenamiento jurídico en que ha incurrido el Ayuntamiento; que no ha existido ningún atisbo de procedimiento administrativo sino simplemente una comunicación del Jefe de Policía en la que se informa el cambio de unidad para cada agente (pág. 2 del expediente) y así lo confirmó el Inspector Jefe del Cuerpo de Policía en su declaración (D. Gerardo), que puso de manifiesto que las adscripciones a los destinos de especialización se realizaron sin tramitar ningún expediente y sin que existiera acto formal de designación o nombramiento del agente más idóneo sin que, además, la justificación de dicha total ausencia de procedimiento administrativo y de un acto formal de designación en la necesidad perentoria de proveer la Unidad de Violencia Doméstica y de Género resulte extensible a las unidades de Policía Judicial de ni Vehículos Abandonados; que la Sentencia obvia, además, el hecho de que las designaciones realizadas "de facto" llevan aparejada una modificación del complemento a nivel retributivo, por lo que la provisión de dichas unidades debe realizarse a través del correspondiente procedimiento de promoción interna conforme al artículo 41 de la Ley 1/2018, que analizara la idoneidad de los aspirantes para el puesto especial teniendo en cuenta los principios de mérito, capacidad e igualdad, sin que existan motivos de urgencia o necesidad que permitan a un Jefe de Policía Local prescindir de la aplicación de las leyes imperativas de función pública; que, en todo caso y "a fortiori", al encontrarnos ante la provisión de destinos especiales el Reglamento para el Cuerpo de Policía Municipal de Pozuelo de Alarcón establece en su artículo 54.3 que "se han de proveer entre los aspirantes que lo soliciten, de acuerdo con la puntuación obtenida en el proceso de selección que se realice al efecto", por lo que era preciso tramitar un procedimiento de selección, no siendo una vía válida la fórmula de la libre designación.

Tercero.-A la pretensión revocatoria deducida en esta segunda instancia opone el Letrado Consistorial: que reitera la apelante los mismos argumentos de la instancia de la inexistencia de proceso selectivo para cubrir los puestos que son objeto de la presente litis y, sin embargo, cuando pretende traer a colación tanto la testifical del entonces Jefe de la Policía como de la falta de motivos de la Sentencia, señalando "de forma muy limitada la motivación...", está ignorando que tanto la testifical señalada como, al incorporarla el fundamento de derecho cuarto, la motivación de la Sentencia también se fundamenta en el art. 30.b) del Reglamento del Cuerpo de Policía Municipal de Pozuelo de Alarcón; y que se está confundiendo de contrario lo que, en realidad, es una asignación de funciones a efectivos de Policía Local dentro de las Potestades/ deberes del Jefe de Policía de organizar el Cuerpo de Policía para el mejor cumplimiento de sus funciones, fundamentada en los arts. 35.4 de la Ley 1/2018, de 22 de febrero, de Coordinación de Policías Locales de la Comunidad de Madrid y, en desarrollo del mismo, el art. 17.1.b) del Decreto 210/2021, de 15 de septiembre, del Consejo de Gobierno, por el que se aprueba el Reglamento Marco de Organización de las Policías Locales de la Comunidad de Madrid., así como el art. 30.b) citado del Reglamento de Policía de Pozuelo, con un proceso de libre asignación de puestos de trabajo.

Cuarto.-Habiendo sido entablado el recurso al que puso término la Sentencia impugnada en esta segunda instancia contra una actuación de la Administración municipal que se reputa constitutiva de vía de hecho debemos analizar, en primer término, si, en efecto, puede o no reputarse concurrente tal clase de situación, pues de alcanzarse la conclusión contraria a su apreciación se impondría la estimación del recurso de apelación y la consecuente estimación del recurso contencioso administrativo interpuesto por Sindicato Unión de Policía de Madrid, representado por Dª. Marta Ureba Álvarez-Ossorio sin necesidad de abordar el examen de las demás cuestiones suscitadas dado que, como recuerda la Sentencia de este mismo Tribunal (Sección 8ª) de 15 de diciembre de 2015, "si el administrado se opone ante una actuación de la Administración y lo hace por el procedimiento de impugnación que corresponde a la vía de hecho, debe tener muy claro que el Tribunal debe efectuar un doble enjuiciamiento, donde el primer determine si a su juicio se produce o no tal vía de hecho y, solo en el caso de que la respuesta sea positiva, entrará a valorar la adecuación o no a Derecho de la actuación impugnada. Ello implica como consecuencia, que el enjuiciamiento de fondo solo se producirá si el Tribunal entiende que existe vía de hecho, pues de otro modo se haría de mejor condición al recurrente que elige esta vía que al que acude al procedimiento ordinario, lo que supondría una desnaturalización del recurso contencioso-administrativo privilegiando, el que se promueve invocando vía de hecho, que en el fondo es un procedimiento de cognición limitada encaminado a hacer cesar actuaciones jurídicamente ilegítimas y apreciables prima facie de la Administración y que se hallen carentes hasta de una leve cobertura jurídica".

Así las cosas, debemos partir, necesariamente, de la delimitación del concepto de vía de hecho que ha venido efectuando reiterada jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo.

Por todas podemos citar las SSTS 31 octubre 2014 (rec. 100/2012) y 22 septiembre 2013 (rec. 8039/1999), cuya argumentación reproducen las posteriores SSTS 6 mayo 2016 (rec. 3615/2014) y 3 julio 2017 (rec. 1335/2015): "El concepto de vía de hecho es una construcción del Derecho Administrativo francés que desde lejos viene distinguiendo dos modalidades, según que la Administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar el procedimiento establecido por la norma que le haya atribuido ese poder o potestad (manque de procédure).

Dicha categoría conceptual pasó hace tiempo a nuestro ordenamiento jurídico, especialmente por obra de la doctrina y de la jurisprudencia para comprender en ella tanto la actuación material de las Administraciones Públicas que se producen sin haber adoptado previamente una decisión declarativa que le sirva de fundamento jurídico como aquella otra actividad material de ejecución que excede evidentemente del ámbito al que da cobertura el acto administrativo previo.

El primer supuesto, esto es, cuando la actuación administrativa carece de resolución previa que le sirva de fundamento jurídico, se encuentra prohibido con rotundidad en el art. 93 de la LRJ y PAC. Y a dicha falta de acto previo son asimilables aquellos casos en los que, existiendo tal acto, éste se ve afectado de una irregularidad sustancial, que permite hablar de acto nulo de pleno derecho o, incluso, inexistente viéndose privado de la presunción de validez que predica de todo acto administrativo el art. 57.1 LRJ y PAC.

El segundo supuesto se refiere a los casos en que la ejecución material excede de su título legitimador extralimitándolo.

En definitiva, como señalamos en sentencia de 8 jun. 1993 "La "vía de hecho" o actuación administrativa no respaldada en forma legal por el procedimiento administrativo legitimador de la concreta actuación se produce no sólo cuando no existe acto administrativo de cobertura o éste es radicalmente nulo, sino también cuando el acto no alcanza a cubrir la actuación desproporcionada de la Administración, excedida de los límites que el acto permite. (...).

Las vías de hecho tienen su origen en la protección de la propiedad, aunque luego se extienden a otros derechos, especialmente los de carácter fundamental. Por ello se explica que la pérdida de las prerrogativas administrativas, especialmente de las procesales, que como principal efecto anudan, supusiera una alusión concreta a los entonces "interdictos", como medios admisibles de tutela procesal interina, que rectamente entendidos no sólo se refieren a la protección posesoria de derechos reales, sino también de derechos que generan o amparan estados o situaciones permanentes o estables. Ahora bien, ello no agota la protección frente a las indicadas vías de hecho, ni excluye otras acciones de Derecho común, ni, según la más reciente jurisprudencia anterior a la vigente LJCA, la impugnación directa en el recurso contencioso-administrativo».

Como pone de manifiesto la STS 31 octubre 2008 (rec. 1007/2007) la vía de hecho, como actividad impugnable, responde a la finalidad de que ninguna actuación ilícita de la Administración resulte ajena o quede exenta del control judicial, lo que sujeta este tipo de comportamientos administrativos a un innegable examen judicial, si bien sujeto a determinados límites, que se conectan con el propio concepto, puntualizando que es discutible que puedan comprenderse en esta categoría de actuaciones aquellas realizadas en virtud de un acto que carece de los más elementales presupuestos por concurrir una causa de nulidad plena, cuya invocación habrá de realizarse como motivo de la impugnación del acto administrativo de que se trate.

En estas ideas abunda la STS 29 octubre 2010 (rec. 1052/2009), en la que se razona lo que sigue: "A pesar de que pueda existir un paralelismo entre los supuestos de vía de hecho y los de nulidad de pleno derecho del artículo 62.b ) y e) LRJAP -PAC -actos dictados por órgano manifiestamente incompetente y los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido- lo cierto es que este último supuesto, la jurisprudencia los ha restringido a aquellos casos en que la ausencia de procedimiento sea total y absoluta esto es, por carencia total del cauce legalmente previsto, concepto que se íntegra atendiendo al vicio procedimental o de forma detectados.

Y aun cuando exista una tendencia a equiparar esta categoría de invalidez por falta absoluta de procedimiento con aquellos supuestos de carencia de los trámites esenciales del procedimiento, no cabe asimilar a la vía de hecho todas aquellas actuaciones materiales realizadas al amparo de un acto que por carecer de los más elementales presupuestos incurra en una causa de nulidad plena, puesto que se encuentra ausente el elemento que define la vía de hecho, que es, como hemos expuesto, la ausencia de cualquier cobertura jurídica por no existir acto previo de habilitación.

Por tal razón, no toda infracción jurídica del acto de cobertura que pueda suponer una causa de nulidad plena, equivale, a los efectos de su calificación, a un supuesto de vía de hecho, limitado, como hemos expuesto, a la ausencia de titulo habilitante de la actuación material. De manera que la invocación de causas de nulidad de pleno derecho del acto de cobertura a partir de la noción de vía de hecho resulta procesalmente incorrecto, pues su planteamiento ha de realizarse como motivo de la impugnación del acto administrativo correspondiente".

Quinto.-Sobre el concepto de vía de hecho que ha quedado delimitado en los términos que anteceden la actuación, en concreto, contra la que fue entablado el recurso contencioso administrativo al que puso término la Sentencia apelada ante este Tribunal se concreta en la forma de adscripción o provisión de los puestos de determinadas Unidades del Cuerpo de la Policía Municipal (Unidad de Violencia Doméstica, Unidad de Vehículos abandonados y Unidad de Policía Judicial) sin resolución expresa ni tramitación de previo expediente administrativo con publicidad.

Ha quedado incontrovertido tanto en la primera como en esta segunda instancia que el 19 de febrero de 2021 se publicó la Orden General del Cuerpo que incluye el dossier con el nuevo organigrama del Cuerpo de Policía Local a implantar, por el que se creaban nuevas unidades especializadas, entre las que se incluía la Unidad de Violencia Domestica y de Género (VIDO) y la de Vehículos Abandonados, que habían de ser cubiertas con funcionarios del Cuerpo de Policía Municipal, siendo ocupados los destinos en dichas Unidades por los agentes de la Policía Local que fueron designados por la Jefatura, en tanto que, respecto de la Unidad de Policía Judicial -ya existente en el Organigrama precedente- la vacante generada en uno de sus puestos por jubilación fue ocupada por el designado por dicha Jefatura, pasando dicho agentes de un destino en turno de noche en la Unidad de Seguridad Ciudadana al turno de tarde en la referida Unidad de Policía Judicial (documento núm. 4 de la reclamación)

Figurando en la relación organizativa de puestos de trabajo del Excmo. Ayuntamiento (documento núm. 1 de la demanda y certificado de la Jefe de Servicio de Organización y Recursos Humanos del Ayuntamiento de Pozuelo de Alarcón de 28 de marzo de 2023 que obra en los autos elevados a esta Sala) el puesto de Policía Municipal con el núm. NUM000, en el que se incluye un número de puestos homogéneos de 159, a proveer por el sistema de concurso, contemplándose un complemento por destino especial para los integrantes de la Unidad de la Policía Judicial, en el Organigrama de la Policía Municipal de Pozuelo de Alarcón correspondiente al año 2021 aludido (documento núm. 1 de la reclamación formulada en la vía administrativa previa y folios 11 al 18 del expediente) se incluyen, entre las Unidades Operativas, las tres anteriormente aludidas (la de Vehículos abandonados y la de Violencia Doméstica y de Género integradas, cada una de ellas, por dos agentes en turno de mañana y la Unidad de la Policía Judicial integrada por dos agentes en turno de mañana y cuatro en turno de tarde), con la especificación de que la forma de provisión de los destinos era, en todos los casos, la de libre designación.

No consta en el expediente acto o resolución alguna de nombramiento de los agentes de la Policía Local que iban a cubrir los puestos adscritos a las referidas Unidades, lo que fue verificado "de facto" y reflejado en los partes de servicios sucesivos, como resulta de la documental aportada en la instancia y, de hecho, ha quedado incontrovertido, incluyendo en el caso del agente que pasó a desempeñar sus funciones en la Unidad de la Policía Judicial comunicación remitida por Inspector Jefe de la Policía Municipal, bajo la denominación de "Informe cambio de unidad agente Policía Municipal" poniendo de manifiesto, a los efectos de la regularización de las retribuciones que había de percibir en lo sucesivo el agente, que el agente con número de carnet profesional NUM001, que venía prestando servicio en la Unidad de Seguridad Ciudadana, turno de noche, pasaría a prestar servicio en la Unidad de la Policía Judicial (folio 2 del expediente administrativo).

Del informe de la Jefatura de la Policía Municipal de 30 de marzo de 2023 resulta que la asignación de los agentes en todos los aludidos supuestos fue aceptada voluntariamente.

Sexto.-Pues bien, la correcta resolución de la controversia exige partir de lo dispuesto en el artículo 30 b) del Reglamento para el Cuerpo de Policía Municipal de Pozuelo de Alarcón, precepto que asigna al Oficial Jefe "la dirección, coordinación y supervisión de las operaciones del mismo, así como la administración que asegure su eficacia, mediante el desempeño de las siguientes funciones: (...) b) Designar el personal que ha de integrar cada una de las Secciones, Grupos y Servicios",organizándose los Servicios en la estructura orgánica del Cuerpo de Policía Municipal en los generales a que hace mención el artículo 39 (Servicios Generales y Vigilancia Administrativa; b) Servicios de Tráfico; y c) Servicios de Seguridad ciudadana), sin perjuicio de la posible aprobación o modificación de la estructura orgánica del Cuerpo por el Pleno de la Corporación, previa propuesta del Concejal Delegado a que hace mención el artículo 45 del Reglamento, cuyo apartado 2 se encarga de especificar que "Corresponde a la Jefatura del Cuerpo, la organización y distribución de los Servicios",

Por su parte el artículo 54 del Reglamento clasifica los puestos de trabajo de la Policía Municipal, a efectos de provisión de destinos, en tres grupos: los destinos de libre designación, que "se cubrirán por adscripción directa de la Jefatura del Cuerpo";los destinos con especialización, que "Se han de proveer entre los aspirantes que lo soliciten, de acuerdo con la puntuación obtenida en el proceso de selección que se realice al efecto"o, si no hubiere solicitantes, con carácter forzoso, por orden inverso de antigüedad entre los que reúnan los requisitos para la especialidad de que se trate; y c) destinos con provisión normal, que "se cubrirán, entre los aspirantes que lo soliciten, por antigüedad en el empleo"y también de manera forzosa, en orden inverso a la antigüedad en el turno y, subsidiariamente, en el empleo, de no haber solicitantes, exigiéndose para el caso de traslado forzoso de destino o turno resolución motivada (artículo 56). Todo ello conforme al catálogo de destinos cuya propuesta anual debe elevar la Jefatura del Cuerpo al Alcalde o Concejal Delegado, para su aprobación, con determinación de qué destinos son de provisión normal, con especialización o de libre designación (artículo 60).

Si la referida regulación reglamentaria se aparta o no de las previsiones contenidas en la Ley de Coordinación es cuestión que excede, ampliamente, de la aquí suscitada, circunscrita a si existió o no en la forma de provisión de destinos una actuación que podamos calificar de vía de hecho y la conclusión que se impone, a la vista de las premisas fácticas expuestas en el fundamento de derecho que antecede, es, necesariamente, positiva. Y ello no en base a la aducida inexistencia de un previo proceso de selección para la cobertura de puestos de trabajo con las consiguientes notas de publicidad y sujeto a los principios constitucional de mérito y capacidad a que hace referencia el Sindicato recurrente y aquí apelante, pues no nos encontramos, propiamente, ante provisión alguna de puestos de trabajo sino ante el caso diverso de provisión de destinos que, por estar específicamente previstos como tales destinos de libre designación, incumbía efectuar por adscripción directa.

La conclusión positiva que obtenemos en cuanto a la efectiva existencia de una actuación constitutiva de vía de hecho lo es en base a la completa omisión de la obligación que incumbía a la Jefatura competente de plasmar en la correspondiente resolución o acuerdo la decisión adoptada en cuanto las correspondientes adscripciones, notificándolo a los interesados, materializándose aquellas directamente en los correspondientes partes de servicio y privando, en consecuencia, a los interesados (entre ellos quienes pudieran tener interés en ser adscritos a los destinos concernidos) tanto del hecho mismo de haberse producido tal adscripción, mediante la oportuno notificación y/o publicación del acto, como de la posibilidad de combatir la decisión acudiendo a los medios impugnatorios pertinentes en la vía administrativa previa y/o jurisdiccional.

Séptimo.-Las consideraciones que anteceden comportan, necesariamente, la estimación del recurso de apelación interpuesto y, con revocación de la Sentencia apelada, la estimación del recurso contencioso administrativo al que dicha resolución judicial puso término, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales de esta alzada e imponiendo las de la primera instancia a la Administración demandada por directa aplicación del criterio del vencimiento objetivo que consagra el artículo 139.1 de la Ley jurisdiccional y al no estimar la Sala concurrentes serias dudas de hecho o de derecho que pudieran operar como supuesto de excepción.

Por todo lo cual y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,